Ġcra ve Ġflas Hukukunda «ACĠZ HALĠNDE ĠKEN YAPILAN TASARRUFLARDAN DOLAYI» ĠPTAL. (ĠĠK. mad. 279 * )

Ġcra ve Ġflas Hukukunda «ACĠZ HALĠNDE ĠKEN YAPILAN TASARRUFLARDAN DOLAYI» ĠPTAL (ĠĠK. mad. 279 * ) İ İK. mad. 279'da «borçlunun aciz halinde iken -daha doğrusu borca batık durumda iken- yaptığı tasarrufların» hangilerinin iptale tâbi olacağı açıklanmıştır. I- Kanunun, «borçlunun borca batık olduğunu» varsayarak öngördüğü belli bir devrede yaptığı -ve maddede dört bent halinde sayılan- tasarruflar, alacaklıların iptal davasına konu olabilir. Bu hükmün kabulünü gerektiren düşünce, borçlunun «bir veya bir kaç alacaklıyı kayırmak sonucu doğuran fiillerini» önlemektir. 1 Ancak, bu amacı taşıyan tüm fiiller değil, sadece maddede sayılan fiiller, bu maddeye göre iptâl davasına yol açabilir. Bu madde uyarınca, tasarrufun iptâl edilebilmesi için -İİK. mad. 278'de olduğu gibi- «borçlunun kasdı» önemli değildir. Bunun sonucu olarak da davalı- üçüncü kişinin, borçlunun şu ya da bu kasdını bilmesi (yani kötüniyeti) aranmaz. Bu nedenle, davalı -üçüncü kişi, «borçlunun zarar verme ya da kayırma kasdını bilmediğini» isbat suretiyle sorumluluktan kurtulamaz. 2 Ancak -İİK. mad. 278'den farklı olarak, davalı-üçüncü kişi, hukukî işlemin (fiilin) yapıldığı ânda borçlunun durumunu -daha doğrusu, borca batık olduğunu- 3 «bilmediğini» -ve «gereken özeni gösterdiği halde, öğrenemediğini»- yani «iyiniyetli olduğunu» (MK. mad. 3) kanıtlarsa iptâl davası red edilir (mad. 279/son). 4 Burada, olumsuz bir durumun isbatı söz konusu olmakla beraber isbat yükü iddia * Acizden dolayı butlan MADDE 279 Aşağıdaki tasarruflar borcunu ödemeyen bir borçlu tarafından hacizden veya mal bulunmaması sebebiyle acizden yahut iflâsın açılmasından evvelki bir sene içinde yapılmışsa yine batıldır: 1- Borçlunun teminat göstermeği evvelce taahhüt etmiş olduğu haller müstesna olmak üzere borçlu tarafından mevcut bir borcu temin için yapılan rehinler; 2- Para veya mutat ödeme vasıtalarından gayri bir suretle yapılan ödemeler; 3- Vadesi gelmemiş borç için yapılan ödemeler, 4- Kişisel hakların kuvvetlendirilmesi için tapuya verilen şerhler. Bu tasarruflardan istifade eden kimse borçlunun hal ve vaziyetini bilmediğini ispat eylerse iptâl davası dinlenmez. 1 GÜRDOĞAN, B. İflâs Hukuku Dersleri, 1966, s:227 - PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./ÖZKAN, M.S./ÖZEKES, M. İcra ve İflâs Hukuku, 7. Bası, 2009, s:700 - ÜSTÜNDAĞ, S. İflas Hukuku, 8. Bası, 2009, s:295 2 UMAR, B. Türk İcra ve İflas Hukukunda İptal Davası, 1963, s:71 - GÜRDOĞAN, B. age., s: 228 - ÖZTEK, S. Tasarrufun İptali Davalarında Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar ve Yargıtay'ın Bu Sorunlara İlişkin Uygulaması (Prof. Dr. Ergun Önen'e Armağan, 2003, s:326) - KALE, S. Aciz Halindeki Borçlunun Bir veya Birkaç Alacaklısını Kayıran Hukuki Fiilleri Dolayısıyla İptal Davası "İİK. mad. 279" (Prof. Dr. Ergun Önen'e Armağan, 2003, s:191) - YILDIRIM, M.K. İcra ve İflas Hukukunda İptal Davaları, 1995, s:199 - KARATAġ, Ġ./ERTEKĠN, E. Tasarrufun İptali Davaları, s:188, 191 - GÜNEREN, A. Tasarruf İptâl Davaları, 2008, s:371 - ATALAY, E. İptal Davalarında Acizden Dolayı Butlan Hallerinin Gösterdiği Özellikler (Kocaeli Bar. D. 2003/2, s:28) - AKKAYA, T. İcra ve İflâs Hukukunda İptâle Tabi Tasarruflar (İİK. m. 277-284) «Eskişehir Bar. D. Ekim/2006, s:40) 3 UMAR, B. age. s:71 4 MUġUL, T. İcra ve İflâs Hukuku, 2008, s:1006-altay, S. Türk İflâs Hukuku, C:1, 2004, s:679 - OSKAY, M./KOÇAK, C.-DEYNEKLĠ, A./DOĞAN, A. İİK. Şerhi, C:5, 2007, s:5960

