Türk Borçlar Kanunu nun Yayım SözleĢmesine ĠliĢkin Hükümleri ile Yapılan. DeğiĢiklikler ve Getirilen Yenilikler

Transkript

1 CUMALIOĞLU, Emre; ERVERDĠ Zeynep: Türk Borçlar Kanunu nun Yayım Sözleşmesi Ġlişkin Hükümleri Ġle Yapılan Değişiklikler ve Getirilen Yenilikler, Prof.Dr.Mustafa Dural a Armağan, s.389 vd., Filiz Kitabevi Ġstanbul 2013 Türk Borçlar Kanunu nun Yayım SözleĢmesine ĠliĢkin Hükümleri ile Yapılan DeğiĢiklikler ve Getirilen Yenilikler Yrd.Doç.Dr.Emre CUMALIOĞLU 1 Av.Zeynep ERVERDĠ 2 Bu makalede, yayım sözleşmesine uygulanacak kanun hükümleri bakımından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile yapılan değişiklikler ve getirilen yenilikler, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, İsviçre Borçlar Kanunu ve Alman Yayım Kanunu hükümleri, öğretideki görüşler ve yargı kararları göz önünde bulundurularak incelenecektir. I. GiriĢ 818 sayılı Borçlar Kanunu nun 3 (BK) maddelerinde Neşir Mukavelesi başlığı altında yer verilen hükümler, bazı değişiklikler ve yenilikler ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nun 4 (TBK) maddelerinde Yayım Sözleşmesi başlığı altında düzenlenmiştir. Öğretide, yayım sözleşmesinin, niteliği gereği ayrı bir kanunla düzenlenmesinin veya 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nda 5 (FSEK) yer almasının daha uygun olacağı yönünde görüşler mevcuttur 6. FSEK Öntasarısında yayım sözleşmesi 66.vd. maddelerinde düzenlenmiş ancak bu şekilde kanunlaşamamıştır. Prof.Dr. Ernst E. Hirsch, Öntasarıda Fransız 1 Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 2 İstanbul Barosu, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Doktora Programı Öğrencisi. 3 R.G., , R.G., , R.G., , Gerçekten yayımcılık ile fikri haklar birbiriyle sıkı ilişki içinde olan iki olgudur. Bu sıkı ilişkiyi İngilizce copyright kavramının tarihsel kökeninde de görmek mümkündür. İngiltere de 1662 yılında Kabul edilen Licensing Act adlı kanun ile bası izni verilmemiş ve lonca siciline kaydedilmemiş kitapların basılması yasaklanmıştır. Böylelikle bir kitabın basımı için bir matbaacıya, ki bu şahıs daima lonca üyesidir, bası imtiyazı tanındığında durum lonca siciline kaydedilir ve bu kitabın diğer matbaacılar tarafından basılması önlenirdi. Matbaacının lonca siciline kaydettirdiği ve böylelikle diğer meslektaşlarına karşı sahip olduğu bu hak copy terimi ile tanımlanmaktaydı. Günümüzde eser sahibinin eseri üzerindeki hakkını ifade eden copyright teriminin tarihsel temeli işte buraya dayanmaktadır (HIRSCH, Ernst E: Fikri ve Sınai Haklar, Ar Basımevi, Ankara 1948, s.25; HIRSCH, Ernst E: Hukuki Bakımdan Fikri Say, İkinci Cilt, İktisadi Yürüyüş Matbaası ve Neşriyat Yurdu, İstanbul 1943, s.109; YARSUVAT, Duygun: Türk Hukukunda Eser Sahibi ve Hakları, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1977, s.17).

2 kanun projesinin benimsendiğini ve diğer bazı nedenlerin yanında, fikri haklarla ilgili hükümler içeren yayım sözleşmesinin Borçlar Kanunu yerine Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda düzenlenmesinin daha uygun olacağını belirtmiştir 7. Ayiter, yayım sözleşmesinin konusunu eser sahibi veya halefi ile yayımcı arasındaki ilişki oluşturduğu için bu sözleşmenin FSEK te düzenlenmesinin daha uygun olacağı görüşündedir. Yazar, yayım sözleşmesinin ayrı bir yasa ile düzenlendiği Alman Hukuku nun 8 başka bir örneği olmadığını, Borçlar Kanunu nun sözleşme tiplerine yabancı olan yayım sözleşmesinin Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nda düzenlenmesinin en uygun yol olacağını söyler 9. Bilge ve Tunçomağ ile Giritlioğlu da aynı görüştedir 10. Gökyayla ise birbirine çok benzeyen telif hakkının devri sözleşmesi ile yayım sözleşmesinin iki ayrı kanunda düzenlenmesini bir çelişki olarak değerlendirmektedir 11. İtalyan Hukukunda yayım sözleşmesi (Contratto di edizione) eser sahibinin haklarını düzenleyen kanunun 118 vd. maddelerinde düzenlenmektedir. Alman Hukukunda ayrı bir kanun ile düzenlenmiş olsa da bu kanun (Gesetz über das Verlagsrecht) Alman Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nun (Urheberrechtsgesetz) bir parçası olarak görülmektedir 12. Aşağıda inceleyeceğimiz gibi yayım sözleşmesinin konusunu oluşturan "eser" bir fikir ve sanat eseri olmalıdır. Bu sözleşme, eser sahibinin eser üzerindeki çoğaltma ve yayma haklarının belirli koşullar altında devrini konu alır. Temel öğelerine ilişkin bu açıklamalar ve aşağıda değineceğimiz hususlar sözleşmenin FSEK'de düzenlenmesinin daha doğru olacağını göstermektedir. Örneğin 818 sayılı Borçlar Kanunun'nda sözleşmenin geçerlilik koşulu olarak şekline ilişkin bir hüküm bulunmuyorken dahi, FSEK'in 52. maddesi nedeniyle, sözleşmenin yazılı şekilde yapılması gerektiği kabul ediliyordu. Diğer bir ifadeyle, sözleşmenin geçerliliğine ilişkin bir hüküm başka bir kanunda yer almaktaydı. Bu nedenle, 6098 sayılı Türk 7 HIRSCH, Hukuki Bakımdan Fikri Say, s bkz. WEGNER/WALLENFELS/KABOTH: Recht im Verlag, Beck, Münih 2011, s AYĠTER, Nuşin: Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, Sevinç Matbaası, Ankara 1972, s BĠLGE, Necip, Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yay., Ankara, 1971, s.265; TUNÇOMAĞ, Kenan: Borçlar Hukuku - Özel Borç İlişkileri, C.II, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1974, s.578; GĠRĠTLĠOĞLU, Necla: Yayın Sözleşmesi, İstanbul Üniversitesi Yayınları, Cezaevi Matbaası, İstanbul 1967, s. 29 vd. 11 GÖKYAYLA, K. Emre: Telif Hakkı ve Telif Hakkının Devri Sözleşmesi, Yetkin Yayınevi, Ankara 2000, s NORDEMANN, Wilhelm/NORDEMANN, Maxell/NORDEMANN, Jan Bernd: Urheberrecht, W. Kohlhammer, Stuttgart 2008, s

