TÜM YÖNLERİYLE ALACAĞIN TEMLİKİ 1. GİRİŞ Temlik kelime manasıyla, bir mülkü birine mülk olarak verme, birini mülke sahip kılma ve bir hakkın başka bir kimseye geçirilmesi demektir. Başka bir ifade ile alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Temlik sözleşmesi, temlik edenle temlik alan arasındaki yazılı sözleşme ile kurulabilir. Ne var ki, alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir. Ayrıca alacağın bölünebilir olduğu durumlarda alacak kısmi olarak da temlik edilebilir. Alacaklı genel olarak hangi sebepten doğarsa doğsun alacağını temlik hakkına sahiptir. Alacağım temliki, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 183 ve 194. Maddelerinde düzenlenmiştir. Makalemizde genel olarak alacağın temliki, doğmuş ve doğmamış alacakların temliki, ihaleli işlerde alacağın temliki ve alacağın temlikinde borçlunun durumu gibi konulara açıklık getirilmeye çalışılacaktır. 2. ALACAĞIN TEMLİKİ Borcun kaynağı ne olursa olsun, alacaklının, alacağını bir başkasına ( üçüncü kişiye ) temlik etmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkabilir. Alacaklı, alacağının tamamını bir üçüncü kişiye devrettiğinde, borç ilişkisinde alacaklı tarafın bir hukuksal işleme dayanan değişimi söz konusu olacaktır. Alacağın bir başkasına devri ( temlik ) alacaklının iradesine, yani üçüncü kişiyle yapmış olduğu sözleşmeye, bir kanun hükmüne veya bir mahkeme kararına dayalı olarak gerçekleşebilir 1. Alacağın temliki hayatın ihtiyaçlarından ortaya çıkan bir hukuk kurumudur 2. Alacağın devri ile alacak hakkı bunu devralan üçüncü kişiye borçlunun rızası olmaksızın geçer. Böylece devralan, daha önce devredene ( temlik eden ) ait olan alacak hakkını kesin olarak iktisap eder ve bunun üzerinde "tasarruf etme" yetkisini kazanır. Devir işlemi ile devreden, borç ilişkisinden çıkar ve onun yerine alacaklı sıfatıyla alacağı devralan üçüncü kişi 1 KILIÇOĞLU, M. Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. B., Ankara 2012, s. 784 2 YARGITAY 13. Hukuk Dairesinin E. 2015/14545, K. 2017/1808 sayılı kararı.
geçer. Alacakla ilgili her türlü ( dava açma, takip yapma, temlik etme... gibi ) hukuki işlem bu üçüncü kişi tarafından yapılır. Bir takip açıldıktan sonra da ( takip devam ederken ), takip konusu olan mal ve hakkın bir başkasına ( üçüncü kişiye ) devredilmesi ( temlik edilmesi ) mümkündür. Borç münasebetinde alacaklının şahsında bir değişiklik vuku bulmakta, eski alacaklının ( temlik edenin ) yerini yeni alacaklı ( temellük eden ) almaktadır. Aynı zamanda, temlik edilen alacak eski alacaklının malvarlığından çıkarak yeni alacaklının mamelekine dâhil olmakta, alacağı talep etmek hakkı da yeni alacaklıya intikal etmektedir. Eğer alacaklı, alacağını bir başkası vasıtasıyla tahsil ettirmek isterse, bu kimseye tahsil yetkisi verecek yerde alacağını ona temlik eder ki, bu halde alacağın temliki tahsil maksadıyla yapılmış olmaktadır. Eğer alacaklı, mevcut bir borcu için teminat olmak üzere alacağını kendi alacaklısına rehin edileceği yerde ona temlik ederse, bu halde alacağın temliki teminat maksadıyla yapılmış olur. Hukukumuzda egemen olan ilke, şekil serbestîsi ise de, 6098 Sayılı TBK m. 184 üncü maddesine göre Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. hükmü gereğince Kanunumuz alacağın temlikinin «yazılı» şekilde yapılmasını öngörmektedir. Bu itibarladır ki, bir muteberlik şekli olarak yazılı şekle uyulmadıkça alacağın temlikinin hiçbir hükmü yoktur. Alacağın temliki ile asıl haktan ayrı yalnız başına başkasına devredilemeyen dava hakkı da devredilmiş olur. Bu anlamda davada taraf sıfatı da temlik alanda olmaktadır 3. Temlik edenin, temlik anında sahip olduğu bir hakkını devrettiği durumlarda, yapılan bu tasarruf işlemi ile alacaklı, malvarlığının aktifindeki mevcut haklarda, başkası lehine bir azalmayı kabul etmektedir. Temlik akdi yapılır yapılmaz alacak, alacağa bağlı olan bütün imtiyazlar ve fer'i haklarla beraber devralana geçmektedir. Temlik eden kişinin, temlikle birlikte borçlu ile hukuki ilişkisi kesildiğinden, alacağın tahsilinin dava ve talep hakkının da, onun maliki durumuna geçmiş olan, temellük edene geçmesi, alacağın temlikinin doğal bir sonucudur. Kural olarak alacağın temlikinde borçlunun hukuki durumunda herhangi bir değişiklik olmamakta, sadece muhatap olacağı kişi değişmektedir 4. 3 YARGITAY 3. Hukuk Dairesinin E. 2016/13540, K. 2017/1715 sayılı kararı. 4 YARGITAY 13. Hukuk Dairesinin E. 2017/44, K. 2017/4290 sayılı kararı.