edendedir. 5 Ancak, olumsuz hususların isbatındaki güçlük dikkate alınarak, burada yaklaşık ispat ölçütü çerçevesinde 6 «belirti ve karinelerle» yetinilecektir. Bu belirtiler; borçlunun «borca batık olduğu hakkında» davalı -üçüncü kişinin kuşkuya düşmesi için bir neden bulunmadığını yani durumun böyle bir kuşku uyandırmadığını yahut da bu kuşkunun doğduğunu fakat davalı- üçüncü kişinin gerekli ihtimamı göstererek edindiği bilgi yüzünden ortadan kalktığını gösterir nitelikte olmalıdır. 7 8 Örneğin; üçüncü kişi, borçluya açacağı kredi karşılığında borçludan «üst sınır ipoteği» 9 almış ve bu ipotek çerçevesinde ona borç para vermeye (ya da onun senetlerini ödemeye, ona bankadaki kendi kredisini kullandırmaya) devam etmiş ve ipoteğin kurulmasından «bir sene» geçmeden borçlu iflâs etmişse (İİK. mad. 279/I), alacaklı; «borçlunun hal ve vaziyetini bilmediğini» -yani; borçlunun borca batık olduğu hakkında bilgi sahibi olmadığını- (İİK. mad. 279/son) ileri sürebilir ve bu iddiasında samimi görülebilir. Gerçekten, borçlunun (müflisin) kurduğu ipotek her ne kadar «iflâsın açılmasından önceki bir sene içinde» olduğu için, iptâle tâbi ise de, bu ipotek «kesin ipotek» 10 yani, tutarı belli olan alacak için kurulan ipotek (MK. mad. 875) şeklinde olmayıp, ipotek kurulduğu ânda henüz doğmamış olan ve fakat ileride doğacak olan bir alacak için kurulan ipotek (MK. mad. 881/I) yani «üst sınır ipoteği» şeklinde olduğundan ve hiç kimsenin de iflâs etmek üzere olan -yani; borca batık olan- birisine bu durumunu bile bile kredi açması beklenemeyeceğinden, üçüncü kişinin, ipotek kurulduktan sonra, borçluya kredi açmaya devam etmesinin, onun bu durumunu bilmediğinin kanıtı olduğu, eğer borçlunun bu durumunu bilmiş olsaydı, ona kredi açmaya devam etmeyeceği kabul edilerek, iflâstan önceki bir yıl içinde kurulan söz konusu ipoteğin iptalinin gerekmeyeceği düşünülebilir. Eğer ipotek, «üst sınır ipoteği» şeklinde değil de, «kesin ipotek» olarak kurulmuşsa üçüncü kişinin (ipotekli alacaklının), «borçlunun hal ve vaziyetini bilmediğini» başka kanıtlarla isbat etmesi gerekir. Bunun isbatı ise oldukça güçtür. İptâl konusu tasarruftan yararlanan kişi, bir temsilci vasıtasıyla hareket etmişse, iptâl davasının sonuçlarından kurtulabilmesi için, «borçlunun borca batık olduğunu, temsilcisinin bilmediğini» ispat etmesi gerekir. 11 II- Az sonra inceleyeceğimiz, maddede dört bent halinde sayılan tasarruflar «borcunu ödemeyen borçlu» tarafından hacizden (İİK. mad. 85; 102) veya haciz edilecek mal bulunmaması nedeniyle acizden (İİK. mad. 105) veya iflâsın açılmasından (İİK. mad. 165) önceki (geriye doğru) bir sene içinde yapılmış olmaları koşulu ile, iptâl davasına konu olabilirler. a) Önce belirtelim ki, maddedeki «borcunu ödemeyen borçlu» sözcükleri, kanunumuza kaynak İsviçre İcra ve İflâs Kanunundan hatalı çevrilmiştir. Kaynak Kanunun Almanca metni; 5 KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku, C:4, 1997, s:3451 - UMAR, B. a.g.e. sh: 79 - BERKĠN, N. İflâs Hukuku, 1972, s:510 - SARISÖZEN, Ġ. İcra ve İflâs Hukukuna Göre İptâl Davalarında Yargılama Usulü (ABD. 1977/1, s:54) 6 PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./ÖZKAN, M.S./ÖZEKES, M. age. s:701 7 Aynı doğrultuda: İsviçre Federal Mahkemesi Kararı; ATF 25 II 669/670 (Naklen; BRAND, E. («Çev. ARAS, F.A.» İptâl Davası, s: 17) 8 UMAR, B. a.g.e. sh: 79 - BERKĠN, N. age, s:510 - OLGAÇ, S. Yargıtay İçtihatlarının Işığı Altında İcra ve İflâs Hukukunda İptal Davaları (Dr. A. Recai Seçkin'e Armağan, 1974, s:467) 9 Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. İcra Hukukunda Rehnin Paraya Çevrilmesi, 2. Bası, 1992, s:9 vd; 18 vd. - UYAR, T. Gerekçeli-İçtihatlı İcra ve İflas Kanunu Şerhi, C:8, 2008, s:11958 vd., 11968 vd. 10 Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. Rehin, s:7 vd; 18 vd.