3 Borçlar Kanunu ile yazılı olma koşulu getirilmiş olmakla beraber bu düzenleme de yeterli değildir, çünkü halen eser üzerinde devredilen çoğaltma ve yayma haklarının sözleşmede teker teker ve açık şekilde belirtilmiş olması FSEK in aynı hükmünün emrettiği bir geçerlilik koşuludur. Bunlar gibi pek çok örnek olduğu aşağıda yapacağımız açıklamalarda görülecektir. Hukukun bir bütün olduğu, bu nedenle bir sözleşmeye ilişkin olarak başka kanunlarda da hükümler bulunabilmesi olağan bir durum olmakla birlikte; sözleşmenin temel öğeleri, geçerlilik koşuları dikkate alındığında yayım sözleşmesinin ilgili olduğu FSEK de düzenlenmesinin daha uygun olacağı fikrine katılmaktayız. II. Ġnceleme Türk Borçlar Kanunu nda sözleşmenin tarafları, tanımı ve şekline ilişkin önemli değişiklik ve yenilikler yapılmıştır. Ancak sözleşmenin hükümleri ve sona ermesi bakımından mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu ndaki düzenleme büyük oranda korunmuştur. A. Yayım SözleĢmesinin Tanımında Yapılan DeğiĢiklikler ve Getirilen Yenilikler (TBK m.487) 1. Tanımdan Sınai Kelimesinin Çıkartılması Mülga Borçlar Kanunu nun 372. maddesinde yayım sözleşmesi (neşir mukavelesi); Neşir mukavelesi öyle bir akittir ki onunla edebi ve sınai bir eserin müellifi veya halefi, o eseri bir naşire terke etmeyi taahhüt ve naşir de o eseri az çok teksir ile halk arasında neşir etmeyi iltizam eder. şeklinde tanımlanmıştı sayılı Türk Borçlar Kanunu nun 487. maddesinde ise bu tanım; Yayım Sözleşmesi, bir fikir ve sanat eseri sahibinin veya halefinin, o eseri yayımlanmak üzere yayımcıya bırakmayı, yayımcının da onu çoğaltarak yayımlamayı üstlendiği sözleşmedir. şeklinde değiştirilmiştir. Öğretide BK m.372 deki tanımın hatalı ve eksik olduğu ifade edilmiştir 13. Bu eleştirilerin başında, tanımda yer alan sınai eser deyiminin yerinde olmadığı 13 ZEVKLĠLER, Aydın/GÖKYAYLA, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11. Bası, Turhan Yayınevi, Ankara 2010, s.458 vd.; KILIÇOĞLU, Ahmet M.: Fikri Haklar,Turhan Kitabevi, Ankara 2006, s.303; YAVUZ, Cevdet/ACAR, Faruk/ÖZEN, Burak: Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 9. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2011, 498; FRANKO, Nisim İ.: Türk Borçlar Kanununa Göre Yayın Sözleşmesinin Hükümleri (BK ), Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi, Yayın No: 167, Ankara 1981, s. 28; TEKĠNALP, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s.252; AYĠTER, s

4 eleştirisi gelmektedir. Sınai teriminin bugünkü sözlük anlamı sanayi ile ilgili olan, endüstriyel dir 14, sınai ürünler yayımlanmayıp imal edildikleri için yayım sözleşmesinin konusu olamazlar. Kanuna kaynak olan İsviçre Borçlar Kanunu nun 380. maddesinin Almanca metninde künstlerisch, Fransızca metninde oeuvre littéraire ou artistique İtalyanca metninde ise opera letteraria, o artistica ifadeleri kullanılmıştır. Burada geçen künstlerlich, artistuque, artistica kelimeleri sanata ilişkin, artistik veya bedii anlamına gelmektedir. Her ne kadar Osmanlıca da 15 sınai teriminin sanayiye ilişkin yanında sanatla ilgili olan anlamına da geldiği belirtilmekteyse de, yukarıda yapılan açıklamalar ve burada ayrıntılarına girmeyeceğimiz görüşler 16 dikkate alındığında Kanun da bir hata olarak duran sınai kelimesinin kaldırılmış olması olumlu bir değişikliktir. 2. Tanımda Yer Alan Eser ve Fikir ve Sanat Eseri Ġfadeleri Yayım sözleşmesinin tanımında yapılan yeni düzenlemede (TBK m.487) eser 17 kelimesine yer verilmiş fakat, eser tanımlanmamıştır. Maddedeki eser kelimesinin önünde bulunan o işaret zamiri, Fikir ve Sanat Eseri ni işaret etmektedir. Bu konuyla ilgili olarak üzerinde durulması gereken iki önemli nokta bulunmaktadır. Bunlardan ilki maddede geçen eser ile FSEK anlamında eser in aynı kavramları ifade edip etmediği, ikincisi ise fikir ve sanat eseri sayılan tüm eser türlerinin yayım sözleşmesine konu olup olamayacağıdır. Aşağıda bu iki konuya değineceğiz. a. Eser Kavramı Maddede yer alan ve yayımlatan için kullanılan bir fikir ve sanat eseri sahibi veya halefi şeklindeki düzenleme bir dış gönderme niteliğindedir, bu gönderme nedeniyle eser kavramı için Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nda verilen eser tanımına 14 ( ). 15 DEVELĠOĞLU, Ferit; Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Aydın Kitabevi, Ankara OLGAÇ, Senai: Fikir Hakları ve Yayın Sözleşmeleri, Olgaç Matbaacılık, Ankara 1979, s.25; TEKINALP, s.252; TUNÇOMAĞ, s.580; YARSUVAT, s.141. Hakk-ı Telif Kanununda ise asarı fikriye ve kalemiye tabiri geçmektedir. HIRSCH, Fikri Sınai Haklar, s ; Hukuki Bakımdan Fikri Say, s Eser Arapça kökenli bir sözcük olup, Emek sonucu ortaya konan ürün, yapıt; Yayım, kitap, yapıt; İz, işaret, im ve (soyut kavramlar için) belirti anlamına gelmektedir. ( ( ). 4

5 gidilmesi gerekir. FSEK anlamında eser ; sahibinin hususiyetini taşıyan ve FSEK de yer alan eser gruplarından birine giren fikir üründür. Tamamlanmamış eserlerin ise o ana kadar tamamlanan kısmı, Kanunda belirtilen şartları karşılayacak bir düzeye ulaşmış ise eser olarak kabul edilip korunabilir 18. Türk Borçlar Kanunu nun madde gerekçelerinde de 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu na göndermede bulunulmuştur. Bu nedenle TBK ve FSEK de kullanılan eser terimleri ile aynı kavramın ifade edildiği söylenebilir. Bu konuyla ilgili görüşümüzü belirtmeden önce öğretideki yayım sözleşmesigerçek olmayan yayım sözleşmesi ayrımına değinmek yararlı olacaktır 19. Bu ayrıma göre, üzerlerinde telif hakkı bulunmayan fikir ürünlerinin veya koruma sürelerinin dolması nedeniyle kamuya mal olan eserlerin yayımlanması amacıyla yapılan sözleşmelere Gerçek Olmayan Yayım Sözleşmeleri denilmektedir 20. Gerçek olmayan yayım sözleşmelerine hangi sözleşme tipine ait hükümlerinin uygulanacağı tartışmalı olsa da, dikkat edilmesi gereken nokta bu sözleşmede eser e ilişkin bir hakkın kullanım yetkisinin devrinin söz konusu olmamasıdır. Dolayısıyla bir görüşe göre böyle bir hukuki ilişkiye yayım sözleşmesi hükümleri doğrudan uygulanamaz. Somut olaya göre eser, vekalet, istisna veya diğer bir sözleşmeye dair kanun hükümlerinin uygulanması yerinde olur 21, çünkü fikri hakların ya da kullanım yetkilerinin devredilmediği hallerde yayım sözleşmesinden de söz edilemez. Bir görüşe göreyse yayım sözleşmesine ilişkin hükümler kıyasen uygulanır 22. Tartışmalı durum mehaz kanundaki bozuk ifadeden kaynaklanmaktadır TEKĠNALP, s Gerçek Olmayan Yayım Sözleşmesi için Göktürk (s.512) Eksik Yayın Sözleşmesi ; Bilge ise hem Eksik Yayın Sözleşmesi hem de Hakiki Olmayan Yayın Sözleşmesi terimlerini kullanmaktadırlar. (GÖKTÜRK, Hüseyin Avni: Borçlar Hukuku -İkinci Kısım- Akdin Muhtelif Nevileri, Ankara 1951, s.512; BĠLGE, s.269). 20 FSEK öntasarsının 66.maddesinde yayım sözleşmesi, Neşir mukavelesile eser sahibi veya halefi ( neşrettiren ) edebi ve ilmi, musiki veya artistik bir eser üzerindeki çoğaltma ve yayma haklarını mukavelenin icabettirdiği genişlikte, neşredene devretmeği; neşreden de eseri kararlaştırılan şekil, cins, usul ve miktarda çoğaltmayı ve çoğaltılmış nüshaları satışa çıkarmayı taahhüt eder şeklinde düzenlenmişti. 67. maddede ise yayım sözleşmesi sayılamayacak akitler belirtilmişti. Bu maddenin üçüncü bendine göreyse üzerinde mali haklar mevcut olmayan veya bu hakların sona ermiş olduğu bir eseri çoğaltma ve satışa çıkarmayı yahut bunların her ikisini birden taahhüt eden sözleşmeler yayım sözleşmesi sayılmazlardı. (HIRSCH, Hukuki Bakımdan Fikri Say s.245). Bu kapsama giren diğer bazı fikir ürünleriyse FSEK de düzenlenmiştir. Örneğin, Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 31.maddesinegöre; Resmen yayımlanan veya ilan olunan kanun, tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve kazai kararların çoğaltılması, yayılması, işlenmesi veya herhangi bir suretle bunlardan faydalanma serbesttir. Ayrıca bkz. FSEK m AYĠTER, s.234; ZEVKLĠLER/GÖKYAYLA, s.461, ÖZTAN, s HIRSCH, Fikri ve Sınai Haklar, s.226; Fikri Say, s

