GERÇEK FAYDALANICININ TANINMASI

Transkript

1 Müşterinin Tanınması Yükümlülüğü Çerçevesinde GERÇEK FAYDALANICININ TANINMASI Nisan 2016 Yayın No: 28 Rehber

2 BU BİLGİLENDİRME REHBERİNDE ESAS OLARAK; ÖNLEYİCİ TEDBİRLERDEN MÜŞTERİNİN TANINMASI YÜKÜMLÜLÜĞÜ ÇERÇEVESİNDE GERÇEK FAYDALANICININ TANINMASI KONUSUNDA DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLARA DAİR AÇIKLAMALAR YER ALMAKTADIR. 2

3 GİRİŞ Suç gelirlerinin aklanması ve terörizmin finansmanının önlenmesi ile etkin mücadele edilebilmesi ve yasal mali sistemin suçlular tarafından kullanılmasının engellenebilmesi için; mevzuatta yükümlü olarak tanımlanan finansal kuruluşlara ve diğer bazı meslek gruplarına yönelik bir takım yükümlülükler getirilmiştir. Söz konusu yükümlülüklere dair usul ve esaslar, yılında yürürlüğe giren 5549 Sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun ve buna dayanılarak çıkarılan Suç Gelirlerinin Aklanmasının Ve Terörün Finansmanının Önlenmesine İlişkin Tedbirler Hakkında Yönetmelik (Tedbirler Yönetmeliği) ve Suç Gelirlerinin Aklanmasının Ve Terörün Finansmanının Önlenmesine İlişkin Yükümlülüklere Uyum Programı Hakkında Yönetmelik (Uyum Yönetmeliği) ile Tebliğler kapsamında düzenlenmiş bulunmaktadır. İlgili Yönetmeliklere göre; suç gelirlerinin aklanması ve terörün finansmanının önlenmesi için, tüm yükümlüler öncelikle müşterinin tanınması (kimlik tespiti) ve şüpheli işlem bildirimleri gibi temel yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır. Diğer taraftan, bankalar, sigorta ve emeklilik şirketleri, bankacılık faaliyetleri ile sınırlı olmak üzere PTT, sermaye piyasası aracı kurumları gibi finansal yükümlüler, mevzuata gerekli uyumun sağlanması amacıyla risk temelli bir yaklaşımla uyum programı oluşturmalıdır. Uyum programları; kurum politikası ve prosedürlerinin oluşturulması, izleme ve kontrol faaliyetlerinin yürütülmesi, risk yönetimi faaliyetlerinin yürütülmesi, uyum görevlisi atanması ve uyum birimi oluşturulması ile eğitim ve iç denetim faaliyetlerinin yürütülmesi tedbirlerini içermektedir. 3

4 4

5 MÜŞTERİNİ TANI İLKESİNİN HUKUKSAL ÇERÇEVESİ Küresel ekonominin yapı taşları olan finansal kurumlar meşru faaliyetlerini yürütürken, belirli koşullar altında; aklama, rüşvet ve yolsuzluk, içeriden öğrenenlerin ticareti, vergi dolandırıcılığı, terörün finansmanı ve diğer yasadışı faaliyetler kapsamındaki amaçlar için aracı olarak kullanılabilmektedir. Özellikle aklama faaliyetleri için çalışan suçlular için finansal araçlar, suç gelirini gizlemek ve mali sisteme sokmak için son derece çekici bir yol olarak karşımıza çıkmaktadır. Yasal sistemde yer alan finansal kurumların suç ve suç örgütleri tarafından kullanılmalarının ve suç gelirlerinin mali siteme sokulmasının engellenebilmesi için legal-illegal sistem arasında bir nevi barikatlar oluşturan önleyici tedbirler getirilmiştir. Bunlardan en önemlilerinden biri müşterinin tanınması ilkesidir. Üretilen mal veya hizmetin talebini gerçekleştiren müşteri, böylelikle işletmelerin en önemli unsurudur. Hiçbir hukuki düzenleme olmadığı varsayılsa dahi, işletmelerin müşterilerini tanıması öncelikle kendileri açısından önem arz etmektedir. Yeteri kadar tanınmayan müşterilerle girilen iş ilişkilerinde zarara uğranması sıkça yaşanan bir durumdur. Örneğin, satılan bir mal karşılığında alınan bir müşteri çekinin karşılıksız çıkması, sahte kimlikle işlem veya sahte çek düzenlenerek dolandırıcılık yapılması gibi vakalar buna örnek teşkil edebilecek niteliktedir. Bu bağlamda küçük büyük hemen hemen bütün işletmeler, iş ilişkisine girmeden önce müşterileri ile ilgili araştırmalarını, operasyonel ve finansal riskler açısından yapmaktadır. Bankaların, kredi ilişkisi başlatmadan önce müşteri hakkında detaylı araştırmalar yapması ve tespitlerine göre kredi vermesi bu duruma en güzel örnek olarak gösterilebilmektedir. Suç gelirlerinin aklanması ve terörizmin finansmanı kapsamında 5