Alacağın temlikinin geçerli sayılabilmesi aşağıdaki kurallara bağlıdır; 1- Devre konu edilebilecek bir alacak bulunmalıdır. 2- Tarafların fiil ehliyeti bulunmalıdır. 3- Karşılıklı irade beyanı bulunmalı ve bu beyanlar birbirleriyle uyumlu olmalıdır. 3. DOĞMUŞ VE DOĞMAMIŞ ALACAKLARIN TEMLİKİ Bir alacağın temlike konu olabilmesi için bazı özellikleri taşıması gerekir. Bunlardan biri, alacağın elde edilme süresi ile ilgilidir. Temlik için alacağın muaccel olması şart değildir. Borçlusu ve miktarı kayıt altına alınmış, gelecekte tahsil edilebilecek bir alacak da temlik edilebilir. Ancak bu durumda; borçlunun içinde bulunduğu ekonomik ve mali şartlar ile alacağın miktarı makul olmalıdır. Bir kimsenin şahsiyet haklarını ve ekonomik özgürlüğünü aşırı derecede sınırlayan, çok uzun süreli veya bir kimsenin ömrü boyunca üçüncü kişilere karşı doğmuş veya doğacak bütün alacaklarının başkasına temlik edilmesini öngören işlemler geçersizdir 5. Bir yüklenicinin sözleşmeye binaen yaptığı iş mukabilindeki alacağı, sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüt ettiği işleri tam olarak yerine getirmesi halinde doğacak bir alacaktır ve ancak bu halde temliki mümkündür. Yazılı bir sözleşme ile doğması muhtemel hakkı veya alacağı temellük eden kişi, ancak yüklenicinin mükellefiyetlerini yerine getirmesi halinde borçlu tarafa karşı, temellük ettiği hakkı veya alacağı ileri sürebilir 6. Borçlar Yasasında yer alan genel kurallara göre doğmuş veya doğmamış bir hak ve alacağın temliki geçerlidir. Ancak özel yasalarla yanlar arasında yapılan sözleşmelerde doğmuş veya doğacak bir hak veya alacağın temlik edilemeyeceği buyrulabilir veya koşullanabilir 7. Fakat buna rağmen bu konuda iki ayrı görüş söz konusudur. Birinci görüşe göre mevcut olmayan bir alacağın temliki için temlik zamanında alacağın belli ve tayin edilmiş olması gereklidir, fakat çoğunluğun katıldığı diğer bir görüşe göre ise gelecekteki alacağın belirlenebilir olması bu alacağın temliki için yeterlidir. 5 Uygur, Turgut (2003), Borçlar Hukuku Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, s. 4369, Seçkin Yayınevi, Ankara. 6 YARGITAY 14. Hukuk Dairesinin E:2001/7306, K:2001/7991 sayılı kararı. 7 YARGITAY 4.Hukuk Dairesinin E:1976/2040 ve K: 1976/10645 sayılı kararı
Müstakbel alacakların temliki konusu doktrindeki bir grup yazar tarafından ise farklı bir bakış açısı ile ikiye ayrılarak incelenmektedir. Birinci grupta temlik anında mevcut hukuki ilişkiye dayanan alacaklar ikinci grupta ise temlik anında hiçbir temeli olmayan alacaklar olarak incelenmektedir. Bu görüşe göre eğer alacak temlik anında mevcut hukuki ilişkiye dayanmıyorsa bunu geciktirici şarta bağlı temlik olarak başka bir deyişle beklenen hakkın temliki olarak nitelendirmektedir. Yani burada borcun doğumu ve kapsamı gelecekte belli olacaktır. Örneğin temlikin yapıldığı anda mevcut bir kira akdinden ileride doğacak kira alacaklarının temliki bu şekildedir. Bu durumda gerçekte temlik edilen hak bu beklenen hak olduğundan henüz mevcut olmayan hak temlik edilmiş değildir. İkinci grupta bulunan yani temlik anında hiçbir temeli olmayan alacakların temliki ise geciktirici şarta bağlı bir temlik olduğu görüşüyle savunulmakla beraber pek de isabetli değildir. Çünkü tasarruf işleminin yapıldığı anda temlik işleminin konusu bulunmamaktadır. Henüz kiraya verilmemiş bir evin ileride kiraya verilmesinden doğan kira alacakları bu duruma örnek olabilir. Kural olarak tasarruf işlemi, işlemi yapanın malvarlığını etkiler fakat bu durumda hak doğar doğmaz devralana ait olur yani bir an dahi olsa devreden o hakkın sahibi olmayacaktır. Fakat tüm bunlara rağmen temlik anında hiçbir temeli olmayan alacakların temlikini tahvil yolu ile temlik vaadi sayarak ayakta tutmak mümkündür 8. 