-uyar, T. ag. Şerh, s:11954 vd; 11968 vd. 11 İsviçre Federal Mahkemesi Kararı; ATF 26 II 467, ATF 32 II 546 (Naklen; BRAND. E. («Çev. ARAS. F.A.» a.g.e. s: 19)

«... daha fiilin yapıldığı ânda borca batık olan» borçludan bahseder ki, doğrusu da budur. 12 Yani bu maddede «borca batık olan» (yani, borcu pasifi alacaklarından aktifinden fazla olan) 13 borçlunun -az sonra inceleyeceğimiz- belirli dönemde yaptığı tasarrufların iptali davasına konu olmaktadır. Nitekim, kaynak İsviçre Kanununun fransızca metni, bizimkinden daha açık olarak «aciz halindeki» borçludan bahsetmektedir. 14 b) «Aciz halinde» -yani borçlunun borca batık halde iken- yapılan tasarrufların iptâl edilebilmesi için, bunların «haciz»den veya «aciz»den yahut «iflâsın açılması»ndan önceki bir sene içinde yapılmış olması gerekir. 15 Bu bir senelik süre, «fevkalâde mühlet»in devamı süresince uzatılır (İİK. mad. 323/II). Keza, bu süre, borçluya verilen «konkordato süresi (öneli)» (İİK. mad. 287) kadar geriye doğru uzatılır. 16 III- Bu madde gereğince, borçlunun «aciz halinde iken yaptığı tasarruflar»ın iptâl edilebilmesi için, zaman bakımından, az önce belirtilen bir yıllık süre -uygulamada bu süreye «geriye doğru bir yıllık süre» denilmektedir- içinde yapılmış olması yeterlidir. Uygulamadaki önemi nedeniyle şu hususu hatırlatalım ki; buradaki bir yıllık sürenin başlangıcı -haciz yolu ile takiplerde- «haciz tarihi» (İİK. mad. 79,85, 102, 105) eğer mahkemeden ihtiyati haciz kararı alınarak ihtiyati haciz yapılmışsa, bu ihtiyati daha sonra kesinleşmesi koşulu ile; «ihtiyati haczin uygulandığı tarih» 17 (İİK. mad. 262), iflas yolu ile takiplerde ise «iflasın açılma tarihi» (İİK. mad. 165)'dir. Yoksa; borçlunun haczedilen mallarının satılması ve bunların takip konusu alacağı karşılamaması üzerine, alacaklıya verilen 18 19 «borç ödemeden aciz belgesi»nin (İİK. mad. 143) düzenlenme tarihi değildir Bu vesile ile şu hususu da belirtelimki, İİK. mad. 279/I'de «iflâsın açılma tarihi»nin (İİK. mad. 165) «geriye doğru bir yıllık süre»nin başlangıç tarihi olarak öngörülmüş olması isabetli olmamıştır. Çünkü; borçlu, aleyhine açılan iflas davasını uzatarak, hakkında "iflas kararı" verilmesini geciktirerek, İİK. mad. 279'da (4) bent halinde öngörülen tasarrufların iptal edilmesini önleyebilir. Bu nedenle, tasarrufların iptal edilmesini önleyebilir. Bu nedenle, maddedeki «bir yıllık süre»nin, «iflâsın açılma tarihi» bakımından -örneğin; iki ya da üç yıl olarak uzatılması isabetli olacaktır... 12 UMAR, B. a.g.e. s: 70 - UMAR B. İcra ve İflâs Hukukunun Tarihi Gelişmesi ve Genel Teorisi, 1973, s: 28 - KURU, B. a.g.e. s:382, dipn. 17 - ANSAY, S. ġ. Hukuk, İcra ve İflâs Usulleri, 1960, s: 328 - GÜRDOĞAN, B. age., s: 288 13 GÜRDOĞAN, B. age. s:228 - KURU, B. age. C:4, s:3444 - KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, 2004, s:1203 - ÜSTÜNDAĞ, S. age., s:291 - AKKAYA, T. İcra ve İflâs Hukukunda İptâle Tabi Tasarruflar (İİK. m. 277-284) «Eskişehir Bar. D. Ekim/2006, s:32) 14 UMAR, B. age. s:70 15 Burada sözü geçen "haciz", "aciz" ve "iflâsın açılması" kavramları hakkında bknz: UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları, 4. Baskı, 2011, İİK. mad. 278. AÇIKLAMA: II 16 KURU, B. a.g.e. C:4, s:3452 17 Bknz: 15. HD. 5.3.2004 T. 90/1212 18 Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. a.g.e İİK. mad. 278; AÇIKLAMA: II 19 Karş: AKKAYA, T. agm. s:30