6 Önleyici Tedbirler, yasal sistemde yer alan finansal kurumların suç ve suç örgütleri tarafından kullanılmalarının ve suç gelirlerinin mali siteme sokulmasının engellenebilmesi için legal-illegal sistem arasında bir nevi barikat oluşturmaktadır. hukuki olarak düzenlenen ve yapılması zorunlu bulunan kimlik tespiti yükümlüğü ise yükümlüleri anılan risklerin yanı sıra yasal ve itibari risklerin sonuçlarından da korunmalarını sağlamaktadır. Suç gelirlerinin aklanması ve terörün finansmanının önlenmesi kapsamında uluslararası standartları belirleyen Mali Eylem Görev Gücü (FATF), finansal kuruluşların (aynı zamanda finansal olmayan belirli iş ve mesleklerin de), aklama ve terörizmin finansmanı konusunda doğrudan veya aracı olarak kullanılmasını engelleyebilmek için müşterilerin tanınması konusunda oldukça geniş kapsamlı yükümlülükler getirmiştir. Buna uygun olarak Kimlik tespiti yükümlüğü, yükümlüleri itibari risklerin sonuçlarından da korumaktadır. Ülkemiz mevzuatında müşterinin tanınmasına ilişkin usul ve esaslar Tedbirler Yönetmeliğinde, risk temelli yaklaşımla izleme ve kontrol faaliyetlerine ilişkin düzenlemeler ise Uyum Yönetmeliğinde yer almaktadır sayılı Kanunun 3 üncü maddesi gereğince yükümlüler, kendileri nezdinde yapılan veya aracılık ettikleri işlemlerde işlem yapılmadan önce, işlem yapanlar ile nam veya hesaplarına işlem yapılanların kimliklerini tespit etmek zorundadır. Anılan Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan Tedbirler Yönetmeliğinin Üçüncü Bölümünde Müşterinin Tanınmasına ilişkin Esaslar düzenlenmiştir. Buna göre yükümlüler; - Sürekli iş ilişkisi tesisinde tutar gözetmeksizin, - İşlem tutarı ya da birbiriyle bağlantılı birden fazla işlemin toplam tutarı yirmibin TL veya üzerinde olduğunda, 6

7 - Elektronik transferlerde işlem tutarı ya da birbiriyle bağlantılı birden fazla işlemin toplam tutarı ikibin TL veya üzerinde olduğunda, - Şüpheli işlem bildirimini gerektiren durumlarda tutar gözetmeksizin, - Daha önce elde edilen müşteri kimlik bilgilerinin yeterliliği ve doğruluğu konusunda şüphe olduğunda tutar gözetmeksizin, kimliğe ilişkin bilgileri almak ve bu bilgilerin doğruluğunu teyit etmek suretiyle müşterilerinin ve müşterileri adına veya hesabına hareket edenlerin kimliğini tespit etmek zorundadır. Tedbirler Yönetmeliğinin Müşterinin Tanınmasına İlişkin Esaslar başlıklı üçüncü bölümünde ayrıca gerçek kişiler, ticaret siciline kayıtlı tüzel kişiler, dernek ve vakıflar, sendika ve konfederasyonlar, siyasi partiler, yurtdışında yerleşik tüzel kişiler, tüzel kişiliği olmayan teşekküller ve kamu kurumlarının kimlik tespitine ilişkin esaslar, başkası adına hareket edenlerde kimlik tespiti, teyide esas belgelerin gerçekliğinin kontrol edilmesi, müteakip işlemlerde kimlik tespiti, başkası hesabına hareket edenlerde kimlik tespiti, gerçek faydalanıcının tanınması, özel dikkat gerektiren işlemler, müşteri durumunun ve işlemlerin izlenmesi, teknolojik risklere karsı tedbir alınması, üçüncü tarafa güven, işlemin reddi ve is ilişkisinin sona erdirilmesi, muhabirlik ilişkisi, elektronik transferler, riskli ülkelerle ilişkiler basitleştirilmiş tedbirler ve sıkılaştırılmış tedbirler konularında düzenlemelere yer verilmiştir. Uyum Yönetmeliği ile de yükümlülerden; bankalar (Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası ile kalkınma ve yatırım bankaları hariç), sermaye piyasası aracı kurumları, sigorta ve emeklilik şirketleri ile Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi nin (Bankacılık faaliyetiyle sınırlı olmak üzere) suç gelirlerinin aklanması ve terörün finansmanının önlenmesine yönelik olarak bir uyum programı oluşturmaları istenmekte olup oluşturulacak uyum programı kapsamında anılan yükümlülerce izleme ve kontrol faaliyetlerinin yürütülmesi- 7

