SOSYAL GÜVENLİK DESTEK PRİMİ UYGULAMASINDA FARKLI YAKLAŞIMLARDAN KAYNAKLANAN SORUNLAR

Transkript

1 SOSYAL GÜVENLİK DESTEK PRİMİ UYGULAMASINDA FARKLI YAKLAŞIMLARDAN KAYNAKLANAN SORUNLAR Ayhan BOSTAN * I-GİRİŞ: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 4 üncü maddesi birinci fıkrasının (b) bendi ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi 4 üncü fıkrası gereği sigortalı sayılanlardan tarihinden önce gelir vergisi mükellefi, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı veya şirket ortaklığı bulunduğu tespit edilenlerden aktif sigortalılar ile pasif (emekli) sigortalılara yönelik yapılan tescil işlemlerindeki farklı uygulamalar; 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunun tarih, 4956 sayılı Kanunla, tarih, 5073 sayılı Kanunun 15 inci maddesi iledeğişik ek-20 nci maddesi, geçici 24 üncü maddesi, 5510 sayılı Yasanın 4, 6, 7, 8, 9, geçici 8 ve 14 üncü maddeleri çerçevesinde incelenmiştir. II-5510 SAYILI YASA KAPSAMINDA AKTİF/PASİF 4-B SİGORTALILIĞININ BAŞLANGICI, TESCİLİ A) 4-b sigortalısı sayılanlar: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesi birinci fıkrasının (b) bendi gereği;köy veya mahalle muhtarı seçilenler ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; a) Ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, b) Gelir vergisinden muaf olup esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar, c) tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinin dördüncü fıkrası ile; 1) Kollektif şirketlerin ortakları, 2) Limited şirketlerin ortakları, * Eski SGK Başmüfettişi 223

2 3) Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, 4) Adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları, 5) Donatma iştirakleri ortakları, 6) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları d) Tarımsal faaliyette bulunanlar, sigortalı sayılmıştır. B) 5510 sayılı Yasanın 4 üncü maddesi birinci fıkrasının (b) bendi kapsamına girmekle birlikte sigortalı olmaması gerekenler: 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamına girmekle birlikte; Türkiye de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tâbi olan şirket ortakları 1 anılan Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmamıştır. Yurt dışında ikamet etmek 5510/4-b kapsamında sigortalı sayılmamak için yeterli görülmemiştir. Gerek karşılıklılık ilkesi gereği ve gerekse her iki Kuruma prim ödemenin getireceği külfeti dikkate alan Kanun koyucu Devlete ait bir sosyal güvenlik Kurumuna tabi olmamasını da aramıştır. Bu kapsamda kendi ülkesinde mevzuatlarına göre sigortalı olduklarını beyan edenler ve belgeleyenler 4/b kapsamında sigortalanmayacak, ancak sosyal güvenlik Kurumu olmayan ülke vatandaşları yurt dışında ikamet etseler dahi şirket ortağı oldukları tarihten itibaren ülkemizde sigorta kapsamına alınacaklardır sayılı Kanunun 9 uncu maddesi birinci fıkrası (b) bendinin 8 numaralı alt bendi ile (3) numaralı alt bent 2 kapsamında iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketlerin ortaklarından 4 üncü mad sayılı Yasanın 6 ncı maddesi birinci fıkrasının (e) bendi. 2 (Değişik: 17/4/ /7 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (3) numaralı alt bendi kapsamına girenlerden, şahıs şirketlerinden kolektif, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları ve donatma iştiraki ortaklarının vergi mükellefiyetlerinin sona erdiği tarihten, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının, şirketin ticaret sicil memurluğundan kaydının silindiği tarihten, limited şirket ortaklarından hisselerinin tamamını devreden sigortalıların, hisse devrinin yapılmasına ortaklar kurulunca karar verildiği tarihten, anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının yönetim kurulu üyeliklerinin sona erdiği tarihten, iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketler için ortağın talep etmesi halinde, mahkeme kararı ile iflasın, tasfiyenin açılmasına, ortaklar kurulu kararı ile tasfiyenin başlamasına veya şirketin münfesih duruma düşmesine karar verildiği, ortakların talepte bulunmaması halinde, mahkemece iflasın kapatılmasına karar verildiği, tasfiyesi sonuçlanan şirketlerin ortaklıklarının ise tasfiye kurulu kararının ticaret sicili memurluğunca tescil edildiği tarihten itibaren sona erer. 224

