ANONİM ŞİRKETLERDE ORTAK OLMADAN YÖNETİM KURULUNA SEÇİLENLERİN SOSYAL GÜVENLİK DURUMLARI

Transkript

1 ANONİM ŞİRKETLERDE ORTAK OLMADAN YÖNETİM KURULUNA SEÇİLENLERİN SOSYAL GÜVENLİK DURUMLARI Mustafa BAŞTAŞ * I-GİRİŞ Bilindiği üzere, 5510 sayılı Kanunun 4. Maddesinde tüm sigorta kollarına tabi olanlar, 5. Maddesinde kısmi sigortalılar, 6. Maddesinde ise sigortalı sayılmayanlar hüküm altına alınmıştır. Yerleşmiş yargı kararlarında Kanununun sigortalı sayılanlar maddesinde sayılma sigortalı olmak için yeterli görülmemiş aynı zamanda sigortalı sayılmayanlar arasında sayılmamış olmanın da gerekli olduğu vurgulanmıştır. Yani bir kişi 5510 sayılı Kanunun 4 ve 5. Maddesinde sayılsa da eğer 6. Maddede sigortalı sayılmayanlar arasında yer alıyorsa sigortalı olamaz. Yine bilindiği gibi mülga TTK da yönetim kuruluna üye olabilmek ancak şirket ortaklarına tanınmış bir hak idi. Gerek mülga 1479 sayılı Bağ- Kur Kanunu gerek 5510 sayılı Kanun ile de sadece şirkete ortak yönetim kurulu üyelerine yönelik düzenleme yapılmış ve bu kişiler zorunlu sigorta statüsü kapsamına alınmıştır. Mülga TTK de yönetim kurulu üyeliği yolu ancak şirket ortaklarına açık olduğu için ve ortak olmadan yönetim kuruluna seçilme yalnızca istisnai durumlarda tüzel kişi ortakların temsilcileri için mevcut olduğundan uygulamada ortak olamadan yönetim kuruluna seçilenlerin sigortalılığı tartışılmamıştır. Yeni TTK de yönetim kuruluna üyelik için şirkete ortak olma zorunluluğu kaldırıldığı için şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyelerinin sigortalılık statüsü daha sık tartışılmaya başlanmıştır. Bu makalemizde yeni Türk Ticaret Kanunun sağladığı bir hak olan ortak olunmayan bir anonim şirketin yönetim kuruluna seçilmenin sosyal güvenlik mevzuatına yansımasını açıklayacağız. II- ANONİM ŞİRKETE ORTAKLIĞI BULUNAN YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SİGORTALILIĞI Bilindiği üzere, 5510 sayılı Kanunun Sigortalı Sayılanlar başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında; Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; * Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkez Müdürü V. Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi 287

2 b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise; 3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları, sigortalı sayılırlar. hükmü ile bu kişilerin sigortalılık statüleri belirlenmiş ve bu kişiler bu hüküm çerçevesinde (4/1-b) sigortalısı sayılmışlardır. Gerek mülga 1479 sayılı Kanun gerekse 5510 sayılı Kanunda bu kişilerin zorunlu sigortalılık statüleri belirlenmiştir. Uygulamada ve öğreti de şirkete ortak yönetim kurulu üyelerinin sadece bu yönleri ile zorunlu sigortalılık kapsamında olduğu konusunda birlik vardır tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı yasa ile 5510 sayılı Kanunun 53. Maddesinde yapılan değişiklik sonrası 4/a (SSK) sigortalılığı 4/b (Bağ-Kur) sigortalılığına üstün hale geldiğinden Anonim şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi olan ortakları, yine 53. Maddenin yasaklayıcı hükmü olan ortağı ve yönetim kurulu üyesi oldukları işyerlerinden 4/a (SSK) sigortalısı olamamalarına rağmen diğer işyerlerinde 4/a kapsamında çalışabilecekler ve bu çalışmalarından dolayı 4/a (SSK) statüsünde sigortalı olabileceklerdir. Söz konusu kişiler isterlerse ayrıca 4/b (Bağ_Kur) kapsamında da prim ödeyebilecekler ve bu ödedikleri primlerde emeklilik hesaplamalarında 4/a (SSK) kapsamında değerlendirilecektir. Dolayısıyla tarihi sonrası ortağı ve yönetim kurulu üyesi olmadığı bir işyerinde 4/a (SSK) sigortalısı olarak çalışan Anonim şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi 4/b (Bağ-Kur) sigortalısı olmak zorunda değildir. III-ANONİM ŞİRKETE ORTAKLIĞI BULUNMAYAN YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SİGORTALILIĞI Şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyelerinin zorunlu sigortalık kapsamında olup olmadığı ise uygulamada ve öğreti de tartışmalıdır. Yukarıda da zikredildiği gibi 5510 sayılı Kanun bu konuda özel bir hüküm getirmemiş ve 4. maddesinin birinci fıkrasının b bendinin 3 numaralı altbendi (4/1-b-3) ile sadece yönetim kurulu üyelerinden şirkete ortaklığı bulunanları zorunlu sigortalılık kapsamına almıştır sayılı Kanunun zorunlu sigortalılık statülerini düzenleyen 4. maddesinin hükümleri incelendiğinde şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyelerinin sigortalılığının birinci fıkrasının b (4/b) ve c (4/c) bentleri kapsamında olmadıkları açıktır. Ancak 288

