İHALE MEVZUATINDA 5812 SAYILI KANUN İLE YAPILAN ÖNEMLİ DEĞİŞİKLİKLER

Transkript

1 İHALE MEVZUATINDA 5812 SAYILI KANUN İLE YAPILAN ÖNEMLİ DEĞİŞİKLİKLER Bahattin IŞIK Kamu İhale Kurulu Üyesi Sayıştay Uzman Denetçisi GİRİŞ 5812 sayılı Kanunla ihale mevzuatında yapılan değişikliklerle iş deneyim belgeleri ve şikayet sistemi yeniden düzenlenmiş, yine uygulamada ortaya çıkan sorunların çözümüne yönelik önemli düzenlemeler yapılmıştır. Yürürlüğe girdiği 2003 yılından itibaren Kamu İhale Kanununun çok sık değiştirildiği iddia edilse de yapılan yirmiye yakın değişikliğin yarıdan fazlası Kanuna bir istisna maddesi eklenmesine ilişkin olup, aslında Kanunda iki kez esaslı değişiklik yapılmıştır. Yapılan birinci değişiklik, ilk uygulamalarla ortaya çıkan aksaklıkların giderilmesine yönelik olarak 30/7/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunla yapılan 50 maddelik değişikliktir. Son değişiklik ise yaklaşık 5 yıllık uygulamada ve özellikle şikayet sisteminde ortaya çıkan sorunların çözümüne yönelik olarak 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanunla yapılan 30 maddelik düzenlemelerdir. Bu yazıda yapılan bu değişiklikler hakkında değerlendirmelerimize yer verilecektir. 1. İŞ DENEYİM BELGESİ İLE İLGİLİ DEĞİŞİKLİKLER Kanunda yapılan en önemli değişiklik iş deneyiminin yeniden düzenlenmesidir: Yapılan değişiklikle; iş deneyiminin mutlaka bedel içeren bir taahhüt sözleşmesine dayanması gerektiği açığa kavuşturulmuştur. Dolayısıyla bedel içermeyen bir sözleşmeye dayanan veya bedel içermekle birlikte taahhüt konusu olmayan bir alım için iş deneyimi söz konusu olmayacaktır. Özellikle taraflar arasında bedel içeren bir sözleşme bulunmadan yapılan kat karşılığı inşaat işleri ile bir taahhüt olmaksızın arsası üzerine kendisi için bina inşa eden bir yapım müteahhidinin gerçekleştirdiği işler için iş deneyim belgesi düzenlenemeyecektir. Yapılan değişiklikle iş deneyimi için yapım işlerinin geçici kabulünün son 15 yıl içinde yapılmış olması yeterli görülmüştür. Değişiklikten önce yapım işlerinde iş deneyim belgesi için sözleşme bedelinin en az % 70 inin son 15 yıl içinde gerçekleşmesi şartı aranmaktaydı. Bu şart kaldırılarak geçici kabulü bile son 15 yılda yapılmış 57 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

2 İhale Mevzuatında 5812 Sayılı Kanun İle Yapılan Önemli Değişiklikler olan sözleşmelerin kabul edilmesi öngörülmüştür. Böylece yıl önce sözleşmesi yapılmış ama geçici kabulü son 15 yılda yapılmış işler kabul edilir hale gelmiştir. Ayrıca yapımla ilgili hizmet işlerinin süresi de yapımda olduğu gibi 5 yıldan 15 yıla çıkartılmıştır. Çünkü yapımla ilgili hizmet işlerinin süresinin yapım işleriyle paralel yürütülmesi söz konusu olabildiğinden yapılan düzenleme ile her iki işin süresi de 15 yıl olarak eşitlenmiştir. Böylece iş deneyimine konu olabilecek sözleşmelerin kapsamı genişletilerek ihalelerde katılımın artmasına ve rekabetin sağlanmasına imkan verilmiştir. İş denetleme veya iş yönetme belgesi verilebilmesi için ise yapım veya yapımla ilgili hizmet işlerinin son 15 yıl içinde geçici kabulü yapılmış ve sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında denetlenmiş ya da yönetilmiş olması gerekmektedir. Daha önce sözleşme bedelinin en az % 50 si oranında denetlemiş veya yönetmiş olma şartı % 80 e çıkartılmak suretiyle, iş denetleme ve yönetmeye ilişkin olarak mimar ve mühendisler için neredeyse sözleşmenin tamamına yakın bölümünde görev alma şartı getirilmiştir. Ayrıca % 80 i denetlenen veya yönetilen işlerin geçici kabulü yapılmadan da iş denetleme veya yönetme belgesi verilmemesi öngörülmüştür. Devam etmekte olan yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, toplam sözleşme bedelinin en az % 80 ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin kabul edilmesi öngörülmüştür. Böylece iş artışı yapılan yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde ilk sözleşme bedeli tamamlanmak şartıyla toplam sözleşme bedelinin en az % 80 ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işler kabul edilir hale gelmiştir. Yani 100 TL sözleşme bedeli, 120 TL toplam sözleşme bedeli olan ve devam eden bir yapım işi 104 TL ye ulaştığında ancak iş deneyimi söz konusu olacaktır. Değişiklikten önce en az % 70 olan gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin tamamlanması olarak değiştirilmiş ve