6 Özellikle İsviçre de savunulan diğer bir görüş ise böyle bir hakkın bulunmamasının TBK m.489/ii (BK m.373/ii; İsv.BK m.381/ii) uyarınca yayımlatanın sorumluluğuna neden olacağını, eser korunan bir eser değilse, bu sözleşmenin yine de yayım sözleşmesi olacağını, yalnızca bu durumda yayımlatanın eserin korunduğuna dair bir garantisinin bulunmayacağını söyler 24. Katıldığımız fikre göre, yayım sözleşmesine konu olan eser üzerinde mali hak sahipliği bulunan eserdir. Diğer bir ifade ile koruma süresi sona ermiş olan eser, yayım sözleşmesine konu olamaz. Mali haklara ilişkin koruma süresi dolmuş eserler veya FSEK 31. madde kapsamında olduğu gibi çoğaltılması ve yayılması serbest olan ürünler bakımından bir yayım sözleşmesi yapılması zorunluluğu bulunmadığından bu eserlerin yayım sözleşmesinin konusu olmayacağını söylemek mümkündür 25. Bu açıklamalar da göz önünde bulundurulduğunda yayım sözleşmesinin konusu olan eser ile FSEK anlamında eser arasında; eserin mali haklar bakımından korunmakta olması zorunluluğu ile aşağıda değineceğimiz husus dışında bir farklılık bulunmadığı görüşündeyiz. b. Fikir ve Sanat Eseri Sayılan Tüm Eser Türlerinin Yayım SözleĢmesine Konu Olup Olamayacağı Türk Borçlar Kanunu Tasarısı nın ilk halinde yer alan bir ilim ve edebiyat eseri sahibinin şeklindeki ifade Adalet Komisyonu tarafından sonradan yapılan müdahale ile bir fikir ve sanat eseri sahibi olarak değiştirilerek metne son hali verilmiştir. Bu yeni düzenleme ile FSEK 1/B maddesinde yer alan sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya 26 sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri şeklindeki eser tanımı 27 dikkate 24 bkz. TEKĠNALP, s.253, 2 no lu dipnotta belirtilen eserler. Tunçomağ, gerçek olmayan yayım sözleşmesine yayım sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasını ancak ilişkilerinin eşitliği haklı gösterdiği ölçüde mümkün görmektedir (TUNÇOMAĞ, s.587). 25 bkz. ZEVKLĠLER/GÖKYAYLA, s.461, Tekinalp in de belirttiği gibi buradaki veya ve olmalıdır TEKĠNALP, s.103). 27 Bunların dışında, üzerlerinde tanınan hakların eser sahibine tanınan haklarla benzerlik gösterdiği ad ve alametler, mektuplar ve fotoğraflar da FSEK 83 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Fakat bunlar fikri eser değil fikri ürün sayılırlar. FSEK e göre eser kavramının dört özelliği vardır bunlar: a. Fikri bir çabanın ürünü olması, b. Sahibinin hususiyetini taşıması, c. Sahibinin hususiyetini yansıtacak biçimde şekillenmiş olması ve, d. FSEK te belirtilen beş eser türünden birinin içine girmesidir. 6

7 alındığında, yayım sözleşmesinin konusunu çoğaltılarak yaymaya uygun olan her türlü eserin oluşturabileceği söylenebilir. Oysa ki, 818 sayılı Borçlar Kanunu zamanında bu Kanun hükümleri FSEK ile birlikte değerlendirilerek; BK m.372 de geçen edebi kelimesinin, FSEK m.2 anlamında İlim ve Edebiyat eserlerini, sınai eser ifadesinin ise çoğaltmaya ve yaymaya uygun olmak koşuluyla FSEK m.4 de düzenlenen Güzel Sanat Eserleri ni karşılamakta olduğu belirtilmekteydi. Şayet kanunun lafzına sıkı sıkıya bağlı kalınırsa bu eser türleri dışında kalan eserlerin çoğaltılmasına ve yayımlanmasına dair sözleşmelere BK m.372 vd. hükümleri doğrudan uygulanamayacak, diğer ihtimalde ise çoğaltma ve yaymaya uygun olan tüm eser türlerine yayım sözleşmesi hükümleri uygulanabilecekti. 818 sayılı Borçlar Kanunu bakımından şu görüşler ileri sürülmekteydi: Tekinalp e göre, bir sanat eserinin yayım sözleşmesine konu olabilmesi için ölçüt, onun çoğaltılmaya ve yayıma uygun olmasıdır. Notalar, müzik eserinin yazılı hale getirilmiş şekli olduğundan yayım sözleşmesine konu olabilir, ayrıca bilgisayar programları da çoğaltma ve yaymaya uygundur. FSEK m.4 te sayılan güzel sanat eserleri arasında heykeller, mimari eserler, yağlı ve suluboya tablolar yer aldığı için söz konusu güzel sanat eserlerinin yayım sözleşmesinin konusu olabilmesi tezhib, karikatür, fotoğraf, yağlı boya tablo gibi, çoğaltmaya ve yaymaya uygun nitelik taşımalarına bağlıdır 28. Ayiter ise yalnızca müzik eserlerinin nota olarak basılıp satılmasının değil, müzik veya sinema eserlerinin kopyalar halinde piyasaya sürülmesinin de yayım sözleşmesinin konusunu oluşturabileceğini, ancak uygulamada bu eserler için lisans sözleşmeleri yapıldığını belirtir 29. Hirsch, sinema eserlerinin yayım sözleşmesinin konusunu oluşturamayacağını ifade eder 30. Öztan a göre; kitaplar ve diğer yazılar, müzik notaları, ses ve görüntü kayıtları, grafik eserler, fotoğraflar, portreler, tezhipler, bilgisayar programları vs yayım sözleşmesine konu olabilir 31. Kılıçoğlu na göreyse; CD, DVD ye kaydedilip çoğaltılabilen müzik ve sinema eserleri de yayım sözleşmesine konu olabilir TEKĠNALP, s AYĠTER, s HIRSCH, Hukuki Bakımdan Fikri Say, s ÖZTAN, Fırat: Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, s KILIÇOĞLU, s