8 nin de içinde bulunduğu bir takım tedbirlerin alınması istenilmektedir. Bu kapsamda; suç gelirlerinin aklanması ve terörün finansmanının önlenmesi kapsamındaki müşterinin tanınması ilkesi; müşterinin ad, soyad, vatandaşlık numarası ve adres vb. gibi temel kimlik bilgilerinin alınarak geçerli belgeler üzerinden teyit edilmesiyle başlayan, iş ve mesleğe ilişkin bilgilerin alınması ve iş ilişkisinin kurulmasındaki amacın anlaşılmasıyla ve kurulan iş ilişkisini müteakip, müşterinin gerçekleştirdiği veya talep ettiği işlemlerin risk temelli yaklaşımla izleme ve kontrol faaliyetleri çerçevesinde takip edilmesiyle devam eden bir süreç olarak özetlenebilmektedir. GERÇEK FAYDALANICININ TANIMLANMASI Finansal sistem aracılığıyla yapılacak işlemlerde; Kamuoyunca bilinen veya şüphelenilen kişilerin kimlik bilgilerinin gizlenmesi, İş ilişkisi kurulmasındaki amaç hakkında doğru bilgi verilmemesi, Fonların ve/veya değerlerin kaynağı hakkında açıklama yapılmaması, suç gelirlerinin aklanması ve terörün finansmanını suçlarının işlenmesine kolaylık sağlayacaktır. Bu açıdan yükümlüler müşterini tanı ilkesi gibi son derece önemli bir önleyici tedbir niteliğindeki yükümlülüğünün tam ve eksiksiz olarak uygulanmasından sorumludur. 8

9 Diğer taraftan bu yükümlülüğün zamanında, tam ve eksiksiz yapılmış olması, işlemleri yapan gerçek kişilerin belirlenmesi ve böylelikle kolluk ve diğer yetkili makamlara mali araştırma, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında yardım etmektedir. Yükümlüler tarafından zamanında ve eksiksiz yürütülen faaliyetler, yetki sınırları dâhilinde araştırılan bir kişinin tüm mülkiyet ve varlıklarına ulaşılabilmesini, bir başka deyişle mali profilinin ortaya konulmasını sağlamaktadır. Bu yüzden genellikle, aklayıcılar, finansal araçların Görünürde meşru olan ilişkili şirketler arasındaki işlemler dikkat çekicilikten uzaklaşmaktadır. daha rahat çeşitlendirilebildiği, denetimin yetersiz yapıldığı ülkelerde müşteri ilişkisini kolaylıkla oluşturulabilmekte böylelikle uluslararası finans sistemine rahatça erişim sağlamakta ve mümkün olduğunca yargı yetkisi alanı dışında bulunmaya çalışmaktadır. Bu konuda en çok farklı ülkelerde oluşturulan tüzel kişilikler kullanılmaktadır. Çünkü görünürde meşru olan ilişkili şirketler arasındaki işlemler dikkat çekicilikten uzaklaşmaktadır. Ayrıca olası araştırmalarda uluslararası işbirliği gerekliliği gecikmelere neden olmakta paranın izinin sürülmesi zorlaşmakta soruşturma zayıflatmaktır. Aşağıdaki gibi müşteri profillerinde veya finansal araçlarda söz konusu mülkiyet ve/veya varlıklarla ilgili bilgiler gizli veya örtülü kalabilmektedir; - Paravan şirketler (özellikle yabancı ülkelere yayılmış birden fazla yargı alanına dağılmış halde olanlar) - Şirketlerin sahiplik yapısının olağandışı veya karmaşık görünmesi, - Göstermelik şirketler, 9