4. KAMU İHALE MEVZUATI KAPSAMINDA ALACAĞIN TEMLİKİ Kamu ihale mevzuatına göre, ihale onayının alınmasından sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre; ihale süreci olarak kabul edilmekte ve 4734 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmekte, sözleşmenin imzalanmasından sonra ihalenin uygulanmasına ilişkin işlemler ise, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tabi olduğu değerlendirilmektedir. Buna göre 4735 sayılı Kanuna göre imzalanan sözleşmelerin Kamu İhale mevzuatına aykırı düzenlenmesi mümkün değildir. Bir borç ilişkisinde, borçlu ile alacaklı, anlaşarak alacağın temlikine ilişkin yasak veya sınırlamalar getirilebilmektedir. 4735 sayılı Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde kamu idareleri ve alacaklılar anlaşarak temlik konusunda bazı sınırlandırmalar getirebilmektedirler. Ancak yapılan düzenlemeler veya sınırlamalar 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara aykırı olmamalıdır. 8 Dayınlarlı, Kemal (2008) Borçlar Kanununa göre Alacağın Temliki, Ankara, 3.Bası, Dayınlarlı Yayınları.
Kamu ihale mevzuatına göre sözleşmelerin mevzuatta belirtilen tip sözleşmeler üzerinden düzenlenmesi gerekmektedir. Tip sözleşmelerin Ödeme Şartları ve Yeri maddesinde; Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur. Ve Avans verilmesi, şartları ve miktarı başlıklı maddesinde; Verilen avans hiçbir şekilde başkalarına devir veya temlik edilemez. Şeklinde temlike ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre, yapım işleri ve hizmet alımı ihalelerinde idarenin yazılı izni bulunması, noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur. Mal alımı tip sözleşmelerinde ise verilen avansların başkasına temlik edilemeyeceği düzenlemesinden başkaca bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak üzere temlik işlemlerinin yapılabileceği değerlendirilmektedir. Örnek-1: A Ltd. Şti, X kamu idaresinden olan 500.000,00- TL hakedişini B Ltd. Şti ne temlik etmiştir. A Ltd. Şti nin ayrıca X kamu idaresinden 100.000,00-TL daha alacağı bulunmaktadır. Temlik edilen tutarlar ile temlik eden firmaya ödenecek olan diğer tutarlar arasında bir bağ bulunmamaktadır. Temlik ödemesi yapılmadan 100.000,00-TL ödemenin yapılması mümkündür. Örnek-2: K Ltd. Şti, Y kamu idaresinden olan 200.000,00-TL hakedişini L Ltd. Şti ne temlik etmiştir. Ödeme günün geldiğinde yapılan araştırmada K Ltd. Şti nin hizmet ihalesi kapsamında ödemesi gereken 50.000,00-TL işçi maaşlarını ödemediği, ayrıca 100.000,00-TL vergi borcu olduğu tespit edilmiştir. Temlik ödemesi sırasında yapılan sorgulamalara istinaden öncelikle işçi alacakları ve vergi borcunun kesilmesi gerekmektedir. Toplamda 150.000,00-TL hakedişten kesilecek, kalan 50.000,00-TL ödemesi yapılırken de L Ltd. Şti nin vergi borcu olup olmadığı sorgulanacaktır.