3 denin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışmaya başlayanların, çalışmaya başladıkları tarihten bir gün öncesinden sigortalılıklarının sona ereceği hüküm altına alınmıştır. Aynı durum Kanunun 53 üncü maddesi birinci fıkrası ile tüm 4/b sigortalılarına genelleştirilmiştir. Bu kapsamda; Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacaktır. Dolayısı ile şirket ortaklığı devam edenlerden 4/a kapsamında bir hizmet akdine tabi (ortağı olduğu şirket haricindeki başka bir işyerinde) çalışmaya başlayanların 4/b sigortalılıkları işe girdiği tarihten 1 gün önce sona erecektir. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde belirtilen anonim şirketlerin kurucu ortaklarından daha önce 1479 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine tabi olarak sigortalı olanlardan sigortalılıklarını devam ettirmek isteyenlerin geçici 22 nci maddesinin yürürlük tarihi olan tarihinden itibaren altı ay içinde yazılı talepte bulunmaları halinde sigortalılıkları aynen devam ettirilmiştir. Bu süre içerisinde talepte bulunmayan A.Ş. kurucu ortaklarını sigortalılıkları ise itibariyle sona erdirilmiştir. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi gereği sigortalı sayılması gerekenlerden 18 yaşını doldurmamış olanlar Kanunun 6 ncı maddesi birinci fıkrası (h) bendi gereği sigortalı sayılmamıştır. C) 5510 sayılı yasa öncesi 4/b sigortalısı olması gerekenlerin sigortalılık başlangıç tarihleri: 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları (gelir vergisi mükellefi, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı veya şirket ortaklığı olduğu) halde bu Kanunun yürürlük tarihi olan 01/10/2008 tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların (SGK ya elden veya posta ile müracaat etmeyenlerin) sigortalılık hak ve yükümlülüğü 5510 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesinin birinci fıkrasıgereği 01/10/2008 tarihinden itibaren başlatılmıştır. 225

4 Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre tarım sigortalısı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göretarımsal faaliyetlerinin kanunla kurulu ilgili meslek kuruluşlarınca veya kendilerince, bir yıl içinde bildirilmesi halinde kaydedildiği tarihten, bu süre içinde bildirilmemesi halinde ise bildirimin Kuruma yapıldığı tarihten itibarenbaşladığı kabul edilmiştir. D)Aktif 4/b sigortalıları açısından 01/10/2008 tarihinden önceki sürelerin borçlanılması: 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerine göre (Ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile şirket ortakları) sigortalı sayılanlardan 01/10/2008 tarihi itibariyle sigortalılıkları başlatılanların; -01/10/2008tarihi ile 04/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet sürelerini belge ileispat etmesi, -Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içerisinde (31/03/2009 tarihine kadar) talepte bulunmuş olması, halinde04/10/2000 tarihinden sonraki vergi mükellefiyet sürelerinin tamamı için Kanunun 80 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre talep tarihindeki prime esas kazancının % 32 si üzerinden borçlanma tutarı hesaplanıp sigortalıya tebliğ edilmiş ve kendisine tebliğ edilen borçlanma tutarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde ödeyenler açısından bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmiştir tarihinden sonra bu kapsamda yapılan müracaatlar ise Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kabul görmemiş ve 01/10/2008tarihi ile 04/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet süreleri ispatlansa dahi borçlandırılmamıştır/borçlandırılmamaktadır. Ayrıca Gelir vergisinden muaf olup esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlara öncesi dönemdeki sürelerin borçlanılması hakkı verilmemiştir. E) 4/b sosyal güvenlik destek pirimi uygulamasının tarihçesi: Bilindiği üzere; (4/b) (Bağ-Kur)sigortalılarından emekli olduktan sonra Bağ-Kur kapsamında çalışması olanlar hakkında SGDP 3 uygulamasına ilk 3 Sosyal güvenlik destek primi 226