iş artışı olması halinde ise, iş artışı dahil sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında gerçekleşme şartı getirilmiştir. Diğer taraftan devam eden mal ve hizmet alımları için iş durum belgesi düzenlenmesi uygulaması yürürlükten kaldırılmış, böylece mal ve hizmet alımlarında işin bitirilmiş veya iş eksilişi olsa bile eksik şekilde tamamlanmış olması şartı getirilmiştir. Yine mal ve hizmet alımlarında da son 5 yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan işlerin kabul edilmesi öngörülmüştür. Böylece sözleşme bedelinin en az % 70 inin son 5 yılda gerçekleştirilmesi şartı kaldırılmış, kabulün son 5 yıl içinde yapılması yeterli görülmüştür. Devredilen işlerde ise sözleşme bedelinin en az % 80 inin tamamlanması şartıyla son 15 yıl içinde geçici kabulü gerçekleştirilen yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son 5 yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarının kabul edilmesi öngörülmüş ve işin bitirilmesi şartı getirilmiştir. İş denetleme belgesi, alındığı tarihten itibaren ilk 5 yıl için en fazla beşte bir oranında dikkate alınacaktır. İş denetleme belgesi alınıp ticaret odasına kaydolunduğu tarihten itibaren 5 yıl geçtikten sonra gerçek kişi mühendis veya mimarlar için bu oran tam olarak hesaplanacaktır. Yine mühendis veya mimarların en az 5 yıldır yarısından fazla hissesine sahip olduğu tüzel kişiler de mühendis veya mimarın iş denetleme tutarından tam olarak faydalanacaktır. İş yönetme belgelerinin ise denetleme belgelerinden farklı olarak her halükarda en fazla beşte bir oranında dikkate alınması öngörülmektedir. İş yönetme belgesi sahiplerinin yarısından fazla hissesine sahip oldukları tüzel kişiler de bu belgeleri en fazla beşte bir oranında kullanabilecektir. Mühendis veya mimarlar ya da bu kişilerin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu tüzel kişiler, 5 yıl geçse de iş yönetme belgesinden en fazla beşte bir oranında faydalanacaktır. Mevcut uygulamada iş denetleme ve yönetme belgesi sahiplerinin bu belgelerinin tüzel kişilerde kullanılabilmesinde, ortaklık için asgari bir süre öngörülmediğinden, bu belgeler kullanılarak belli bir tüzel kişiyi iş deneyim belgesi sahibi yapmak amacıyla veya belli bir ihaleye katılım amacıyla kısa süreli ortaklıklar kurulmakta ve olumsuz uygulamalar gerçekleştirilmekteydi. Yapılan değişiklikle iş denetleme ve yönetme belgesi sahiplerinin, belgelerini başka bir tüzel kişiye kullandırabilmeleri için en az 1 yıl o tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları öngörülerek belli bir süre ortaklıktan sonra bu belgelerin tüzel kişide kullanımına imkan verilmek suretiyle, gerçek ortaklıklarda bu belgelerin tüzel kişiye kullandırılması sağlanmaktadır. Böylece belli bir ihaleye yönelik olarak iş denetleme ve yönetme belgesinin şirketlerde kullanılabilmesi için kısa süreli ortaklıklar kurulması engellenmiş olmaktadır. İş deneyim belgelerinin başka bir tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için iş deneyim belgesi sahibinin en az 1 yıldır tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması gerekmektedir. Bu çerçevede tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir veya noter tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son 1 yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin de sunulması gerekmektedir. İş denetleme belgeleri ilk 5 yıl beşte bir oranında, 5 yıl geçtikten sonra ise tam olarak dikkate alınacaktır. Bu çerçevede, tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendi- 58 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

3 Bahattin IŞIK rilmek üzere sunulan iş denetleme veya iş yönetme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde ortaklık durum belgesinin de sunulması gerekmektedir. Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az 5 yıldır asgari % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda da ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son 5 yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin sunulması gerekmektedir. Mühendis ve mimarlar diplomalarını kullanarak ihaleye katılacakları durumlarda iş deneyimi bulunmayanların mezuniyetten sonra en fazla 15 yılı dikkate alınırken iş deneyimi bulunanlar için süre sınırı bulunmamaktadır. Bu çerçevede mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin 15 yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin (benzer iş şartı aranmaz) herhangi bir iş deneyim belgesinin sunulması gerekmektedir. Her iki ortağın da mühendis olup % 50 - % 50 ortak olunan tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanılabilecektir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesi de teklif kapsamında sunulması gerekmektedir. İş deneyimi olarak, Kanun değişikliğinin yürürlüğe girdiği 5/3/2009 tarihinden önce düzenlenmiş iş durum belgesi sunulması halinde, bu belgenin geçerli kabul edilebilmesi için belgeyi düzenleyen idarenin, belgeye konu işte iş artışı varsa iş artışı tutarı, yazının tanzim edildiği tarih itibari ile toplam sözleşme bedelinin % 80 inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazısının başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. Bu bilgileri içeren belgeleri sunmayan iş durum belgesi sahibinin iş deneyimi dikkate alınmamaktadır. İş deneyimi olarak, söz konusu tarihten önce düzenlenmiş ve geçici kabulü yapılmamış bir işe ait iş denetleme veya iş yönetme belgesinin sunulması halinde; belgeyi düzenleyen idarenin, belgeye konu işin geçici kabulünün yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa geçici kabul tarihi, belgeye konu işte iş artışı varsa iş artışı tutarı, yazının tanzim edildiği tarih itibari ile toplam sözleşme bedelinin % 80 inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazısının başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. Bu bilgileri içeren belgeleri sunmayan iş denetleme veya yönetme belgesi sahibinin iş deneyim belgesi dikkate alınmamaktadır. İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar yeniden belirlenmiştir. Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına gerçekleştirilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmesi öngörülmüş, daha önce iş deneyim belgesi düzenleme yetkisi verilmiş olan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının belge düzenlememesi, bunun yerine özel sektöre gerçekleştirilen işlerde olduğu gibi belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenmesi öngörülmüştür. İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların, bu niteliklerini kaybetmeleri halinde, daha önce düzenledikleri iş deneyim belgeleri, öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde ihalelerde kullanılabilecektir. İş durum belgeleri, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilecektir. Düzenlenen iş durum belgesinde son kullanım tarihi belirtilecek, belge düzenlendiği tarihte sözleşmesine göre iş bitim tarihine bir yıldan az kalan işlerde; son kullanım tarihi iş bitim tarihi olarak kabul edilecek, belge iş bitim tarihinden sonra kullanılamayacaktır. Son kullanım tarihinden sonra kullanılmak üzere iş durum belgesi veya işin geçici kabulünün yapılması üzerine iş bitirme belgesi düzenlenebilmesi için, mevcut iş durum belgesinin aslının idareye teslim edilmesi gerekmektedir. 2. ŞİKAYET BAŞVURU SÜRECİNDEKİ DEĞİŞİKLER İkinci önemli değişiklik şikayet başvuru sisteminin yeniden düzenlenmesidir: Yapılan değişiklikle şikayet başvurusunun şekil unsurları Kanunla belirlenmiş ve şikayet ile itirazen şikayet başvurularının Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı ve bu dilekçelerde hangi hususlara yer verileceği açıkça düzenlenmiştir. Şekli aykırılıklar içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurular için idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından eksikliklerin giderilebilmesine imkan tanınmış şekli eksikliğin giderilmemesi durumunda başvuruların şekil yönünden reddedileceği belirtilmiştir. Şekil eksikliği Kurumun internet sayfasında yayımlandığı için itirazen şikayet başvurusunu son başvuru gününe bırakmayan şikayetçilerin Kurumca tespit edilen eksikliklerini takip edip tamamlaması mümkün iken, son gün yapılan başvurularda Kurumca tespit edilen eksikliğin giderilmesine imkan kalmadığı dikkate alınarak itirazen şikayet başvurularının son güne bırakılmaması önem arz etmektedir. 59 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