8 Müzik ve sinema eserleri de CD, plak gibi maddeler üzerine kaydedilerek çoğaltmaya ve yaymaya uygun hale gelmektedir. Özellikle fotoğraf, karikatür, grafik gibi güzel sanat eserlerinin yayım sözleşmesine konu olması düşünülebilir. Nitekim Adalet Komisyonu nda madde metni değiştirilerek fikir ve sanat eseri ibaresi eklenmiştir. Bu değişiklikle eser tanımı; ilim ve edebiyat eserleri, güzel sanat eserleri, sinema eserleri ve müzik eserlerini kapsayan geniş bir hale gelmiştir. Ancak, bazı durumlarda eser sahibi ya da halefi tarafından fikir ve sanat eseri üzerindeki çoğaltma ve yayma hakkının ya da kullanma yetkisinin, eserin çoğaltılıp yayımı amacıyla devredildiğinde 33 aradaki sözleşmeye yayım sözleşmesi hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılabilir. Örneğin, CD ye kaydedilen bir müzik eseri, DVD deki bir sinema eseri, cam üzerine yazılan şiir, kıyafet üzerine basılan hikaye, eser niteliğini haiz moda tasarımı kıyafet, ahşap üzerindeki oyma, küçük bir heykelin kalıp ile çoğaltılması, hatta eserin dijital ortama yüklenmesinde durum böyledir. FSEK in çoğaltma hakkına ilişkin 22. maddesi 34 uyarınca yukarıda sayılanların tamamının çoğaltılması ve yayma hakkına ilişkin 23. madde uyarınca çoğaltılan nüshaların yayımı mümkündür. Öyleyse lafzi bir yorumla bunların tamamının yayım sözleşmesine konu olabileceği söylenebilir. Bu görüşe karşılık, yayım sözleşmesine ilişkin hükümlerde geçen; baskı adedi (m.490, 491), süreli yayın (m.490), dergi (m.490), basım sayısı (m.491, 496), eserde düzeltme, iyileştirme, güncelleme yapılması (m.493), birarada basım (m.494), çeviri hakkı (m.495), cilt, fasikül, forma (m.497) ve tüm bunlardan önce yayımcı ve yayımlatan kavramları nedeniyle Kanunun sözü ve ruhu itibariyle; 33 Çoğaltma ve yayma hakları devredilmiyor, eser, eser sahibi ad ve hesabına çoğaltılıp yayımlanıyorsa eser çoğaltma sözleşmesinden söz edilir. Bu sözleşmeye eser (istisna) veya hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanabilir (bkz. TEKĠNALP, s.266; ÖZTAN, s. 844). 34 FSEK m.22/1 e göre, Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında ise başka hangi eylemlerin çoğaltma sayılacağı açıklanmıştır. Buna göre, Eserlerin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması ya da eserin işaret, ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan, bilinen ya da ileride geliştirilecek olan her türlü araca kayıt edilmesi, her türlü ses ve müzik kayıtları ile mimarlık eserlerine ait plan, proje ve krokilerin uygulanması da çoğaltma sayılır. Aynı kural, kabartma ve delikli kalıplar hakkında da geçerlidir. Çoğaltma hakkı, bilgisayar programının geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde, programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsar. Görüldüğü gibi kanun koyucu çoğaltma şekillerini sınırlı olarak saymamış hatta gelecekteki gelişmeleri, teknikleri de kapsamı içine almıştır. Bunun doğru bir yaklaşım olduğu, son yıllarda özellikle müzik eserleri ile sinema eserlerinin MP3, DivX vb. şekillerde çoğaltımının oldukça yaygınlaşmasından anlaşılmaktadır. 8

9 yalnızca kağıt üzerinde çoğaltma ve yaymaya elverişli fikir ve sanat eserlerinin yayım sözleşmesine konu olabileceğini kabul ettiği; objektif ve subjektif tarihi yorum metodlarıyla kağıt üzerinde somutlaşanlar dışındaki fikir ve sanat eserlerinin yayım sözleşmesine konu olmasının düşünülmediği savunulabilir. Alman Yayım Sözleşmesi Kanunu na göre de yalnızca edebi ve bilimsel eserler ile kağıt üzerine basılı müzik notaları yayım sözleşmesinin konusunu oluşturur 35. Açıklamaya çalıştığımız sorunla ilgili olarak yayım sözleşmesi hükümlerinin kağıt üzerinde belirlenmemiş fikir ve sanat eserleri bakımından, eserin türü ve o alandaki örf-adet dikkate alınarak, niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanması doğru olacaktır. 3. Fikir ve Sanat Eseri Sahibi ile Yayımlatan Tanımı Yukarıda belirttiğimiz gibi yayım sözleşmesinin taraflarından yayımlatan, Borçlar Kanunun 372. maddesinde, edebi ve sınai bir eserin müellifi veya halefi olarak tanımlanmışken, TBK m.487 de bir fikir ve sanat eserinin sahibi veya halefi şeklinde ifade edilmiştir. Türk Borçlar Kanunu na ilişkin değişiklik çalışmaları döneminde ilk olarak FSEK m.2 ye uygun şekilde ilim ve edebiyat eseri sahibi şeklinde düzenlemeye gidildiği görülmektedir. Daha sonra madde gerekçesinde Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile terim birliğinin sağlanması amacıyla fikir ve sanat eseri şeklinde değişiklik yapıldığı ifade edilmiştir 36. Bu konuya yukarıda değinmiştik. TBK nın 487. maddesinde fikir ve sanat eseri sahibi veya halefi şeklinde yapılan tanımdan sonra, takip eden maddelerde yayımlatan teriminin kullanıldığı görülmektedir. Kanun metninde yapılan bu düzenlemenin amacı, hem eseri meydana getiren kişiyi, eser sahibini hem de eseri meydana getirmemiş olsa bile bu eser üzerindeki mali hakları kullanmaya yetkili bulunan halefi bir arada ifade etmektir. İsviçre Borçlar Kanunu nun Fransızca ve İtalyanca metninde yazar anlamına gelen l autore terimi kullanılırken, TBK da, İsviçre Borçlar Kanunu nun Almanca metnindeki Verlaggeber gibi yayımlatan kelimesinin kullanılmış olması yerinde bir düzenleme olmuştur. Alman Yayım Sözleşmesi Kanunu nda ise verfasser (yazar) terimi kullanılmıştır, sözleşmenin taraflarından biri yazar veya halefidir WEGNER/WALLENFELS/KABOTH; s NORDEMANN/NORDEMANN/NORDEMANN, s

10 Yayımlatan esas olarak eser sahibi olabileceğine göre, eser sahibi kavramına kısaca değinmek yerinde olacaktır. FSEK m.1/b/b ve m.8/1 e göre eser sahibi, eseri meydana getiren kişidir. Eser sahibi tek bir kişi olabileceği gibi müşterek eser sahipliği, iştirak halinde eser sahipliği de söz konusu olabilir, böyle bir durumda yayımlatan birden çok kişi olacaktır. Bunların dışında organizasyonu yapan kişinin veya mali hakları kullanma yetkisine sahip olan tüzel kişinin yayımlatan olması da mümkündür (bkz. FSEK m.8, 9, 10, 18). Bir fikir ürününün eser olarak kabulü için mutlaka sahibinin belli olması gerekmez. Bazen hiçbir isim kullanılmadan eserlerin kamuya arz edildikleri görülür. Bu gibi hallerde eser üzerindeki hakların kim tarafından kullanılacağı sorunu FSEK in 11. ve 12. maddelerinde belirtilen karinelerle çözülmeye çalışılmıştır. Bunlar karine olduklarına göre, gerçeği yansıtmadıkları ispat olunabilir 38. Eser sahibinin mali haklarını 39 kendi imkanlarıyla kullanması ve koruması önemli bir çaba ve zaman gerektirir. Bu nedenle eser sahibi, alanında uzmanlaşmış, gerekli sermaye ve donanıma sahip kişilerle çalışabilir. FSEK m.48 e göre mali haklar sağlararası sözleşmelerle başkalarına devredilebilecekleri gibi ölüme bağlı tasarruflara da konu olabilir (FSEK m.63). Devren İktisap başlıklı FSEK m.49 da ise madde 48 e göre hakları veya hakların kullanma yetkilerini devralmış kişilerin, devredenin yazılı izni bulunması halinde bu hakları başka kişilere devredebilecekleri düzenlenmektedir. Bu nedenle yayımlatan, eser sahibi veya kanuni mirasçıları olabileceği gibi ölüme bağlı tasarruf ile belirleyeceği iradi mirasçılar veya sağlararası 38 FSEK in 11. maddesinin ilk fıkrası bu konudaki ilk karineyi ortaya koyar. Hükme göre, yayımlanmış eser nüshalarında veya bir güzel sanat eserinin aslında kullanılmış olan ad veya müstearın sahibi, aksi ispat olununcaya kadar, eser sahibi sayılır. Maddenin ikinci fıkrası ise, umumi yerlerde veya radyo veya televizyon aracılığıyla verilen konferans ve temsillerde, mutad şekilde eser sahibi olarak tanıtılan kişinin, aksi ispat edilinceye kadar o eserin sahibi sayılacağı yönünde bir karineye yer vermektedir. FSEK m.12 ise, yayımlanmış bir eserin sahibinin FSEK m.11 e göre belirlenemediği hallerde yayımcının, şayet yayımcı da belli değilse çoğaltanın eser sahibine ait hak ve yetkileri kendi adına kullanacağını belirtmektedir. Maddenin ikinci fıkrası FSEK11/2 de belirtilen karineye göre eser sahibi belirlenemiyorsa, eser sahibine ait hak ve yetkilerin konferansı veren veya temsili icra ettirene ait olacağını hükme bağlamaktadır. Son fıkraya göreyse 12.maddeye göre eser sahibine ait hakları kullanmada yetkili sayılan kişiler (yayımcı, çoğaltan konferansı veren veya temsili icra ettiren) ile asıl hak sahipleri arasındaki ilişkiye adi vekalet hükümleri uygulanacaktır. FSEK m. 8/2 ye göre Bir işlenmenin ve derlemenin sahibi, asıl eser sahibinin hakları mahfuz kalmak şartıyla onu işleyendir. Daha önce de belirtildiği gibi asıl eserin işlenmesi suretiyle işlenme eser meydana getirebilmek için değil, işlenme eserden ekonomik fayda sağlayabilmek için asıl eserin sahibiyle sözleşme yaparak iznini almak gerekir. 39 Eser sahibinin FSEK de düzenlenen mali hakları: İşleme Hakkı (m.21), Çoğaltma Hakkı (m.22), Yayma Hakkı (m.23), Temsil Hakkı (m.24) ve İşaret, Ses ve/veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma İletim Hakkından (m.25), Takip ve Pay hakkından (m.45) ibarettir. 10