5 defa 01/10/1999 tarihinden itibaren başlanılmış ve Bağ-Kur sigortalılarının aylıklarından %10 oranında SGDP kesintisi yapılmıştır. SSK, Emekli Sandığı ya da banka sandıklarına göre aylık alıp (4/b) kapsamında çalışmaya başlayanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlardan 2/8/2003, gelir vergisinden muaf olup esnaf ve sanatkar sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar ve şirket ortaklarından (anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket) tarihinden itibaren 12 nci gelir basamağının % 10 u oranında SGDP alınmaya başlanmıştır. ( Bu kişiler SGDP prim tutarını Bağ-Kur a elden ödemiş, aylıklarından kesinti yapılmamıştır tarihi ve sonrasında ilk defa sigortalı olacaklar açısından (4/b kapsamında kendi adına/bağımsız çalışanlar hariç) sosyal güvenlik destek primi uygulaması sona erdirilmiş olup yaşlılık aylığı almakta iken tarihi ve sonrasında ilk defa sigortalı olanlardan tekrar çalışmaya başlayanların aylıkları kesilecek ve normal sigortalılar gibi tüm sigorta kollarına tabi tutulacaktır. Aynı şekilde 3201 sayılı Kanuna göre borçlanılan yurtdışı hizmetlerine istinaden yaşlılık aylığı bağlananlar hakkında da sosyal güvenlik destek primine ilişkin hükümler uygulanmayacaktır. Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreleri için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümler uygulanır. Bu oran, bu maddenin yürürlüğe girdiği yılda % 12 olarak, takip eden her yılın Ocak ayında bir puan artırılarak uygulanır. Ancak bu oran % 15 i geçemez. 4 F) Pasif (emekli) sigortalılar açısından 01/10/2008 tarihinden önceki faaliyet sürelerin borçlanılması: -Aktif 4/b sigortalıları açısından uygulama yukarıda belirtildiği şekilde iken 01/10/2008 tarihi öncesinde ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanveya şirket ortaklığı bulunan eski SSK, 506 Geçici 20. Maddeye kurulan sandıklar ve sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinin birinci fıkrası (b) bendi. 227