Bu maddede ayrıca, İİK. mad. 278/I'den farklı olarak, «tasarrufun», «haczin veya aciz belgesi verilmesinin sebebi olan alacaktan yahut iflâs halinde masaya kabul edilen alacaklardan en eskisinin tesis edildiği tarihe kadar ki dönem içinde yapılmış olması» koşuluna 20 yer verilmediği için, kanımızca, tasarrufun -bu madde uyarınca- iptâli için; «davacı alacaklının alacağının, iptâl konusu tasarruftan önce doğmuģ olması» gerekli değildir. 21 Başka bir deyişle, alacaklı İİK. mad. 278'den farklı olarak, bu madde çerçevesinde, kendi alacağının 22 23 doğumundan önceki borçlunun «aciz halinde iken yaptığı» tasarrufların iptâlini isteyebilir. Ancak, hemen belirtelim ki -yakın zamana kadar (1.2.2007 tarihine kadar) iptâl davalarına ilişkin kararları temyizen inceleyen -Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 24 aksi görüşü savunarak «tüm iptâl hallerinde, borçlunun tasarruflarının iptâl edilebilmesi için, davacı-alacaklının alacağının, iptâl konusu tasarruftan önce doğmuş olmasını» zorunlu bir koşul olarak aramıştı. Bugün bu kararları temyizen inceleyen Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 25 de şimdilik bu konuda bir içtihat değişikliğine gitmemiştir... IV- Borçlunun bu madde gereğince iptâl konusu olan tasarrufları şunlardır: 1- Borçlunun, teminat göstermeyi evvelce taahhüt etmiģ olduğu haller ayrık olmak üzere, borçlu tarafından mevcut bir borcu güvence altına almak (temin) için yapılan rehinler. 26 a) Buradaki «rehin» sözcüğü, teknik anlamda anlaşılmamalıdır. İİK. mad. 23'deki tanımı kapsayacak biçimde 27 yorumlanmalıdır. 28 Örneğin; borçlunun son bir sene içinde, bir malını başkasından mülkiyeti muhafaza koşulu ile satın almış gibi göstermesi ve bunu sicile kaydettirmesi de, rehinler gibi iptâle konu olmalıdır. 29 girer. Aynı şekilde, bir alacaklı lehine «hapis hakkı» kurulması da, bu maddenin kapsamına b) «Mevcut bir borç için» rehin kurulması, iptâle tâbi olduğundan, borçlunun yeni bir 20 Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. a.g.e İİK. mad. 278; AÇIKLAMA: II «dipn. 4-5 civarı» 21 Aynı görüşte: AKKAYA, T. agm. s:38 - PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./ÖZKAN, M.S./ÖZEKES, M. age. s:701 22 Aynı görüşte: GÜRDOĞAN, B. age. s:228 - KALE, S. agm. s:193; 202 - PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./ÖZKAN, M.S./ÖZEKES, M. age. s:676 - YILDIRIM, M.K. age. s:200 23 Karş: KOSTAKOĞLU, C. Takip Hukukunda İptâl Davaları (Ad. D. 1989/6, s: 20 vd. - Yasa D. 1989/8, sh:1047 vd.) - GÜNEREN, A. age. s:372 - ġġmġek, E. age. s:875 - KARATAġ, Ġ./ERTEKĠN, E. age. s:188 - KURU, B. El Kitabı, s:1205 - KURU, B. age. C:4, s:3452 24 Bknz: 15. HD. 10.3.2005 T. 6645/1365; 10.3.2005 T. 6646/1364; 14.12.2004 T. 5965/6501 vb. 25 Bknz: 17. HD. 26.12.2008 T. 4139/5808; 11.11.2008 T. 4984/5235; 6.11.2008 T. 1911/5139; 30.10.2008 T. 1899/4984 vb. 26 Bknz: 17. HD. 27.9.2007 T. 4279/2813-15. HD. 13.12.1984 T. 3306/3923; İİD. 23.5.1973 T. 3830/5552 27 Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. age. Şerh, C:2, 2004, s:2632 vd. 28 UMAR, B. age. s:73 - KURU, B. age. C:4, s:3444, dipn. 97 - GÜNEREN, A. age. s:372 - KALE, S. agm. s:196 - YILDIRIM, M.K. age. s:204 - OLGAÇ, S. agm. s:466 29 KURU, B. age. C:4, s:3444, dipn. 97 - UMAR, B. age. s:74 - GÜRDOĞAN, B. age. s:230 - KARATAġ, Ġ./ERTEKĠN, E. age. s:189 - GÜNEREN, A. age. s:372 - KALE, S. agm. s:196