4 İhale Mevzuatında 5812 Sayılı Kanun İle Yapılan Önemli Değişiklikler Başvuru hakkının kötüye kullanımının önlenebilmesi açısından Kuruma itirazen şikayette bulunanlardan şikayet başvuru bedelinin dört katı tutarına kadar başvuru teminatı alınması konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilmiştir. Başvuru hakkının kötüye kullanılması gibi genel bir durum olmadığından Bakanlar Kurulunca bu yetki kullanılmamıştır. Başvuru teminatının öngörülmesi halinde itirazen şikayet başvurusu reddedildiğinde Kurul, teminatın gelir kaydedilmesine de karar verecektir. Ancak Kurumun görev alanında bulunmaması nedeniyle itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, teminatın gelir kaydedilmesine karar verilemeyecek teminat iade edilecektir. Çerçeve anlaşmaların münferit sözleşmeleri için yapılacak işlemlere karşı yapılacak şikayetler için farklı düzenlemeler yapılmıştır. Şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılması gerekmektedir. Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan pazarlık ihalelerinde ise 5 gün içinde şikayet başvurusunun yapılması gerekmektedir. Böylece daha önceki 15 günlük şikayet başvuru süresi 10 güne, pazarlık usulü ihalelerin bir kısmında ise 5 güne indirilmiştir. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden başlamaktadır. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik şikayet başvurularının süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacaktır. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin 10 günlük süreyi aşmamak üzere ve en geç ihale veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılması gerekmektedir. Bu düzenlemeye göre ihale dokümanına karşı; Pazartesi günü yapılacak ihalelere en geç önceki Salı, Salı günü yapılacak ihalelere en geç önceki Çarşamba, Çarşamba günü yapılacak ihalelere en geç önceki Perşembe, Perşembe günü yapılacak ihalelere en geç önceki Cuma, Cuma günü yapılacak ihalelere en geç önceki Pazartesi Günü şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak dokümanın ilana yansıyan hükümleri için ilanın yayımlandığı tarihten 10 gün içinde ve doküman satın alınarak şikayette bulunulması gerekmektedir. Buna göre değişiklikten önce olduğu gibi ihale tarihinden sonra ihale dokümanına karşı şikayet başvurusu yapılamayacaktır. İhaleden 3 iş günü önce yapılacak başvuruların idarelerce ihale tarihinden önce sonuçlandırılması gerekmektedir. İdare bu süre içerisinde başvuruyu sonuçlandırmazsa dokümandaki mevzuata aykırılıklar nedeniyle ihaleyi öteleyip zeyilname yapmak suretiyle ihaleye devam edebilme hakkını da kaybetmiş olacaktır. Bu yüzden idarelerin şikayet başvurusunda yer alan aykırılık iddialarını kısa sürede inceleyip ihaleden önce sonuçlandırmaları önem arz etmektedir. En geç ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılmayan başvurular reddedileceğinden dokümanla ilgili şikayet başvurularının, doküman satın alındığı tarihten itibaren 10 gün içinde ve her halükarda ihaleden 3 iş günü öncesine kadar yapılması gerektiğine dikkat edilmelidir. Ayrıca idari izinlerin de iş gününden sayıldığı dikkate alınarak 3 günlük başvuru süresinin hesabının yapılması gerekmektedir. En geç ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar şikayet başvurusunun yapılma zorunluluğu nedeniyle dokümana karşı şikayette bulunacak olanların doküman satın alma işlemini bu tarihe kadar yapmaları gerektiğine dikkat etmeleri gerekmektedir. Ancak ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar doküman satın almayanların dokümana karşı şikayet başvurusunda bulunamayacak olması, idarenin bu tarihten sonra doküman satmayacağı anlamına gelmemektedir. Çünkü önceden olduğu gibi ihale saatine kadar doküman satma zorunluluğu devam etmektedir. Şikayet başvurusu üzerine idarece yapılan inceleme sonucunda tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, Kanunun 29 uncu maddesinde verilen erteleme yetkisine ilaveten gerekli düzeltme yapılarak ihale tarihi bir defa daha en fazla 20 gün ertelenebilecektir. Böylece ihaleye 10 günden daha az kalmışsa zeyilname yapılamayacağına ilişkin kısıtlama kaldırılmakta ve ihale tarihi ötelenmek suretiyle ihaleden önce en az 10 gün süre tanınarak zeyilname yapılmasına imkan verilmektedir. Zeyilname yapılmasına ilişkin olarak Kanunun 29 uncu maddesindeki diğer hususlara uyulma zorunluluğu devam etmektedir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde Kanunun 26 ncı maddesine göre işlem tesis edilerek dü- 60 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