10 - Hamiline yazılı hisse senetleri, - İştirakler ve bunlara dair ortaklıklar, - Profesyonel aracılık faaliyeti yürüten kişiler -Yerleşik olmayan müşteriler -İş ilişkisinin olağandışı durumlarda gerçekleştirilmesi (ör: finansal kuruluş ve müşteri arasında önemli ve açıklanmamış bir coğrafi uzaklık bulunması) - Nakit akışı yoğun olan şirketler. Bu aşamada müşteri tanı ilkesi kapsamında gerçekleştirilen kimlik tespiti ve ilgili faaliyetlerde; Yapılan işlemden yarar sağlayan, faydalanan, sonuçlarından etkilenen ve yapılan işlemi nihai olarak kontrol eden kim? sorusu akla gelmektedir. Uluslararası literatür bunu beneficial owner yani gerçek faydalanıcı olarak tanımlamaktadır. FATF, gerçek faydalanıcıyı; Bir müşteriyi ve/veya adına bir işlem gerçekleştirilen gerçek kişiyi nihai olarak sahipliğinde ya da kontrolünde bulunduran gerçek kişi veya kişiler olarak tanımlamaktadır. Ayrıca FATF, bu kapsama bir tüzel kişi ya da yasal oluşum üzerinde nihai kontrol sağlayan kişilerin de girdiğini belirtmiştir. Mevzuatımızda ise gerçek faydalanıcı, Tedbirler Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin (h) bendinde; Yükümlü nezdinde işlem gerçekleştiren gerçek kişileri, adına işlem yapılan gerçek kişi, tüzel kişi veya tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri nihai olarak kontrolünde bulunduran ya da bunlar üzerinde nihai nüfuz sahibi olan gerçek kişi veya kişiler olarak tanımlanmıştır. 10

11 GERÇEK FAYDALANICININ BELİRLENMESİNE YÖNELİK TEDBİRLER Tedbirler Yönetmeliğinin Gerçek faydalanıcının tanınması başlıklı 17/ A maddesi hükümlerine bakıldığında; tüzel kişilerde gerçek faydalanıcının tespiti bakımından sahiplik (hissedarlık) ilişkisi, nihai kontrol ve üst düzey temsil yetkisi olmak üzere üç temel hususun ele alındığı görülecektir. Dolayısıyla Tedbirler Yönetmeliğinde yer alan gerçek faydalanıcı tanımında; 17/A maddesinde geçen sahiplik, kontrol ve temsil kavramlarının tamamının kapsanması bakımından nihai kontrol ve nihai nüfuz sahibi ibarelerine yer verilmiştir. Nüfuz sahibi ibaresinin münferit bir şekilde tanımlanması, bu ibarenin müşteri, işlem ve durum bazında esnek bir şekilde yorumlanmasını engelleyebilecektir. Bu bakımdan gerçek faydalanıcı kavramı, tanımda geçen ibarelerin ayrı ayrı ele alınması yerine müşteri bazında 17/A maddesinde yer alan tedbirler bütünüyle birlikte ele alınarak değerlendirilmelidir. Belirtilen yönetmelik hükmü gereği, yükümlüler tarafından işlemin gerçek faydalanıcısının ortaya çıkarılması için gerekli tedbirler alınmalıdır. TÜZEL KİŞİLERE İLİŞKİN HUSUSLAR Yükümlüler, ticaret siciline kayıtlı tüzel kişilerle sürekli iş ilişkisi tesisinde, gerçek faydalanıcının tespitine yönelik olarak tüzel kişiliğin yüzde yirmibeşi aşan hisseye sahip gerçek kişi ortaklarının kimliğini Tedbirler Yönetmeliği 6 ncı maddesine göre tespit etmelidir. Tüzel kişiliğin yüzde yirmibeşi aşan hisseye sahip gerçek kişi ortağının gerçek faydalanıcı olmadığından şüphelenilmesi veya bu oranda hisseye sahip gerçek kişi ortak bulunmaması durumunda, tüzel kişiliği nihai olarak kontrolünde bulunduran gerçek kişi ya da kişilerin ortaya çıkarılması için gerekli tedbirler alınmalıdır. Tespit edilen gerçek kişi ya da kişiler gerçek fayda- 11