11 sözleşmelerle çoğaltma ve yayma haklarını veya bu hakların kullanma yetkilerini devralmış olan kişiler de olabilir. 4. Tanımda, Yayımcının Çoğaltma ve Yayma Yükümlülüğüne ĠliĢkin Yapılan DeğiĢiklik Yayımcının çoğaltma ve yayma haklarını devralmakla edindiği yetkilerin tümü yayım hakkı (Verlagsrecht) kavramı ile ifade edilir 40. Çoğaltma ve yayma borçları yayımcının hem asıl borcu hem de hakkıdır. Yayım sözleşmesindeki sıkı güven ilişkisi nedeniyle borçların taraflarca yerine getirilmesinde yayımlatanın menfaati vardır, bu nedenle yayımcı borcunu şahsen yerine getirmelidir (bkz.tbk m.83). Yayımcı, eser sahibi ya da halefinin yani yayımlatanın yazılı izni olmadıkça, devraldığı mali hakları başkasına devredemez (FSEK m.49/i). Mülga Borçlar Kanunu nun 372. maddesinde naşir de o eseri az çok teksirle halk arasında neşir etmeyi iltizam eder. denilmekteydi. Bu ifade TBK m.487 de.. yayımcının da onu çoğaltarak yayımlanmayı üstlendiği sözleşmedir. şeklinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde ifade edildiği gibi BK m.372 de yer alan az çok ifadesinin yeni düzenlemede yer almaması yerinde olmuştur. Bunun yanında, yukarıda ifade ettiğimiz gibi, fikir ve sanat eserlerine ilişkin hakların devrini konu alan sözleşmelerde hakların tek tek sayılması zorunluluğu doğrultusunda, çoğaltarak yayımlamayı şeklinde yapılan düzenleme yerindedir. B. SözleĢmenin ġekli TBK nın 488. maddesinde yayım sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına bağlanmıştır. 818 sayılı Borçlar Kanunu nda yer almayan bu hükmün kabulü, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile uyum sağlanması bakımından yerinde olmuştur 41. Daha önce ifade ettiğimiz gibi FSEK m.52 uyarınca, eser üzerindeki mali hakların devrine ilişkin sözleşmeler bakımından yazılı şekil şartı geçerlilik koşuludur. Fakat TBK da kabul edilen bu düzenlemenin FSEK ile uyum konusunda bazı eksiklikleri bulunmaktadır. Şöyle ki, FSEK in 52. maddesinde Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır. denilmektedir. Bu hükme göre sözleşmenin sadece yazılı olarak yapılması yeterli olmamakta, yukarıda incelediğimiz ve ifade ettiğimiz üzere 40 AYĠTER, s BK m.11 i karşılayan TBK nın 12. maddesi sözleşmelerin geçerliliğinin, kanunda açıkça öngörülmedikçe herhangi bir şekil şartına bağlı olmadığı düzenlenmiştir. 11

12 sözleşme konusu hakların tek tek sayılması gerekmektedir 42. Yayım sözleşmesi bakımından ayrı ayrı gösterilecek olanlar, eser sahibinin FSEK m.22 ve m.23 de düzenlenen çoğaltma ve yayma haklarıdır. Bu hakların ya da kullanma yetkilerinin, yayımcıya devredildiğinin açıkça belirtilmesi şarttır. FSEK de kabul edilen bu düzenlemenin amacı Hükümet Tasarısı nda belirtildiği üzere, eser sahibi ve alacaklıların haklarını korumaktır 43. Ancak, geçerlilik şartı olan şekle uygun olmadan yapılan bir sözleşmenin geçersizliğini baştan bilmelerine rağmen edimlerini ifa eden tarafların, sonradan şekle aykırılığı ileri sürmeleri hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilecektir (TMK m. 2) 44. Bunlardan başka, yayım sözleşmesinde sözleşmenin süresinin veya baskı adedinin belirtilmiş olması da bir geçerlilik koşuludur (TBK m.491/ii). Bu konuya aşağıda, D.1.Basım Sayısı, Sözleşmenin Süresi ve Baskı Adedi başlığı altında yeniden değinilecektir. Yayım sözleşmesi uyarınca yayımlatan, eseri yayımcıya teslim etmek, bırakmak borcu altındadır (TBK m.487). Ancak bu yapma yükümünün ifası ile eser nüshasının mülkiyetinin devri, FSEK m.57/i de yer alan; Asıl veya çoğaltılmış nüshalar üzerindeki mülkiyet hakkının devri, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, fikrî hakların devrini ihtiva etmez. hükmü de göz önüne alındığında, eser üzerindeki hakların devredildiği anlamına gelmez 45. Nitekim yukarıda da açıkladığımız gibi haklar yazılı şekilde yapılan sözleşme ile devredilir, bu nedenle yayım sözleşmesi 42 FSEK in 52. maddesinde ifade edildiği şekilde devredilen hakların tek tek yazılmadığı sözleşmelerin geçerli olmadığı ifade eden Yargıtay kararları olduğu gibi, yazılı olmakla beraber devredilen hakların tek tek sayılmadığı sözleşmelerin de geçerli olduğunu kabul eden kararlar mevcuttur bkz. Yargıtay 11. HD, 2009/4477 E., 2011/3210 K., ( Yargıtay 11. HD, 2004/11266 E., 2005/10524 K., ( 43 FRANKO, s GĠRĠTLĠOĞLU, s.43; Nitekim Yargıtay da 1975 tarihli bir kararıyla aynı görüşte olduğunu belirtmiştir. Karar özet olarak şöyledir: (...) davacı eser sahibinin 5 defa baskıya sözlü olarak muvafakat etmiş olması 6. Baskı için de muvafakatının sözlü olmasını gerektirmeyeceğine, Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 52.maddesi gereğince mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması şartının bir geçerlilik koşulu bulunmasına ve kanunun koyduğu geçerlilik şartına dayanan bir kimsenin hareketinin kötüniyet belirtisi olarak sayılamıyacağına ve olayda bir hakkın sırf diğerini zararlandıran kötüye kullanılması olarak da nitelendirilemiyeceğine göre davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir. Yrg. 11. HD., T. 1975/4969 E. ve 1975/7001 K. (Karar için bkz Kural bu olmakla beraber FSEK m.57/2 Bir güzel sanat eseri üzerinde çoğaltma hakkını haiz olan bir kimseden kalıp ve sair çoğaltma âletlerinin zilyedliğini iktisap eden kimse, aksi kararlaştırılmamışsa, çoğaltma hakkını da iktisap etmiş sayılır. diyerek kuralın istisnasını dile getirmiştir. İkinci fıkrada düzenlenen durumda, kalıpların çoğaltma dışında bir nedenle alınabileceği pek mümkün görülmediğinden dolayı, böyle bir istisnaya yer verilmiş ve yazılı sözleşme yapılmasına gerek görülmemiştir (BELGESAY, Mustafa, Reşit: Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, M Sıralar Matbaası, İstanbul 1956, s.110). 12