borcunu güvenceye kavuşturmak için rehin kurması, bu maddenin kapsamı dışında kalır. 30 Buna karşın, borçlu, kendisine kefil olmuş olan kişinin ilerideki rücu alacağını güvence altına almak için rehin kurarsa, bu tasarruf hakkında da iptâl davası açılabilir. Borç, koşula bağlı olabileceği gibi vâdesi gelmemiş (muaccel) de olabilir. 31 c) Borçlunun, «resmi şekilde yapılmış (önceki) ipotek kurma taahhüdünü» ne dayalı olarak kurduğu ipotekler iptâl edilemez. Buna karşın, ipotek taahhüdü resmi şekilde yapılmadığı için geçerli değilse, borçlu bu -geçersiz- taahhüdüne dayanarak ipotek kurmuşsa, bu tasarrufu 32 33 iptâl edilir. 2- Borçlunun para veya mutad ödeme vasıtalarından baģka bir Ģekilde yaptığı ödemeler: a) Burada sadece «para borçları» söz konusudur. Nitekim kaynak İsviçre Kanununun Almanca metni; «bir para borcunun ifası»ndan bahsettiği halde, bizim Kanunumuzda sadece; «... ödemeler» denilmekle yetinilmiştir. 34 «Paradan baģka borçlar»ın mutad olmayan vasıtalarla ifası, bu maddeye göre değil, eğer koşulları gerçekleşmişse, İİK. mad. 280/'e göre iptâl davasına konu olur. 35 b) «Mutad (alıģılmıģ) ödeme vasıtaları» nın ne olduğu hususunda kesin bir formül verilemez. Olayın özelliklerine, tarafların durumuna ve ödemenin yapıldığı yerin âdetlerine göre, ödemenin «mutad vasıtalarla yapılıp yapılmadığı» tesbit ve takdir olunur. Örneğin; borçlunun bir borcuna karşılık olmak üzere bir dairesini, otomobilini vermesi, «mutad bir ödeme vasıtası» sayılmaz. 36 Buna karşın, borçlunun borcuna karşılık olarak, üçüncü kişideki alacağını, kendi alacaklısına temlik etmesi, 37 alacaklısına para vermesi, kambiyo senedi, düzenlemesi veya ciro etmesi, «mutad ödeme vasıtası» sayılır. 38 Bir borçlu eğer, alacaklılarına zarar vermek (alacaklılarından mal kaçırmak) için, bir alacağını gerçekte borçlu olmadığı üçüncü bir kişiye temlik ederse, bu temlik «hileli bir tasarruf» olarak İİK. 280'e göre iptâle tabidir 39 Fakat, borçlu eğer üçüncü bir kişideki alacağını -ödeme yerine geçmek üzere- gerçekten borçlu olduğu üçüncü bir kişiye temlik ederse, bu temlik İİK. 30 BERKĠN, N. age. s:509 - GÜRDOĞAN, B. age. s:229 31 UMAR, B. age. s:74 32 UMAR, B. age. s:75 - ÜSTÜNDAĞ, S. age. s:292, dipn.240 - OLGAÇ, S. agm. s:468 - ALTAY, S. age C:1, s:678 - KALE, S. agm. s:197 - GÜNEREN, A. age. s:372 33 Bknz: 15. HD. 13.12.1984 T. 3306/3923 - İİD. 17.10.1964 T. E:11752 34 UMAR, B. age. s:71 35 UMAR, B. age. s:76 - GÜNEREN, A. age. s:373 - KALE, S. agm. s:198 - KARATAġ, Ġ./ERTEKĠN, E. age. s:190 - AKKAYA, T. agm. s:36 36 AKYAZAN, S. İcra ve İflâs Kanunundaki Yeni ve Değişik Hükümler Üzerinde İnceleme ve Açıklamalar, s: 185 - ATALAY, E. agm. s:27 - GÜNEREN, A. age. s:373 - PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./ÖZKAN, M.S./ÖZEKES, M. age. s:700 - Aynı doğrultuda: Bknz: 17. HD. 22.6.2010 T. 3180/5799; 22.2.2010 T. 10429/1360; 9.2.2010 T. 8661/955; 29.12.2009 T. 8915/9130 vb. 37 Karş: OLGAÇ, S. agm. s:467 - AKKAYA, T. agm. s:36 38 KOSTAKOĞLU, C. a.g.m. (Ad. D. 1989/6, sh:26) - BERKĠN, N. age. s:509 - AKYAZAN, S. age. s:184 39 Bknz: UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. a.g.e İİK. mad. 280, AÇIKLAMA: II-b «dipn. 4 civarı»