12 lanıcı kabul edilir. Yukarıdaki şekilde gerçek faydalanıcının tespit edilemediği durumlarda, ticaret sicilinde kayıtlı en üst düzey icra yetkisine sahip gerçek kişi ya da kişiler üst düzey yönetici sıfatıyla gerçek faydalanıcı kabul edilir. Gerçek faydalanıcının tespitine ilişkin takip edilecek sıralama aşağıda şematik olarak gösterilmiştir: Yüzde yirmibeşi aşan hisseye sahip gerçek kişi Tüzel kişiliği nihai olarak kontrolünde bulunduran gerçek kişi Ticaret sicilinde kayıtlı en üst düzey icra yetkisine sahip gerçek kişi Tüzel kişilerde yapılacak kimlik tespitinde gerçek faydalanıcı olarak kabul edilen yönetim kurulu başkanı veya genel müdürün kimlik tespitinde, kimlik bilgilerini içeren noter onaylı imza sirkülerinin kullanılabileceği Yönetmeliğin 17/A maddesinin altıncı fıkrasında belirtilmiştir. Bu kapsamda yurt dışında yerleşik tüzel kişilere ilişkin yapılacak kimlik tespitinde, ilgili ülkedeki imza sirküsü muadili olan belge ve yöntemler de kullanılabilecektir. Öte yandan, yurt dışında yerleşik tüzel kişilerin kimlik tespitinde istenecek kimlik bilgilerinin sınırlandırılması ulusal ve uluslararası düzenlemeler kapsamında mümkün olmamakla birlikte finansal kuruluşlar, Yönetmeliğin 21 inci maddesinde yer alan hükümlere uyulmak koşuluyla üçüncü tarafa güven ilkesinden yararlanılabilecektir. 12

13 Tespit edilen gerçek faydalanıcının kimlik bilgileri alınmalı ve bu bilgilerin teyidi için gerekli tedbirler uygulanmalıdır. Bu kapsamda, kimlik bilgilerini içeren noter onaylı imza sirküleri kullanılabilir. Tedbirler Yönetmeliğinin 6 ncı maddesi uyarınca imza örneği alınmasının temel saiki, işlemi yapan gerçek kişinin, yükümlü nezdinde işlem gerçekleştiren ya da bir başkası adına işlem gerçekleştirme yetkisine sahip olan bir kişi olmasıdır. Bu bakımdan imza sirkülerinin de kullanılabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, tüzel kişiliğin % 25'i aşan hisseye sahip gerçek kişi ortağının kimliğinin tespit edilmesi gerçek faydalanıcın tanınması kapsamında bir yükümlülük olmakla birlikte, kimlik tespiti sırasında temsil yetkisi olmayan gerçek kişi ortakların imza örneğinin alınmasına gerek bulunmamaktadır. Ayrıca yükümlüler, ticaret siciline kayıtlı tüzel kişilerle sürekli iş ilişkisi tesisinde ayrıca tüzel kişiliğin yüzde yirmibeşi aşan hisseye sahip tüzel kişi ortaklarının da kimlik tespitini gerçekleştirirler. Bu aşamada önemle açıklamak gerekir ki; %25 i aşan hisseye sahip tüzel kişi ortağın temsilcilerinin kimlik tespit zorunluluğu ve bu kapsamda imza örneklerinin de alınmasına gerek bulunmamaktadır. Yukarıdaki husus ile ilgili olarak Tedbirler Yönetmeliğinin 19 uncu maddesindeki düzenlemelere değinilmesi gerekmektedir. Söz konusu maddedeki hükme göre, finansal kuruluşların, müşteri hakkındaki bilgi, belge ve kayıtları güncel Hisse dağılımında bir değişikliğe ilişkin yükümlüler tarafından bilgiye muttali olunduğunda, bu ortakların da kimlik tespitinin yapılması gerekmektedir. tutması zorunludur. Bu çerçevede, tüzel kişiliğin kuruluş anındaki ortaklık yapısının değiştiği konusunun yükümlünün bilgisi dâhiline girmesi durumunda, yeni ortakların kimlik tespiti de anılan Yönetmelik hükümlerine göre yapılmalıdır. Dolayısıyla genel kurulda düzenlenen hazirun cetveli, Ticaret Sicil Memurluklarından 13