3 Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının a (4/a) bendinde Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar ın sigortalı sayılacağı hükmü bulunmaktadır. İşte bu noktada yönetim kurulu üyelerinin şirketleri ile aralarındaki ilişkinin hangi akid türüne girdiğinin belirlenmesi gerekmektedir. Öğretideki tartışma da bu husus üzerindedir. Bir tarafta bu ilişkinin hizmet akdi olduğu, dolayısıyla Kanunun 4/a hükümlerine tabi olduğu iddiasında olanlar ve diğer tarafta bizimde katıldığımız- bu ilişkinin hizmet akdi olarak nitelendirilemeyeceği ve vekalet sözleşmesi hükümlerine tabi olduğu, dolayısıyla Kanunun 4/a hükümlerine tabi olamayacağı, dahası Kanunun diğer maddeleri kapsamına girmediği ve zorunlu sigortalılık kapsamının dışında bulunduğunu fikrinde olanlar bulunmaktadır. O halde bu ilişkinin niteliğini tartışmak yararlı olacaktır. Hizmet sözleşmesi (akdi) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nun 393. maddesinde işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. O halde hizmet sözleşmesinin temel unsurları hizmet(iş), zaman, bağımlılık ve ücret olarak sıralanabilir. Hemen belirtmek gerekir ki ücret ve ücretin niteliği aradaki ilişkinin hizmet akdinin olup olmadığını belirlenmesinde bir kriter olsa da 5510 sayılı Kanunun açısından sigortalılık statüsünün belirlenmesinde bir kriter olarak sayılmamıştır. Nitekim Yargıtay, yerleşik kararlarında ücretin sigortalılık statüsünün belirlenmesinde bir kriter olmadığını ancak aradaki ilişkinin hizmet akdi olup olmadığının belirlenmesinde bir yardımcı kriter olduğunu belirtmiştir. Yargıtay kararlarında hizmet akdinin ayrıt edici unsurunun bağımlılık ve zaman olduğu belirtilmiştir. Yine Yargıtay birçok kararında bu iki unsurdan anlaşılması gerekenleri de açıklamıştır. Bu konuda 10. Hukuk Dairesi, 2002/112 E., 2002/618 K. sayılı kararında; belirli ya da belirsiz bir süre ile işgücünü sunan kimse yani sigortalı ile bunu kabul eden kimse ya da kimseler arasındaki iş ilişkisini hizmet akti olarak tanımlamak mümkündür. Bağımlılık unsurunun var olabilmesi için varlığı şarttır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E: 2006/10 84 K: 2006/121 T: sayılı kararında Burada söz konusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir çalışmadır. 289