mad. 280 anlamında «iptâle tabi tasarruf» niteliğinde sayılamaz. Çünkü; borçlu borcunu nakit olarak ödeyebilir, bu ödeme İİK. mad. 280'nin kapsamına girmez. Ya da borçlu çek vererek de borcunu ödeyebilir. Bu ödeme de İİK. mad. 280'nin kapsamına girmez... Gerek «nakit para» ve gerekse «çek» ile yapılan bu ödemeler sonunda, borçlunun başka parası kalmasa ve diğer alacaklılar borçlunun haczi kabil başka malını bulamasalar dahi, bu «nakit para» veya «çek»le yapılan ödeme, borçlunun diğer alacaklılarının zararına olmasına rağmen geçerlidir. Çünkü, borçlunun alacaklısı, «mutad ödeme vasıtası» olan «nakit para» veya «çek»le yapılan ödeme ile alacağına kavuşmuş (ve borçlu, borcundan kurtulmuş)dur... «Ödeme yerine geçmek üzere alacağın temliki» de, kanunun (BK. mad. 170) öngördüğü bir mutad ödeme vasıtası olduğu için, bu temlikden borçlunun diğer alacaklıları zarar görmüş olsa bile, alacak temliki iptâle tabi bir «hileli işlem» (İİK. mad. 280) değildir... Yüksek mahkeme; borçlunun «borcuna mahsuben taşınmazlarını alacaklıya vermesi» (satması) 40 nı, «üçüncü kişideki teminatını alacaklısına temlik etmesi» 41 ni mutad ödeme vasıtası saymamış, buna karşın, «çek, ticari senet ve faiz kuponları» 42 nı, mutad ödeme vasıtası kabul etmiştir... c) Ödemenin «mutad vasıtalarla olup olmadığını» konusunda hakim bilirkişiye başvurabilir. Çünkü bu husus hukukî değil fiili bir meseledir. 43 Federal mahkeme de aynı içtihatta bulunmuştur; 44 3- Vâdesi gelmemiģ bir borç için yapılmıģ ödemeler: 45 a) Burada sadece «para borcu» değil her çeşit borcun vâdeden önce ödenmesi söz konusudur. Eğer «muaccel olmayan» para borcu «mutad dışı ifa vasıtaları ile» ödenmiş ise bu maddenin ikinci ve üçüncü bendine dayanılarak iptâl davası açılabilir. Eğer «muaccel olmayan» para borcu «mutad ifa vasıtaları» ile ödenmiş ise ancak bu bende göre iptâl davası açılabilir. Unsurları gerçekleşmiş ise İİK. mad. 280'den yararlanmak imkânı burada da saklıdır. 46 b) «Tâliki Ģarta bağlı bir borcun Ģart tahakkuk etmeden ödenmesi» de bu madde gereğince «vâdesi gelmemiş bir borç» için ödeme sayılır. 47 4- KiĢisel hakların kuvvetlendirilmesi için tapuya verilen Ģerhler: 40 Bknz: 17.HD. 22.2.2010 T. 10429/1360; 9.2.2010 T. 8661/955; 29.12.2009 T. 8915/9130 vb. - 17. HD. 11.2.2008 T. 5526/512 41 Bknz: İİD. 24.4.1951 T. 1863/2215 - HGK. 12.3.1952 T. İc. İf. 17/7 42 Bknz: İİD. 24.4.1951 T. 1863/2215; HGK. 12.3.1952 T. İc. İf.-17/7 43 GÜRDOĞAN, B. a.g.e. sh:230-berkġn, N. a.g.e. sh:509 - KALE, S. agm. s:199 44 Bknz: Fed. Mah. K. 74 III 56 (Naklen; BERKĠN, N. a.g.e. sh: 509, dipn. 7) 45 Bknz: 15. HD. 19.9.2000 T. 3585/3892 46 UMAR, B. a.g.e. s: 78 47 ARAR, K. İcra ve İflâs Hükümleri; C:2, 1944, s:235 - ANSAY, S.ġ. age. s:310 - GÜRDOĞAN, B. age. s:231 - KURU, B. age. C:4, s:3949 - KURU, B. El Kitabı, s:1204 - AKKAYA, T. agm. s:37

Bu hüküm Kanuna, 3494 sayılı Kanun ile eklenerek, uygulamadaki boşluk doldurulmuştur. Hükmün kabul ediliş nedeni Hükümet Tasarısında; «.. Bu (279.) maddede iflâsın açılmasından evvelki bir sene içerisinde verilen rehinlerin dahi bâtıl olacağı öngörülmüş iken, bir aynî hak oluşturmayan şerhler hakkında herhangi bir hüküm getirilmemiştir. Uygulamada, iflâstan kısa bir süre önce gayrımenkullerin örneğin; fabrikanın kiraya verildiği ve bu kiranın tapu siciline şerh edildiği ve böylece iflâsın etkisiz hale getirildiği görüldüğünden, maddeye 4. no'nun (4. bendin) ilavesi