13 borçlandırıcı ve tasarrufi bir sözleşmedir. Eserin yayımcıya bırakılması yayımlatanın borcudur. C. Yayımlatanın Tasarruf Hakkı Mülga Borçlar Kanunu nun 374. maddesinin birinci fıkrası; naşirin yapmaya hakkı olduğu tabılar bitmedikçe müellif veya halefi, eserin tamamında veya bir kısmında naşirin zararına tasarrufta bulunamaz. hükmünü içermekteydi. Bu düzenlemenin yerine TBK nın 490. maddesinin birinci fıkrasında; Yayımlatan, sözleşmede kararlaştırılan süre sona ermedikçe veya süre belirlenmemişse kararlaştırılan baskı adedinin tükenmesi için alışılmış süre geçmedikçe, eserin tamamı veya bir bölümü üzerinde, yayımcının zararına olacak biçimde tasarrufta bulunamaz. hükmü getirilmiştir. İki fıkra karşılaştırıldığında sözleşme ile belirlenmiş süre veya süre belirlenmemişse baskı adedinin tükenmesi için alışılmış süre şeklindeki yeni düzenleme ile yayımlatan lehine bir değişiklik yapıldığı düşünülebilir. Mülga BK m.375/ii ye göre, aksi yayımlatan tarafından belirtilmemişse, yayımcı eseri kaç adet basacağı konusunda serbestti. Ancak uygulamada basılacak nüsha adedi sözleşme ile belirlenmekteydi. Buna rağmen kaçak basılar nedeniyle baskı adedinin beklenen sürede tükenmemesi ihtimali her zaman vardı ve BK m.374/i e göre yayımlatan, yayımcının elindeki baskı adedi bitene kadar yayımcının zararına tasarrufta bulunamamaktaydı.. İşte yeni düzenleme ile yayımlatan aleyhine olan bu durum değişecektir. Çünkü TBK nın 490/I. maddesine yapılan düzenleme ile sözleşmede bir süre belirlenmesi halinde bu sürenin, şayet belirlenmemişse baskı adetinin tükenmesi için geçmesi gerekli alışılan sürenin sonunda yayımlatan, eser üzerinde tasarrufta bulunabilecektir. Baskı adedinin tükenmesi için gereken süre tabii ki somut olaya göre hakim tarafından belirlenecektir. TBK m.490 hükmünün, FSEK 58. maddede düzenlenen cayma hakkı ile beraber değerlendirilmesi yerinde olacaktır. FSEK m.58/i e göre, Mali bir hak veya ruhsat iktisap eden kimse, kararlaştırılan süre içinde ve eğer bir süre tayin edilmemişse icabı hale göre münasip bir zaman içinde hak ve salahiyetlerden gereği gibi faydalanmaz ve bu yüzden eser sahibinin menfaatleri esaslı surette ihlal edilirse eser sahibi sözleşmeden cayabilir. Madde metninden anlaşıldığı üzere eser sahibi, devrettiği hakların devralan tarafından gereği gibi kullanılmaması halinde sözleşmeden cayma hakkına sahip olacaktır. 13

14 TBK m.490/i e göreyse yayımlatan, belirlenen süre sona ermedikçe veya baskı adedinin tükenmesi için alışılmış süre geçmedikçe, eser üzerinde, mali hakları iktisap eden yayımcı zararına bir tasarrufta bulunamayacaktır. BK m.375/iii hükmünü karşılayan TBK m.491/iii'de yayımlatanın cayma hakkı, sadece yayımcıya birden fazla basım veya bütün yeni basıları yapması için yetki verildiği hallerde, yayımcının eserin baskı adedi tükenmesine rağmen yeni basım yapmayı ihmal etmesi halinde kabul edilmektedir. Oysa ki TBK m.490 da yayımcının yükümlülüğünü ihmali halinde yayımlatanın sözleşmeden cayabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. İlk basıdan sonra yapılacak devam basılarına ilişkin bu hükmün, ilk basım için de kabul edilmesi ya da Alman Yayım Sözleşmesi Kanunu'nun 15. paragrafında yer alan düzenlemeye benzer bir düzenleme ile yayımcıya eserin tesliminden sonra, belirlenen kesin bir sürede çoğaltma yükümlülüğünün getirilmesi daha uygun olurdu 46. Yayımcının asıl borcu eseri çoğaltmak ve yaymaktır. TBK m.490/i uyarınca, süre belirlendiği takdirde bu süre eserin çoğaltma ve yayımını kapsar. Yayımcının eserin kendisine tesliminden sonra makul bir sürede çoğaltmayı gerçekleştirerek yayımını sağlayacağı düşünülmektedir. Fakat yayımcının teslime rağmen eseri çoğaltmaması ya da çoğaltmasına rağmen yaymaması halinde, yayımlatan konumundaki eser sahibinin, kararlaştırılan süre sonuna kadar yayımcının zararına tasarrufta bulunamayacak olması sözleşmedeki menfaatler dengesine uygun düşmemektedir, çünkü yayım sözleşmesinde yayımlatanın asıl menfaati bedel değil, eserin çoğaltılıp yayımlanmasıdır. TBK m.491/iii uyarınca devam eden basılarda yayımcının ihmali hali düzenlenmiş ve cayma hakkı açıkça tanınmışken TBK m.490/i'de bu konuya ilişkin hüküm bulunmamaktadır. Kural olarak yayımcının bir basım hakkı olduğu düşünülürse 490/I maddesi uyarınca tek basım için yapılan bir sözleşmede yayımlatan süre sonuna kadar sözleşme ile bağlı kalacaktır. Ancak süre sonuna kadar çoğaltmanın ve yayımın gerçekleştirilemeyeceği anlaşılabiliyorsa yayımlatanın, FSEK m.58 uyarınca cayma hakkını kullanabilmesi gerekir. Kanun Koyucu eser (istisna) sözleşmesi bakımından da böyle bir imkanı kabul etmiştir (TBK m.473/i). 46 bkz. DELP, Ludwig: Der Verlagsvertrag, 7. Bası, Münih 2001, s. 26; NORDEMANN/NORDEMANN/NORDEMANN, s