4 10. Hukuk Dairesi 2006/5359 E.N, 2006/11340 K. sayılı kararında; Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. demiştir. Bu ve benzer nitelikteki yerleşik Yargıtay kararlarında bağımlılık unsuru işverenin çalışanı her an denetleme ve buyruğuna göre edimi yaptırması, çalışanında buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte tanımlanmıştır. Yönetim Kurulu üyelerinin ise 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun374. ve devamı maddelerinde verilen görevleri yerine getirdiği; denetim kurulunun ise yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporunu denetleyebildiği; genel kurulun, yönetim kurulu üyesini görevden alabilme hakkı olsa da bunun her an emir-buyruk verme veya her an denetleme anlamına gelmediği birlikte değerlendirildiğinde şirket tüzel kişiliği ile yönetim kurulu arasında Yargıtay ın nitelendirdiği anlamında bir bağımlılık unsurunun bulunmadığı görülecektir. İçerisinde bağımlılık unsurunu bulundurmayan bir iş görme ilişkisi hizmet akdi olarak nitelendirilemeyecektir. Vekalet sözleşmesi Borçlar Kanununun 502. maddesinde vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır.vekalet sözleşmesini diğer hizmet sözleşmesinden farklılaştıran en önemli fark içerisinde bağımlılık unsurunu barındırmaması ve ücretin zorunlu unsur olmamasıdır. Türk Ticaret Kanunun 365. maddesinin Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. hükmü gereğince yönetim kurulunun şirketi yönetmek ve temsil etmek ile görevli olduğu aşikârdır. Bu görev ve yetkilerin bağımlılık ilişkisi ile yapılamayacağı açık olduğundan yönetim kurulu ile şirket tüzel kişiliği arasındaki ilişkininvekalet sözleşmesi hükümlerine daha uygun olduğu değerlendirilmektedir. Nitekim,Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun 2010/09 E 2010/370 K sayılı kararında anonim şirket ortaklarının şirketleri ile arasında bulunan ilişki konusunda; Anonim şirket ile yönetim kurulu üyesi arasındaki ilişkinin hukuki niteliği karşılaştırmalı hukukta tartışmalı olmakla beraber, Alman hukukunda sözleşme şartlarına göre, vekalet veya hizmet akdi olarak nitelendirilmekle birlikte, daha çok, hizmet akdi olduğu yönündedir. Fransız hukukunda da, 290

5 bu ilişkinin bir vekalet akdi olduğu kabul edilmiştir. İsviçre hukukunda ise, vekalet hakkındaki hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (Mimaroğlu, S. Kemal: Anonim Şirketlerde İdare Meclisi Azalarının Hukuki Mesuliyeti, Ankara 1967, s.100). Türk öğretisinde de, bu ilişkinin vekalet akdi olduğu görüşü hakimdir (Çamoğlu, Ersin: Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, İstanbul 1972, s ; Mimaroğlu, S.Kemal: a.g.e., s ). Yargıtay, yönetim kurulu üyeleri ile şirket arasında bir hizmet akdi bulunmadığını, en azından şirket genel müdürü iken, yönetim kurulu üyeliğine seçilen kişinin hizmet akdi ilişkisinin sona erdiğini kabul etmiştir (H.G.K. nun gün ve 2003/9-82 E.-65 K. sayılı ilamı)..bu haliyle uyuşmazlık, TTK. nun 336 vd. maddelerinde gösterilen yönetim kurulu üyesinin sorumluluğundan kaynaklanmakta olup, davalı Ö... B... ile onu çalıştıran şirket arasındaki hizmet akdinden, ya da İş Kanunundan kaynaklanmamaktadır. O halde, hizmet akdinden doğan bir hak uyuşmazlığı niteliğinde olmayan eldeki davanın İş Mahkemelerinde görülemeyeceği açıktır demiştir. Ayrıca atıfta bulunulan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun tarih E:2003/9-82- K:2003:65 sayılı kararında, Yargıtay, Yönetim Kurulu Üyeleri ile şirket ( banka ) arasında bir hizmet akdi bulunmadığını, en azından şirket ( Banka ) Genel Müdürü iken, Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen kişinin hizmet akdi ilişkisinin; sona erdiğini kabul etmiştir. ( Bkz. Yargıtay 11.H.D. 15/9/1993 gün 3083/3773, G. Eriş Ticari İşletme ve Şirketler 1992 sh.1004, Yargıtay 9.H.D. 23/3/1989 gün. E; 88/13629 K:89/2707 Yargıtay Kararları Dergisi E.1989 sh.1268, aynı şekilde Yargıtay 11.H.D. 24/11/1981 gün E:475 K:5019 Bk. Age. K.Banka Sözleşmeleri Sh: 301 )..Somut olayda, yanlar arasındaki uyuşmazlık hizmet akdinden doğan bir hak uyuşmazlığı olmayıp tamamen bunun dışında TTK. ve Bankalar Kanunu ndan doğan yönetim kurulu üyesinin hukuki sorumluluk davası olduğundan bu tür davaların İş Mahkemelerinde görülemeyeceği açıktır. demiştir. Yukarıda verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında ve bu kararlarda atıf yapılan kararlarda yönetim kurulu üyeleri ile şirket arasında bulunan ilişkinin hizmet akdi olmayıp vekalet akdine dayandırıldığı açık- 291