14 alınmış belgeler veya pay defterinden, hisse dağılımında bir değişiklik olduğuna ve bu kapsamda yeni ortaklara ilişkin yükümlüler tarafından bilgiye muttali olunduğunda, bu ortakların da anılan Yönetmeliğin 6 ve 7 nci maddelerine göre kimlik tespitinin yapılması gerekmektedir. GERÇEK FAYDALANICININ TESPİTİNE İLİŞKİN TEDBİRLERİN UYGULANMAYABİLECEĞİ DURUMLAR Tedbirler Yönetmeliği nin 26 ıncı maddesi ile tanınan yetki çerçevesinde çıkarılan 5 Sıra Nolu Mali Suçları Araştırma Kurulu Genel Tebliği nde gerçek faydalanıcının tanınmasına ilişkin tedbirlerin bazı durumlarda uygulanmayabileceği hususu düzenlenmiştir. Sözkonusu tebliğ hükümlerine göre aşağıdaki hallerde Tedbirler Yönetmeliği gerçek faydalanıcının tanınmasını düzenleyen 17/A maddesindeki teyide ilişkin hükümler uygulanmayabilecektir: Finansal kuruluşların kendi aralarında gerçekleştirdikleri işlemler Müşterinin banka, kamu idaresi, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu veya hisseleri borsaya kote edilmiş şirket olduğu işlemler Müşterinin uluslararası kuruluş veya Türkiye de mukim elçilik ya da konsolosluk olduğu işlemler Emeklilik sözleşmeleri, emeklilik planları ve hayat sigortası sözleşmelerine ilişkin işlemler 14

15 UYGULAMA ÖRNEKLERİ Yapılan tanımlardan da anlaşılacağı üzere gerçek faydalanıcı; - Gerçek kişi ya da tüzel kişi olup olmadığına bakmaksızın herhangi bir müşteriyi nihai olarak sahipliğinde veya kontrolünde bulunduran ya da bu kişi üzerinde nüfuza sahip gerçek kişi olabileceği gibi, Gerçek faydalanıcı her halükarda bir gerçek kişidir. - Hesabına işlem ya da faaliyet yürütülen gerçek kişi de olabilecektir. Dolayısıyla gerçek faydalanıcı her halükarda gerçek kişi olacaktır. Bu duruma günlük yaşantımızda sıkça karşılaştığımız birçok örnek verebiliriz: Bir arkadaşın dövizlerini bozdurmak, kuyumcudan annemizin birikimleri için altın almak, bankaya gitmişken iş arkadaşımızın verdiği parayı onun hesabına yatırmak gibi işlemlerde gerçek faydalanıcı, dövizi bozdurulan, altın alınan ve hesabına para yatırılan kişilerdir. Tüzel kişilerde gerçek faydalanıcı ise bu durumlardan daha karmaşık bir hal alabilmektedir. Örneğin; W Bankasında hesap açtırmak isteyen ve Türkiye de faaliyet gösteren A Ltd.Şti nin 4 ortağı bulunmaktadır ve ortakların pay sahipliği şu şekildedir: - Gerçek kişi ortaklar: Bay A % 40 hisse - Bay B % 20 hisse Bayan C % 20 15