zarureti ortaya çıkmış ve buna göre maddede yeniden düzenleme yapılmıştır» 48 şeklinde belirtilmiştir. MK. mad. 1009/I'de «tapu kütüğüne şerh edilebilecek kişisel haklar»; taşınmaz üzerindeki adi kira ve hasılat kirası arsa payı karşılığı inşaat (BK. mad. 355, 371), taşınmaz satış vaadi (BK. mad. 213), kira (BK. mad. 255-277), önalım (MK. mad. 735), alım ve geri alım (MK. mad. 736) sözleşmesinden doğan haklar ile şerh edilebileceği kanunlarda açıkca öngörülen diğer haklar olarak kanunda öngörülmüştür... Uygulamada; bu madde uyarınca, aciz halinde bulunan borçluların -son bir yıl içindeyapmış oldukları sahip oldukları taşınmazlara ilişkin satış vaadi sözleşmeleri 49 kira sözleşmeleri 50 için tapu siciline işlettikleri şerhlerin iptali konusunda açılan davalara oldukça sık rastlanmaktadır. Doktrinde, 51 «bu yeni hükmün uygun olduğu» ancak «yerinin İİK. mad. 280 olmasının daha isabetli olacağı» ifade edilmiştir. 52 V- Uygulamadaki önemi nedeniyle ayrıca belirtelim ki, davacı, «dava dilekçesi»nde, İİK. mad. 280'e dayanmamış dahi olsa, mahkeme -HUMK. mad. 76 uyarınca- kendiliğinden, dava konusu olayı hem İİK. mad. 279 (ve İİK. mad. 278) ve hem de İİK. mad. 280 bakımından irdeleyip, ulaşacağı sonuca göre bir karar vermesi gerekir 53 VI- İcra ve İflâs Kanununda -mad. 279- öngörülen, borçlunun «aciz halinde iken» yaptığı tasarrufların iptâli için gerçekleşmesi gereken koşullar hakkında yaptığımız yukarıdaki açıklamalar, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında (ki) Kanun'da düzenlenen «aciz halinde iken yapılan tasarrufların iptali için»de -kural olarak- aynen geçerlidir. Gerçekten, bu konu, anılan Kanunda «hükümsüz sayılan diğer tasarruflar» kenar başlıklı 29. maddede * -İİK. mad. 279 hükmüne paralel şekilde- düzenlenmiştir. 48 UYAR, T. age. Şerh, C:6, 2006, s:8062 vd. 49 Bknz: 15. HD. 26.1.1990 T. 5153/160 50 Bknz: 15. HD. 15.5.2002 T. 1010/2526-11. HD. 7.7.1994 T. 2151/4633 51 ÜSTÜNDAĞ, S. İcra ve İflâs Kanunu'nun Dünü ve Bugünü, 1990, s: 149 52 Karş: YILDIRIM, M.K. age. s:214 53 Bknz: 17. HD. 11.11.2008 T. 2109/5231-22.2.2010 T. 10429/1360; 9.2.2010 T. 8661/955; 15.6.2009 T. 4423/4240 * MADDE: 29 - "Amme alacağının ödenmeyen borçlulardan müddetinde veya hapsen tazyikine rağmen mal beyanında bulunmayanlarla, malı bulunmadığını bildiren veyahut beyan ettiği malların borcuna kifayetsizliği anlaşılanların, ödeme müddetinin başladığı tarihten geriye doğru iki yıl içinde veya ödeme müddetinin

6183 sayılı Kanun açısından da, borçlunun «aciz halinde iken yaptığı tasarruflar»ın iptâl edilebilmesi için, bunların «geriye doğru iki yıl içinde» yapılmış olması gerekir. Ancak, burada iki yıllık sürenin başlangıcı ödeme müddetinin başladığı tarih olarak öngörülmüştür. Yani, İİK. mad. 279/I'de yer alan haciz, aciz kavramlarının yerini burada ödeme müddetinin başladığı tarih kavramı almıştır. 54 Borçlunun «aciz halinde iken yaptığı tasarruflar»ın 6183 sayılı Kanuna göre iptâli için, bu tasarrufun sadece «ödeme müddetinin başladığı tarihten itibaren geriye doğru iki yıl içinde yapılmış olması» yeterlidir. Acaba, ayrıca, kamu alacağının, iptâl konusu tasarruftan önce doğmuş olması gerekli midir? Bu konu doktrinde tartışmalıdır. Bir görüģe göre, 55 iptâl davası açılabilmesi için, kamu alacağının, iptâl konusu tasarruftan önce doğmuş olması gerekir. Buna karşın katıldığımız diğer bir görüģe göre 56 ise, -27 ve 28. maddeye göre açılan iptâl davalarında olduğu gibi 57-6183 sayılı