15 Aynı şekilde FSEK m.58/son'da, Cayma hakkından önceden vazgeçme caiz olmadığı gibi bu hakkın dermeyanını iki yıldan fazla bir süre için meneden takyitler de hükümsüzdür. denilmektedir. Bu durumda madde TBK m.490/i hükmünde yer alan düzenlemeyi, yayımcının sözleşme şartlarına uygun şekilde çoğaltma ve yayım haklarını kullandığı hallerle sınırlı tutarak, yayımcının çoğaltma ve yaymaya ilişkin yükümlülüklerini ihmal ettiği hallerde, her ne kadar süre sona ermemiş ya da baskı adetinin tükenmesi için yeterli süre geçmemiş olsa da yayımlatanın, FSEK m.58 uyarınca, cayma hakkı olduğunu kabul etmek gerekecektir. D. Basım Sayısı ve Baskı Adedinin Belirlenmesi BaĢlıklı TBK m.491 de Yapılan DeğiĢiklikler ve Getirilen Yenilikler 1. Basım Sayısı, SözleĢmenin Süresi ve Baskı Adedi Mülga Borçlar Kanunu nun 375/II. maddesinde yer alan; hilafı şart edilmemiş ise, naşir, her tabı için basacağı nüsha adetini tespitte serbesttir. Fakat diğer taraf talep eyler ise eserin mahiyeti ile mütenasip derecede bir intişarı temin eyleyecek miktarda nüsha tabetmeğe mecburdur. Birinci tabı bittikten sonra naşir tekrar tabedemez. hükmü, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun ile değiştirilen bir başka hükümdür. Gerçi yeni düzenlemeye göre de, sözleşmede basım sayısı belirlenmemişse yayımcının yalnızca bir basım yapma hakkı vardır (TBK m.491/i). Ancak yeni bir hüküm olan TBK m.491/ii ye göre, Taraflar, sözleşmenin süresini veya baskı adetini kararlaştırmak zorundadırlar. Bu fıkranın hukuki niteliğini değerlendirmeye geçmeden önce belirtmek isteriz ki, fıkraya ikinci bir cümle eklenmek suretiyle, Alman Yayım Sözleşmesi Kanunu nun 5/II. ve FSEK Öntasarısının 81/II maddesinde 47 olduğu gibi baskı adedinin belirlenmediği durumlarda yayımcının 1000 adet baskı yapabileceği şeklinde bir düzenleme getirilebilirdi, fakat bunun yerine, tarafları anlaşmaya zorlayan bir hüküm kabul edilmiştir. İnceleme konusu düzenlemede taraflara sözleşme süresi ya da baskı adedini belirleme zorunluluğu getirilmiş olmasına rağmen, bu zorunluluğa uyulmamış olması durumunda hukuki yaptırımın ne olacağı belirtilmemiştir. Söz konusu fıkrada geçen, kararlaştırma nın mutlaka sözleşmenin kurulduğu anda yapılmasının gerekmediği, bu eksikliğin sözleşmeyi geçersiz kılmayacağı, fıkranın bir düzen hükmü benzeri 47 HIRSCH, Hukuki Bakımdan Fikri Say, s

16 olduğu, baskı adedi veya sözleşme süresinde bir uyuşmazlık çıkarsa sorunun dürüst davranma kuralı (TMK m.2), örf-adet hukuku ve teamüle göre çözümlenmesi gerektiği söylenebilir. Ancak, kanımızca, sözleşmenin süresi ve baskı adedi, eser üzerindeki mali hakkın özüne, onun sınırlanmasına ilişkin olduğundan bu hususun sözleşmede açıkça belirtilmesi bir zorunluluktur. Bu zorunluluğun yerine getirilmemesi sözleşmenin geçersizliğine neden olacaktır. Zaten bu belirleme yapılmadan 490. maddenin uygulanması mümkün olmayacağı gibi, 489. maddenin birinci fıkrasındaki sözleşmenin ifasının gerektirdiği ölçü nün tespiti için de ifa konusunun açıkça bilinmesi gerekir. İfa konusu yalnızca çoğaltma ve yayma olamaz, x süre için çoğaltma ve yayma ya da y adet çoğaltma ve yayma olmalıdır. Dolayısıyla sözleşmede sürenin ya da baskı adedinin de yazılı olarak belirlenmesi bir geçerlilik koşuludur. Hükmün lafzına baktığımızda da zorundadır ifadesinin bu hükmün emredici niteliğini gösterdiğini, emredici hükme aykırılığın yaptırımının kesin geçersizlik olduğunu söylemek mümkündür (TBK m.27). Ayrıca Gerekçede, baskı adedini belirleme yetkisini yayımcıya bırakan düzenlemenin yeni Kanuna alınmayarak bu konudaki kötüye kullanma niteliğindeki uygulamaların engellenmeye çalışıldığından bahsedilmektedir. Gerçekten uygulamada bu konudaki kötüye kullanımlara rastlamak mümkündür. İsabetle belirtildiği gibi 48 yayım hayatında asıl sorun az bası yapılması değil, gerektiğinden fazla bası yapılmak suretiyle yayımlatanın zarara uğratılmasıdır. Eğer bu hüküm emredici değilse kötüye kullanmanın engellenmesi de olanaklı değildir. Diğer yandan bu sorunun Mehaz Kanunda yer alan (İBK m.383/ii) satış için makul miktarda çoğaltma yapılması şartından yola çıkılarak çözümlenmesi de düşünülebilirdi 49. Ancak Kanun Koyucu bu yolu da benimsemeyerek tarafların sözleşme süresi ya da baskı adedini belirlemelerini zorunlu kılmıştır. Sonuç olarak, sözleşme süresi ya da baskı adedinin yayım sözleşmesinde yer alması, TBK nın kısmi ödemeli satışlara, kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerinde o sözleşmelerde yer almasını emrettiği bazı hususlar gibidir. Bu zorunlu unsurların bulunmadığı sözleşmeler kesin olarak geçersizdir. Ancak yukarıda B. Sözleşmenin 48 TEKĠNALP, s FRANKO, s.147; GĠRĠTLĠOĞLU, s.58; TEKĠNALP, s

17 Şekli başlığı altında da belirttiğimiz gibi, taraflar sözleşmenin geçerli olduğuna inanarak yükümlülüklerini yerine getirdikten sonra, sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi hakkın açıkça kötüye kullanılması niteliğindeyse, bu iddia dinlenmeyecektir (TMK m.2). 2. Yeni Basım Yapma Borcu BK m.375/iii; yayım sözleşmesi ile yayımcıya birden fazla basım veya tüm basımlar için yetki verilmiş olup da, basılan nüshaların tükenmesine rağmen yayımcı yeni basım yapmayı ihmal ediyorsa, eser sahibi veya haleflerinin mahkemeden yeni basımın yapılması için bir süre tayin edilmesini isteyebileceklerini, bu süre içinde yayımcı hala yeni basımı yapmamışsa hakkının sona ereceğini düzenlemekteydi. TBK m.491/iii de ise, tarafların süre tayini için hakime başvurmaları gerekliliği kaldırılarak yayımlatanın uygun bir süre vermesi kabul edilmiş ve yayımcının yeni basım yapmaması durumunda hakkının sona ermesi yönündeki düzenleme yerine yayımlatanın sözleşmeden cayabileceği kabul edilmiştir. Aslında yeni basım yapma, yayımcı bakımından hem bir hak hem de borçtur 50. Eğer yayımcı yeni basım yapma borcunu yerine getirmiyorsa, cayma hakkını düzenleyen FSEK m.58 e göre, yayımlatan tarafından noter vasıtasıyla verilecek süre içinde, yayımcı yeni basım yapmaz ise yeniden noter aracılığıyla çekilecek bir ihtarname ile cayma tamam olur. Hatta maddenin ikinci fıkrasına göre süre verilmesi halinde eser sahibinin menfaatleri esaslı bir surette tehlikeye düşecekse süre verilmesine gerek olmaksızın cayma hakkı kullanılabilir. Son fıkra uyarınca cayma hakkından önceden vazgeçmek mümkün olmadığı gibi bu hakkı iki yıldan daha uzun bir süre için ortadan kaldıran sınırlamalar hükümsüzdür. Görüldüğü gibi TBK m.491 in uygulanması konusunda FSEK hükümlerinin göz önünde bulundurulması bir zorunluluktur. Bu önemli maddenin FSEK ile olan ilişkisi de yayım sözleşmesinin FSEK de düzenlenmesinin daha yerinde olacağı yönündeki görüşü güçlendirmektedir. E. Düzeltme ve ĠyileĢtirme Yayımcının borçları altında düzenlenen düzeltme ve iyileştirme başlıklı BK m.377 de, söz konusu hakkın eser sahibi tarafından kullanılmasına ilişkin herhangi bir 50 İsviçre öğretisinde de yazarların çoğu aynı görüştedir bkz. GĠRĠTLĠOĞLU, s