6 T.C. Emekli Sandığı emeklileri için uygulama şu şekilde cereyan etmektedir; tarihi öncesinde Kanunun 4 üncü maddesi birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında emekli olduktan sonra faaliyet göstermekte olanlardan, tarımsal faaliyetlerde kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar hariçgelir vergisi mükellefi, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı veya şirket ortaklığı bulunduğu tespit edilenlerin; -ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlardan 2/8/2003, -gelir vergisinden muaf olup esnaf ve sanatkâr sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar ve şirket ortaklarından tarihinden, itibaren olmak üzere faaliyete başladıkları tarih itibariyle 4/b kapsamında SGDP tescilleri yapılmaktadır. Bu kişilerin tescil işlemleri yapılırken Kanunun geçici 8 inci maddesinde belirtilen 6 aylık süre içerisinde Kuruma müracaat edip etmediklerine veya yine bu süre içerisinde kalmak kaydı ile Kurumca tespit edilip edilmediklerine bakılmamaktadır tarihi öncesinde yukarıda belirtilen nitelikte faaliyeti bulunduğu ancak, tarihine kadar Kuruma tescil için herhangi bir müracaatta bulunmadığı tespit edilen SSK, BAĞ-KUR, T.C. EMEKLİ SANDIĞI ve 506 sayılı yasanın geçici 20 nci maddesine göre kurulmuş sandıkların emeklilerininsgdp tescillerinde bu tespitin yapıldığı tarihin 6 aylık süre içerisinde olup olmadığına bakılmaksızın sayılı Yasanın geçici 8 inci maddesi birinci fıkrası hükmü uygulanmamaktadır. Örneklemek gerekirse tarihinden önce gerçek usulde bir vergi mükellefiyeti olan ve Bağ-Kur tescili bulunmayan A şahsının tarihinden itibaren SSK emeklisi olarak maaş almakta olduğunu varsayalım. Bu durumun da günü kişinin borcu yoktur yazısı talep etmesi üzerine İşyeri Tescil ve e-sigorta Servisince tespit edilerek Sigortalı Tescil ve Hizmet Servisine intikal ettirildiğini düşünelim. Bu durumda bu kişi ile ilgili olarak tarihi itibariyle SGDP tescili yapılacak ve tarihine kadar olan dönem için çıkacak borcu kendisinin bankaya yatırması istenecek, belirtilen tarihten sonraki borcu ise isterse banka kanalı ile kendisi defaten yatırabilecek veya maaşından kesinti yapılabilecektir. A şahsının tarihinden itibaren SSK dan aldığı emekli maaşını iade edip maaş tahsisini iptal ettirerek bu tarihten sonra 228

7 4/b sigortalısı olarak prim ödemek istediğini, SGDP olarak prim ödemek istemediğini beyan eder ve talepte bulunursa SGK bu tescili yapabilecek midir? Bunun cevabı hayır olacaktır. Zira bu kez geçici 8 inci madde devreye girecek ve tarihine kadar kişinin müracaatı bulunmadığından tescilinin tarihinden önceki döneme geri götürülmesinin mümkün olmadığı söylenecektir. III-SONUÇ VE ÖNERİ: SGDP ye tabi olup olmayanlar ile 4/b aktif sigortalılarının kimler oldukları, sigortalılık başlangıç ve bitiş tarihlerinde 5510 sayılı Yasanın 4, 6, 7, 8 ve 9 uncu maddelerinde yer alan hükümlerden faydalanılmaktadır. Tescil ve sigortalılığın sona ermesinin tespitinde Kanun ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin aynı maddelerinden yararlanılırken Kuruma herhangi müracaatı olmayan veya Kurumca tarihine kadar tespit edilip tescilleri yapılamayan emeklilerimiz açısından geçici 8 inci maddesi hükmü neden uygulanmamaktadır? Esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlara öncesi dönemle ilgili olarak 5510/geçici 8 inci madde ile borçlanma hakkı verilmemişken bu kişilerin SGDP tescillerinde neden tarihine kadar gidilebilmektedir.bu uygulama Kanunsuz olduğu gibi vicdani de değildir. Belirtilen dönem içerisinde gerekli inceleme ve tespitleri yapmayan ve sicil kayıtlarını oluşturmayan Kurumun daha sonraki bir tarihte bu tespiti yaparak öncesi dönem için SGDP adı altında prim tahakkuk ve tahsilatı yapmaması gerekmektedir. Geçici 8 inci maddedeki bu 6 aylık süre her iki taraf açısından geçerli olmalıdır. SGK sigortalının haklarını ve yükümlülüklerini belirtilen süre içerisinde müracaat etmedi diye vermiyorsa kendisi de tescil yükümlülüğünü yerine getirmediğinden haklarını kaybetmiştir. Bu karşılıklılık, ölçülülük, eşitlik ilkeleri gereği bu şekilde uygulanmalıdır. KAYNAKÇA T.C. Yasalar ( ) sayılı Sosyal sigortalar ve genel sağlık sigortası kanunu. Ankara : Resmi Gazete (26200 sayılı) 229

8 230