Kanuna göre yapılan icra takiplerine dayalı iptâl davalarında, kamu borcunun ödenmesi gereken tarihten itibaren geriye doğru iki yıl içinde veya ödeme müddetinden sonra, borçlunun aciz halinde iken yaptığı tasarruflar, borcun doğum tarihine bakılmaksızın iptâle konu olur. Kanımızca, 6183 sayılı Kanunun 29. maddesinde, İİK. mad. 278/I'e paralel bir hüküm yer almadığından ve geriye doğru iki yıl içinde yapılan tasarrufların mutlak olarak iptâli öngörüldüğünden, kanunda yer almayan bir kısıtlamanın, tasarrufun iptâli koşulu olarak ayrıca aranması hukuk tekniğine de aykırı olur... 6183 sayılı Kanunun 29. maddesi ile İcra ve İflâs Kanununun 279. maddesi arasında - içerik bakımından- bir paralellik varsa da, şu üç konuda iki yasa arasında bulunan farkın da belirtilmesi yerinde olur: 1) Madde 29/I'de; «geriye doğru iki yıl içinde yapılan tasarrufların iptâl edilebileceği» belirtilmiş olmasına rağmen, aynı süre İİK. mad. 279/I'de bir yıl olarak öngörülmüştür. 2) Madde 29'da iptâl konusu tasarruflar üç bent halinde belirtilmişken, İİK. mad. 279'da - 3494 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda maddeye eklenen «kişisel hakların kuvvetlendirilmesi için tapuya verilen şerhler» nedeniyle- iptâl edilebilen tasarruf çeşidi dörde yükselmiştir. 58 3) Madde 29'da, «iyiniyetli olduğunu kanıtlayan üçüncü kişilerin hükmün kapsamı başlamasından sonra yaptıkları tasarruflardan aşağıda belirtilenler hükümsüzdür. 1. Borçlunun teminat göstermeyi evvelce taahhüt etmiş olduğu haller müstesna olmak üzere, borçlu tarafından mevcut bir borcu temin için yapılan rehinler, 2. Borca karşılık para veya mutad ödeme vasıtalarından gayrı bir suretle yapılan ödemeler, 3. Vâdesi gelmemiş bir borç için yapılan ödemeler." 54 "Ödeme müddetinin başladığı tarih" kavramı hakkında bknz: Yuk. İİK. mad. 278; AÇIKLAMA: 55 ġġmġek, E. Amme Alacakları Tahsil Usulü Kanun Şerhi, 1990, s: 240 56 KOSTAKOĞLU, C. 6183 sayılı Kanuna Göre Amme Alacaklarının Tahsili Yönünden İptal Davası (Yarg. D. 1991/1-2, sh: 13 vd. - Yasa D. 1990/9, s: 1237 vd.) 57 Bknz: Yuk. İİK. mad. 278; AÇIKLAMA: VI 58 Bu farklı durumun eleştirisi için bknz: ASKAN, F. Kamu İcra Hukukunda İptal Davaları, 2007, s:85 «dipn. 95 civarı» - TOKTAġ, M. Tasarrufun İptali Davaları, 2009, s:114

dışında olacağına» dair bir açıklık bulunmamasına rağmen, İİK. mad. 279/III'de yer alan «bu tasarruflardan istifade eden kimse, borçlunun hal ve vaziyetini bilmediğini ispat eylerse, iptâl davası dinlenmez» hükmü nedeniyle, «iyiniyetli olduğunu kanıtlayan üçüncü kişiler», İcra ve İflâs Kanununa göre açılacak iptâl davasından etkilenmeyeceklerdir. Fakat aynı iyiniyetli üçüncü kişiler, kamu alacağından dolayı kendileri hakkında açılan iptâl davalarında, aynı savunmayı yapamayacaklardır... 6183 sayılı Kanuna (mad. 29) göre açılan iptâl davaları için yukarıda belirtilen özellikler çerçevesinde, «borçlunun aciz halinde iken yaptığı tasarrufların iptâli» konusunda -İİK. mad. 279 bakımından- daha önce yapılan açıklamalar burada da aynen geçerlidir. Özellikle, borçlunun kasdı ve üçüncü kişinin, borçlunun bu kasdını bilip bilmemesi (iyiniyetli olup olmaması) bu maddeye göre açılacak iptâl davalarında da önem taşımaz 59 * Av. Talih Uyar 59 ÖZMEN, Ġ. 6183 sayılı Yasadan Kaynaklanan Tasarrufun İptal Davaları (Tür. Not. Bir. Huk. D. Mayıs/2009, S: 142, s: 49) - GERÇEK, A. Kamu Alacaklarının Takip ve Tahsil Hukuku, s:170 - ÇELĠK, B. Kamu Alacaklarının Takip ve Tahsil Hukuku, s:96