18 değişiklik getirilmemiş ancak eser sahibinin halefleri için de güncelleştirme hakkı tanınmıştır (TBK m.493). Eser sahibi, eserde düzeltme ve iyileştirme yapma hakkına sahiptir. Eser sahibinin mali haklarını kullanan haleflerinin de güncelleştirme hakkının olması gerekmektedir. FSEK in 16. maddesinde yer alan Eser sahibinin izni olmadıkça eserde veyahut eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz. hükmü doğrultusunda haleflere, eser sahibi gibi bir düzeltme ve iyileştirme hakkının verilmesi mümkün değildir. Aksi takdirde eser sahibinin fikir ürününü eser olarak nitelendirmemizi sağlayan hususiyeti ortadan kalkabilecektir 51. Kanun koyucunun, bu hususu da göz önünde bulundurarak, halefler bakımından güncelleştirme hakkını tanımış olması yerindedir. Ancak, FSEK m.16/ii de kurala bir istisna getirilerek işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği açısından teknik zorunluluk olması halinde, değişikliklerin eser sahibinin izni olmaksızın yapılabileceğini belirtilir. Bunlara örnek olarak sayfa biçimi, dil bilgisi hataları, sayısal yanlışlıklar gösterilebilir 52. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise eser sahibinin, kayıtsız ve şartsız olarak izin vermiş olsa dahi, şeref ve itibarını yahut eserin mahiyet veya hususiyetlerini bozan her türlü değiştirmeleri men edebileceği ve bu haktan sözleşme ile dahi vazgeçemeyeceği hükme bağlanmıştır. Halefler özellikle bilimsel eserler bakımından güncelleştirme yapabilirler fakat düzeltme, iyileştirme yapamazlar. Eser sahibinin bilimsel, siyasi, dini görüşlerinde güncelleştirme söz konusu olamaz çünkü bunlar hususiyete ilişkindir. Değiştirme yasağı eserin yalnızca fikri özünü değil biçimsel özelliklerini de kapsar. Eserdeki resim, fotoğraf, önsöz, sunuş, dipnotlar ve sonsözü de içine alır. Ancak ilanlar değiştirme yasağı kapsamına girmez 53. Değişiklik veya düzeltmeler yayımcıya, katlanması beklenemeyecek ek masraflar çıkarırsa eser sahibinin bu masrafları karşılaması gerekir. Katlanılması olağan görülen masraflar ise yalnızca yayımcı tarafından ödenir. Çünkü onun da, düzeltme ve değişiklik yapılmasında menfaati vardır. Düzeltme ve değişiklik daha önce basılmamış bölümlerde yapılıyorsa, bu durum yayımcıya fazladan bir külfet getirmeyeceği için tazminat ödenmesi gerekmeyebilir. 51 Bkz. KILIÇOĞLU, s Ayrıntılı bir inceleme için bkz. FRANKO, s.152 vd. 53 bkz. GĠRĠTLĠOĞLU, s

19 Bu hak, özellikle bilimsel eserler göz önüne alındığında, yayımlatan açısından aynı zamanda bir borç olarak görülebilir. Yayımlatanın gerekli güncellemeleri yapması, eserin ticari açıdan amacına ulaşmasını, yayımcının sözleşme ile amaçladığı kazancı elde etmesini sağlar. F. TBK m.496 Bedel Ġsteme Hakkındaki DeğiĢiklikler BK m. 380/I e göre; Eser sahibinin bedelden feragat eylediği hal icabından anlaşılmadıkça, bedele istihkakı asıldır. Bu fıkra TBK da Sözleşmede aksi kararlaştırılmış olmadıkça yayınlatan, bedel ödenmesini isteyebilir. denilmek suretiyle değiştirilmiştir. Böylelikle bedelden feragatin hal icabından çıkartılması yeterli görülmemiş bunun sözleşmede belirtilmesi zorunlu kılınmıştır. Düzenlemeden anlaşıldığı gibi yayım sözleşmesinde yayımlatana bir bedel ödenmesi zorunlu unsur değildir, yayımlatanın asıl amacı eserin yayımlanmasının sağlanmasıdır 54. Maddenin ikinci fıkrasında ise BK m. 380/II de yer alan bedelin miktarının, uyuşmazlık halinde bilirkişiden rapor alınarak yargıç tarafından belirleneceği yönündeki düzenlemede yer alan bilirkişi ifadesine TBK da yer verilmemiştir. Bilirkişinin (ehlivukuf) belirlediği bedel yargıç açısından bağlayıcı olmadığından bu değişiklik yerinde olmuştur 55. Bedel yayımlatana peşin olarak ödenebileceği gibi, satılan eser nüshalarının satış fiyatından belli bir oran da yayımlatana ödenebilir. Bedelin mutlaka para ile ödenmesi şart değildir, basılacak nüshalardan belirli adette verilmesi halinde de bedel ödenmiş sayılabilir 56. Ancak buradaki ödeme şekli yayımcının borçlarından olan bedelsiz nüsha verme borcu (TBK m.497/iii) ile karıştırılmamalıdır. G. SipariĢ Üzerine Yayım SözleĢmesi 818 sayılı Borçlar Kanunu nun Naşirin planı dairesinde eser telifi başlıklı 385. maddesi Tasarı da, Yayımcının planına göre eser meydana getirilmesi başlığı altında düzenlenmişken, Adalet Komisyonu bu başlığı, Sipariş üzerine yayım 54 Yargıtay da bir kararında telif hakkı karşılığında ücret isteme hakkından vazgeçilebileceğini belirtmiştir 4. HD T E K. (UYGUR, Turgul: Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C.7, Seçkin Yay., Ankara 2003, s.8424) 55 Bkz. AYĠTER, s.244; FRANKO, s.192; GĠRĠTLĠOĞLU, s FRANKO, s.185; YARSUVAT, s.212; GĠRĠTLĠOĞLU, s.66 vd.. 19

20 sözleşmesi olarak değiştirmiştir. Yine Tasarı daki telif hakkı ibaresi, Adalet Komisyonu tarafından sözleşme konusu mali haklar şeklinde ifade edilmiştir. BK m.385 de düzenlenen; bir veya birkaç kişinin, yayımcı tarafından belirlenen bir plana göre eser meydana getirmeleri halinde, bu esere ilişkin olarak sadece sözleşme ile belirlenen ücrete hak kazanacakları şeklindeki düzenleme TBK m.501 de aynı şekilde korunmuştur. Aslında burada, mali haklar yayımcıya ait olacağına göre (f.ii) ve yayımcı kendisiyle sözleşme yapamayacağına göre bir yayım sözleşmesi yoktur ve fikrî emeğiyle yayımcının belirlediği plana göre eseri meydana getiren eser sahibi, yayımcıya iş sözleşmesi ya da vekâletle bağlı olan kişi durumundadır 57. Maddenin ikinci fıkrasında yer alan, bu takdirde telif hakkı naşire ait olur mülga Borçlar Kanunu hükmü, TBK m.501/ii de, bu durumda sözleşme konusu mali haklar yayımcıya ait olur şeklinde değiştirilmiştir. Telif hakkı bir çekirdek haktır (Kernrecht) 58. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu bakımından mali hakların devri mümkünken, kişiliğe bağlı haklar olan manevi hakların devredilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu nedenle TBK m.501 uyarınca sipariş üzerine meydana getirilen eser üzerindeki mali haklar yayımcıya ait olsa da, söz konusu esere ilişkin mutlak hak niteliğindeki manevi haklar onu yaratana ait olacak, yayımcıya ait olmayacaktır. Dolayısıyla madde metninde telif hakkı yerine mali haklar ifadesine yer verilmiş olması daha uygundur. Fakat Adalet Komisyonu tarafından madde başlığında yapılan değişiklik yerinde olmamıştır. III. Sonuç Düşünce ürünü eserlerin toplumla paylaşılabilmelerini mümkün kılan yayım sözleşmesi, bu özelliği ile Düşünceyi İfade Özgürlüğü nün etkin olarak kullanılmasına hizmet eder. Bu sözleşmeyi düzenleyen hükümlerin açık ve anlaşılır olması, tarafların menfaatlerinin dengeli bir şekilde gözetilmesi, yayımlanan eser sayısını, bilim ve sanat üretimini artıracaktır. Çalışmamız içerisinde yaptığımız değerlendirmelerimizden anlaşılacağı gibi, Türk Borçlar Kanunu nun yayım sözleşmesine ilişkin getirmiş olduğu yeni düzenlemeler genel olarak olumlu yöndedir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nu ile 57 BĠLGE, s.270; TUNÇOMAĞ, s.1131; FRANKO, s.7, ZEVKLĠLER/GÖKYAYLA, s