6 tır. Yargıtay bu kararlarında bağımlılık unsuru barındırmayan bir iş görme ilişkisini hizmet akdi hükümlerine tabi değerlendirmeyerek yerleşik olarak vermiş olduğu yukarıda örnekleri de bulunan- hizmet akdi hükümlerine ilişkin kararlarıyla da uyumlu kalmıştır. Bu değerlendirmeler ve tespitler ışığında, şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyelerinin vekalet akdine tabi olarak çalışmaları nedeniyle, sadece yönetim kurulu üyeliği sıfatları nedeniyle Kanunun zorunlu 4/a sigortalılığına tabi olmayacaklardır. Çünkü Kanunun 4. maddesinin a bendinde bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırılmayı zorunlu ön koşul olarak kabul etmektedir. Ayrıca şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyeleri sadece bu sıfatları nedeniyle Kanunun öngördüğü koşulları bulundurmadıkları için diğer zorunlu sigortalılık statülerine de tabi olmayacaktır. Ancak son olarak şunu belirtmek gerekir ki, Anonim şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyelerinin, bu görevlerinin yanında ayrıca şirket içerisinde hizmet akdine bağlı olarak çalıştırılmayı gerektirir bir görevi yapmaları halinde bu kişiler Kanunun 4/1-a maddesi gereği sigortalı olacaklarıdır. SONUÇ Anonim şirkete ortak yönetim kurulu üyeleri Kanunun 4. maddesinin birinci fırkasının b bendinin 3 numaralı altbendi hükmü gereği zorunlu sigorta kapsamındadırlar. Ancak şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyelerinin, şirket tüzel kişiliği ile aralarındaki ilişkinin vekalet akdine tabi olması nedeniyle aralarında bir hizmet akdi bulunmamasının doğal sonucu olarak- Kanunun 4. maddesinin birinci fırkasının a bendinin hükmü gereği zorunlu sigorta kapsamında değerlendirilemezler. Ayrıca bu kişiler Kanunun 4. maddesi ile düzenlenen zorunlu sigortalılık statülerinin kapsamında da değillerdir. Türk Ticaret Kanunun şirkete ortak olmayanların yönetim kurulu üyesi olabilmelerinin önünü açmasıyla bu kişilerin sayısı giderek artacaktır. Bu hususta Sosyal Güvenlik Kurumu uygulamalarında ve öğretide birliğin sağlanması için yukarıda verilen Yargıtay kararları da gözönünde tutularak açılabilecek davalarda Kurum zararına yol açmamak için Sosyal Güvenlik Kurumu nca bu kişilerin vekalet akdine tabi olarak çalışmaları nedeniyle Kanunun 4. maddesi kapsamında değerlendirilemeyecekleriniaçıklayacak bir düzenleme yapılması yerinde olacaktır. 292

7 Son olarak tekrarlamakta fayda var ki, şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyelerinin, bu görevlerinin yanında ayrıca şirket içerisinde hizmet akdine bağlı olarak çalıştırılmaları halinde bu kişiler Kanunun 4/1-a maddesi gereği sigortalı olacaklarıdır. KAYNAKÇA Güzel, Ali ve Okur, A.Rıza (2004). Sosyal Güvenlik Hukuku. İstanbul : [yayl.y.] Sosyal Güvenlik Kurumu ( ). Sosyal Sigorta işlemleri Yönetmeliği, Ankara : Resmi Gazete (27579 sayılı) Şakar, Müjdat (2004). Sosyal Sigortalar Uygulaması. İstanbul: [yayl.y.] T.C. Yasalar (2006) sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (26098) Yazgan, Turan (1992). Sosyal Güvenlik. İstanbul : [yayl.y.] 293

8 294