16 - Tüzel Kişi Ortak: D Ltd.Şti. % 20 hisse (Ortakları Gerçek Kişi) Bu durumda, A Ltd. Şti.ni nihai olarak sahipliğinde veya kontrolünde bulunduran gerçek faydalanıcılar, Bay A, Bay B, Bayan C ve D Ltd. Şti. nin gerçek kişi ortakları arasında yapılacak değerlendirmeye göre tespit edilecektir. Kağıt üzerindeki duruma göre, %25 in üzerinde hisse sahibi olan Bay A gerçek faydalanıcıdır. Hamiline yazılı hisse senedi olan şirketlerde şirket hisselerinin önemli bir miktarını ya da oy hakkını sahipliğinde ya da kontrolünde bulunduran kişiler gerçek faydalanıcıdır. Gerçek faydalanıcı üç şekilde karşımıza çıkmaktadır; 1.Gerçek kişi müşterilerde, 2.Tüzel kişi müşterilerde, 3.Tüzel kişiliği olmayan teşekkül müşterilerde. Örneğin; bir gerçek kişi kendi adına bir bankada hesap açtırmak istediğinde banka personeli hesabın açılışındaki sebebi ve kişinin kendi hesabına hareket edip etmediğini sormalıdır. Kendi hesabına hareket ediyorsa doğal olarak gerçek faydalanıcı bizzat kendisidir. Ancak, kişinin kendi hesabına hareket edip etmediği konusunda herhangi bir şüphe hâsıl olursa gerçek faydalanıcının kim olduğu sorusu sorulacaktır. Yine bir Banka nezdindeki hesap kurumsal ve ticari nitelikte tüzel kişiliğe ait ise, müşterinin tanınması kapsamında tüzel kişinin gerçek faydalanıcılarının kimler olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. 16

17 Müşteri kabul aşamasında müşterinin tanınması kapsamında elde edilen bilgiler arasında tutarsızlıklar fark edilirse, Müşteri fonun kaynağına ilişkin açıklama yapmak istemiyorsa veya yaptığı açıklama mantıklı gelmiyorsa, Hesap açıldıktan sonra müteakip işlemlerde miktar ve sıklık açısından müşteri profili ile uyumlu işlemler gerçekleşmiyorsa, Gerçek faydalanıcının hesap sahibinden başka birisi olma ihtimali kuvvetlenmektedir. TÜZEL KİŞİLİĞİ OLMAYAN TEŞEKKÜLLER Dernek, vakıf, iş ortaklığı gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerde de yükümlüler bunların kurucularını veya ortaklarını tespit etmeye çalışmalıdır. Özellikle söz konusu yükümlü finansal bir kuruluş ise bu ortakları kamuya ait kayıtlardan tespit etmelidir. Bunu sağlayamazsa dernek ve vakfın kurucularının kimliğini ve böylelikle fonların kaynağını tespit etmelidir. 17

18 Kendi adına ve fakat başkası hesabına hareket eden kimselere sorumluluklarını hatırlatmak amacıyla yükümlüler, gerekli duyuruları hizmet verdikleri tüm işyerlerine müşterilerin rahatça görebileceği şekilde asmalıdır. Ayrıca finansal kuruluş niteliğini haiz yükümlüler, sürekli iş ilişkisi tesisinde başkası hesabına hareket edilip edilmediğine ilişkin, müşteri sözleşmesi veya düzenledikleri uygun formlar aracılığıyla müşterinin yazılı beyanını almalıdır. Kişinin başkası hesabına hareket etmediğini beyan etmesine rağmen kendi adına ve fakat başkası hesabına hareket ettiğinden şüphelenilmesi halinde gerçek faydalanıcının tanınmasına yönelik tedbirler uygulanmalıdır. 18

19 YAPTIRIMLAR Yükümlüler, sürekli iş ilişkisi kurulan müşterileri tarafından gerçekleştirilen işlemlerin; müşterilerinin mesleği, ticari faaliyetleri, iş geçmişi, mali durumu, risk profili ve fon kaynaklarına dair bilgiler ile uyumlu olup olmadığını devamlı olarak izlemek ve müşterileri hakkındaki bilgi, belge ve kayıtları güncel tutmak zorundadır. Ayrıca bu müşterilerin kimlik tespitine ilişkin alınan telefon ve faks numarası ile elektronik posta adresine ilişkin bilgilerinin doğruluğu, risk temelli yaklaşım çerçevesinde gerektiğinde bu araçları kullanarak ilgiliyle irtibat kurulmak suretiyle teyit edilmelidir. Finansal kuruluşlar arasında yer alan yükümlüler sürekli iş ilişkisi dışında gerçekleştirilen işlemleri de risk temelli yaklaşımla izlemek amacıyla gerekli tedbirleri almalı, bu amaçlarla uygun risk yönetim sistemi oluşturmalıdır. Tedbirler Yönetmeliğine göre yükümlüler; Kimlik tespiti yapamadıkları veya iş ilişkisinin amacı hakkında yeterli bilgi edinemedikleri durumlarda; iş ilişkisi tesis etmez ve kendilerinden talep edilen işlemi gerçekleştirmezler, Daha önce elde edilen müşteri kimlik bilgilerinin yeterliliği ve doğruluğu konusunda şüphe duyulması nedeniyle yapılması gereken kimlik tespit ve teyidinin yapılamadığı durumda iş ilişkisi sona erdirilir, Belirtilen hallerin şüpheli işlem olup olmadığını da ayrıca değerlendirir. 19