5 Bahattin IŞIK zeltme ilanı yapılması, aksi halde ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir. İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak 10 gün içinde gerekçeli bir karar alacak, alınan karar şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen 3 gün içinde bildirilecektir. Yapılan düzenleme ile daha önce 30 gün olan cevap verme süresi 10 güne indirilmiştir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik şikayet başvurularında istekli olabileceklere bildirimin yapılması, bunun dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaması öngörülmüştür. Şikayet başvurusundan sonra 10 gün içinde karar alınmaması durumunda başvuru zımnen reddedilmiş sayılacak, bu durumunda 10 günlük sürenin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise idarece alınan kararın bildirimini izleyen 10 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilecektir. Şikayet başvurusundan itibaren 10 gün geçtikten sonra zımni red gerekçesiyle 10 gün içinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda mı bulunulmalı yoksa idarenin cevabını posta yoluyla göndermiş olduğu dikkate alınarak 7 gün tebligat süresini mi beklemelidir, bu husus uygulamada tereddüt yaratabilecektir. Bu sürecin istekliler tarafından iyi takip edilmesi gerekmektedir. İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren 10 gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan sözleşme imzalanamayacaktır. İtirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunulmadığına ilişkin idarece Kurumdan yapılacak bu sorgulamanın şikayete ilişkin bildirim tarihinden itibaren 11. gün veya sonrasında yapılması gerekmektedir. Eğer itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuşsa Kurum tarafından nihai karar verilmeden idarece sözleşme imzalanamayacaktır. Değişiklikten önce uygulanan ivedilik ve kamu yararı nedeniyle ihale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanmasına ilişkin idarelere tanınmış olan yetki yürürlükten kaldırılmış olduğundan, artık idarelerin ivedilik ve kamu yararı kararı alarak sözleşmeyi imzalama yetkileri bulunmamaktadır. Şikayet başvurusundan sonra 10 gün içinde karar alınmaması durumunda 10 günlük sürenin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise idarece alınan kararın bildirimini izleyen 10 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilecektir. Yani şikayetçinin, idarenin red cevabının kendisine bildirildiği tarihten itibaren 10 gün içerisinde ve sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekecektir. Şikayet başvurusundan sonra 10 gün içinde karar alınmaması durumunda başvuru zımnen reddedilmiş sayılacağından yine bu durumda da 10 günlük karar verme süresinin bitimini izleyen 10 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekecektir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilecek ve bu kararlara karşı 5 gün içinde ve doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilecektir. İhalenin idarece iptali üzerine Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurularında idareye şikayet başvurusunda bulunulması mümkün olmayıp doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulacaktır. İdareye herhangi bir şikayet başvurusu olmaksızın ihale iptal edilmişse bu işleme karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacaktır. İdarenin şikayet başvurusu olmaksızın re sen iptal ettiği bir ihale için idareye şikayet başvurusu yapılamayacağından konu hakkında idari yargılama usulü çerçevesinde idari yargı yoluna başvurulabilecektir. Ancak geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle iptal edilen ihalede şikayet olmamış olsa bile teklifinin geçerli olduğu iddiası ile Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. Değişiklikten önce ihalenin iptali itirazen şikayete konu edilebilmekteyken yapılan değişikle sadece şikayet başvurusu üzerine yapılan iptal işlemleri ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurum tarafından verilen düzeltici işlem kararı üzerine ihalenin idarece iptal işlemi itirazen şikayete konu edilebilecektir. İhalenin şikayet başvurusu ve itirazen şikayet başvurusu üzerine idarece iptal edilmesi durumunda ihalenin iptaline karşı önce idareye şikayet başvurusunda bulunulması uygulaması yürürlükten kaldırılmış olduğundan idareye şikayet başvurusu yapılmadan doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılması gerekmektedir. Şikayetçinin idareye yapacağı başvuru, itirazen şikayet başvuru süresinin kaçırılmasına neden olabilecektir. Yapılan