20 Bu düzenlemelerin müşterini tanı prensibi kapsamında gerçek faydalanıcının belirlenememesi durumunda da dikkate alınacağı aşikârdır sayılı Kanunun Başkası Hesabına İşlem Yapıldığının Beyan Edilmemesi başlıklı 15 inci maddesinde, Yükümlüler nezdinde veya aracılığıyla yapılacak kimlik tespitini gerektiren işlemlerde, kendi adına ve fakat başkası hesabına hareket eden kimse, bu işlemleri yapmadan önce kimin hesabına hareket ettiğini yükümlülere yazılı olarak bildirmediği takdirde altı aydan bir yıla kadar hapis veya beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır hükmü getirilmiştir. Hükmün madde gerekçesinde; yükümlüler nezdinde veya bunlar aracılığı ile yapılan işlemlerde, işlemin esas sahibinin kimliğinin gizli tutulmasının önlenmesinin amaçlandığı, kişilerin kendi adına ve fakat başkası hesabına işlem yapması ve bunu gizlemesi halinde kimlik tespit yükümlülüğü ile hedeflenen amaca tam olarak ulaşılamayacağı, bu nedenle işlemi yapan kişinin başkası hesabına hareket etmesi halinde bu durumu yükümlülere yazılı olarak bildirmesi, aksi takdirde cezalandırılacağı belirtilmiştir. Söz konusu maddede geçen işlemin esas sahibi ifadesi gerçek faydalanıcıya işaret etmektedir. Bu kapsamda, başkası hesabına hareket edildiğini bildirmemek müşteri açısından suç teşkil eden bir eylem iken, yükümlü açısından ise bunu hatırlatmak ve ortaya koymak bir yükümlülüktür. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen yükümlüye 5549 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre idari para cezası verilmektedir. Yükümlünün banka, finansman şirketi, faktöring şirketi, ikrazatçı, finansal kiralama şirketi, sigorta ve reasürans şirketi, emeklilik şirketi, sermaye piyasası kurumu veya yetkili müessese olması halinde, idarî para cezası iki kat olarak uygulanmaktadır. 20

21 ÖZET VE ÖNERİLER Bir yükümlü nezdinde veya aracılığıyla gerçekleştirilen işlemlerde, işlemi talep eden ve adına işlem tesis edilen kişinin mi, yoksa arka plandaki farklı kişi ve/veya kişilerin mi bundan menfaat sağladıklarının ortaya çıkarılması aklama ve terörün finansmanı suçlarıyla mücadelede büyük önem arz etmektedir. Gerçek faydalanıcı olarak adlandırılan bu kişiler yukarıda da anlatıldığı üzere mutlaka gerçek kişi olarak karşımıza çıkacaktır. Gerçek faydalanıcının ortaya çıkarılması için mevzuatımızda düzenlemeler yapılmış olup, uygulamada asıl görev yükümlülere bırakılmıştır. Bu görevi yerine getirmede; yükümlünün, aklama ve terörün finansmanı suçlarıyla mücadelede önleyici tedbirler kapsamında; Müşterini tanı ilkesine ve şüpheli işlem bildirimine ilişkin yapması gerekenlere dair prosedürleri belirlemiş ve tam ve eksiksiz uyguluyor olması, Gerçekleştirilen işlemlere dair müşterilerin iş ilişkisi kurma ve devam etme amaçları hakkında yeterli bilgiye sahip olması, Özellikle tüzel kişi, tüzel kişiliği olmayan teşekküller ve kar amacı gütmeyen kuruluş türündeki müşterilerin ortaklık ve/veya yönetim yapıları hakkında bilgi sahibi olması, Yine müşterilerini risk derecelerine göre sınıflandırarak, sürekli izleme ve kontrol faaliyetlerine tabi tutuyor olması, kendilerine yardımcı olacaktır. 21

22 22