değişiklikle Kurumun şikayet inceleme yetkisinin sınırları da düzenlenmiş ve itirazen şikayet başvurularının başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı incelenmesi öngörülmüştür. Böylece idareye yapılan şikayet başvurusunda yer almayan şikayet konuları incelenemeyecektir. Bu hükmün tek istisnası şikayet başvurusunda yer almadığı halde idarenin şikayet üzerine aldığı karara eklediği hususlardır. İdare şikayete verdiği cevabında başvuruda yer almayan yeni hususları şikayeti red gerekçeleri arasında saymışsa bu hususlar da itirazen şikayete konu edilebilecektir. Ayrıca bunların dışında şikayetçinin itiraz ettiği işlemler bakımından di- 61 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

6 İhale Mevzuatında 5812 Sayılı Kanun İle Yapılan Önemli Değişiklikler ğer istekliler için eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği de Kurum tarafından re sen incelenecektir. Şikayet başvurusu üzerine idarece veya itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurum tarafından alınan düzeltici işlem kararından sonra ihalenin idare tarafından iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise sadece idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenebilecektir. Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve Kanunun 54 üncü maddesinde sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmeyecektir. Sözleşme imzalanmış, ancak süreye veya usule uyulmamış ise sözleşme dikkate alınmadan Kurum tarafından inceleme yapılacaktır. İtirazen şikayet başvurusunun Kurum tarafından reddedilmesi durumunda süre veya usul aykırılığının, imzalanmış olan sözleşmenin hukuki geçerliliğine bir etkisi olmayacaktır. Yine itirazen şikayet başvurusundan feragat edildiği durumlarda da şikayet başvurusu Kurum tarafından incelenip karara bağlanacaktır. Usul hukuku açısından feragat tek taraflı sonuç doğuran bir işlem olmasına rağmen, feragat yolunun kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla böyle bir yasal düzenleme yapılmıştır. Teknik konularla ilgili olarak Kurul tarafından gerekli görülmesi halinde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilebilecek ve bu durumda Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenebilecektir. Kurum, itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler veya ihale işlem dosyasının Kurum kayıtlarına alındığı tarihi izleyen 20 gün içinde vermek zorundadır. Kurumun inceleme süresi 45 günden 20 güne indirilmektedir. Ancak sürenin başlangıcı eskiden olduğu gibi Kuruma itirazen şikayet başvurusunun yapıldığı tarihten değil, ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgelerin Kurum kayıtlarına alındığı tarihten itibaren başlayacaktır. İdarelerin gerekli bilgi ve belgeleri Kuruma gönderme süreleri, itirazen şikayet başvurusunun Kurum tarafından zamanında sonuçlandırılması açısından önemlidir. 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan pazarlık ihalelerinde ve ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularında Kurumun inceleme süresi 10 iş günü olarak uygulanmaktadır. Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen 5 iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılmakta ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen 5 gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanmaktadır. Yapılan değişiklikle kararların tebligat süresi 5 günden 5 iş gününe çıkarılmış ve Resmi Gazetede yayımı kaldırılarak kararların sadece Kurumun internet sitesinden yayımı ile yetinilmiştir. İdarelerin hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu açığa kavuşturulmuştur. Kurul Kararlarının uygulanması zorunlu olup, Kurul Kararına karşı idari yargıda dava açılmış olması Kurul Kararlarının uygulanma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Sözleşmenin usule aykırı olarak imzalandığı ve itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından düzeltici işlem kararı verildiği hallerde, Kurul Kararının tebliğinden sonra sözleşmenin feshedilip, düzeltici işlem kararının uygulanması ve yeni duruma göre ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşmenin imzalanması gerekmektedir. İtirazen şikayet üzerine Kurum tarafından ihalenin iptaline karar verildiğinde, kararın tebliğinden sonra sözleşmenin feshedilerek ihalenin iptal edilmesi ve yeniden ihaleye çıkılması gerekmektedir. 62 EKİM - KASIM - ARALIK 2010