Örnek-3: Y Ltd. Şti, T kamu idaresinden 6 ay boyunca her ay 100.000,00-TL alacağının tamamını temlik etmiştir. Daha sonra Y Ltd. Şti adına icra müdürlüğünden yazı gelmiş ve Y Ltd. Şti ne kalan ödeme olup olmadığı sorulmuştur. Böyle bir durumda ilk ay alacak doğmuş ve hakediş ödeme zamanı gelmiş ise bu ödemenin icra edilmesi mümkün değildir. Ancak daha doğmamış olan diğer ay hakedişlerinden kesinti yapılması mümkündür. 5. TEMLİK ÖDEMELERİNDE BORÇ SORGULANMASI Kamu ihale mevzuatında yer verilen temlik düzenlemesinde dikkat edilmesi gereken bir diğer husus da alacağın temlik edilmesinin temlik edenin kamu borçlarını erteleyemeyeceğidir. Yani hakediş kapsamında alacağını temlik eden kişinin kamuya olan borçları ertelenemez. Bu nedenle alacağın temlik edene ödenmesi sırasında temlik edenin kamu borçlarının sorgulanması ve borçlu ise gerekli kesintilerin yapılması gerekmektedir. Temlik alana ise 2.000,00 TL üzeri ödemelerde vergi borcu sorgulaması yapılması gerekmektedir. Ancak SGK borçlarına ilişkin bir sorgulama yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Doğrudan temin bir ihale yöntemi sayılmadığından doğrudan temine ilişkin bir tip sözleşme bulunmamaktadır. Doğrudan teminle ilgili temlik şartı olarak Harcama Belgeleri Yönetmeliklerinde noter onayı şartı bulunmaktadır. Bunun dışında bir düzenleme yapılmamıştır. 6. ALACAĞIN TEMLİKİ SÖZLEŞMELERİNDE DAMGA VERGİSİ 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde, bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu; 2 nci maddesinde, vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına, değiştirilmesine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhlerin damga vergisine tabi olduğu; 4 üncü maddesinde bir kağıdın tabi olacağı verginin tayini için o kağıdın mahiyetine bakılacağı ve buna göre tabloda yazılı vergisinin bulunacağı, mahiyeti tayin edilmek istenen
kağıt üzerinde başka bir kağıda atıf yapılmışsa, atıf yapılan kağıdın hükümlerine nazaran iktisap ettiği mahiyete göre vergi alınacağı; 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında bir kağıtta toplanan akit ve işlemler birbirine bağlı ve bir asıldan doğma oldukları takdirde en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit veya işlem üzerinden damga vergisinin alınacağı; 10 uncu maddesinde, damga vergisinin nispi veya maktu olarak alınacağı, nispi vergide, kâğıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kâğıtlarda yazılı belli paranın, maktu vergide kâğıtların mahiyetlerinin esas olduğu, belli para teriminin kâğıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hasıl edeceği parayı ifade edeceği hükmü yer almaktadır. Anılan Kanuna ekli (1) sayılı tablonun "I.Akitlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümünün A/1 fıkrasında, belli parayı ihtiva eden mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerin nispi damga vergisine tabi olduğu hükme bağlanmıştır. 7. ALACAĞIN TEMLİKİNDE BORÇLUNUN DURUMU 7.1. İyiniyetle Yapılan İfa Borçlu, alacağın devredildiği, devreden veya devralan tarafından kendisine bildirilmemişse, önceki alacaklıya; alacak birkaç kez devredilmişse, son devralan yerine önceki devralanlardan birine iyiniyetle ifada bulunarak borcundan kurtulur. Temlik alanın sözleşme tarafını ifaya zorlayabilmesi için kendi edimini yerine getirmesi zorunludur. Nitekim TBK'nın 97 nci maddesinde "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." hükmü düzenlenmiştir. Bu nedenle, yüklenici ile yükleniciden temlik alan ( davacı ) arasında düzenlenen temlik sözleşmesi gereğince tarafların borç ve alacaklarının neler olduğu sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir 9. 9 YARGITAY 14. Hukuk Dairesinin E. 2015/16300, K. 2016/2962 sayılı kararı.
7.2. İfadan Kaçınma ve Tevdi Kime ait olduğu çekişmeli bulunan bir alacağın borçlusu, ifadan kaçınabilir ve alacağın konusunu hâkim tarafından belirlenen yere tevdi etmekle borçtan kurtulur. Borçlu, alacağın çekişmeli olduğunu bildiği hâlde ifada bulunursa, bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur. Dava konusu olan çekişme mahkemece henüz sonuca bağlanmamış ve borç da muaccel ise, taraflardan her biri borçluyu, edimi tevdi etmeye zorlayabilir. 7.3. Borçluya Ait Savunmalar Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir. Borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye ( davacıya ) temlik etmişse, üçüncü kişi ( davacı ) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz 10. 8. SONUÇ Alacak hakkı üçüncü kişilere borçlunun rızası aranmadan devredilebilmektedir. Ancak bu devir belirli şekil şartlarına tabidir. Ayrıca doğmuş veya müstakbel alacaklarında temlik edilebilmesi mümkündür. Kamu ihale mevzuatına göre ise, alacağın temliki yapılabilmekte yada kamu idareleri tarafından sınırlandırılabilmektedir. Ayrıca ihalenin yapım işi ve hizmet alımı ile mal alımı işi olması temlik açısından farklı sonuçlar doğurmaktadır. 10 YARGITAY 14. Hukuk Dairesinin E. 2016/1677, K. 2016/9241 sayılı kararı.
KAYNAKÇA - DAYINLARLI, Kemal (2008) Borçlar Kanununa göre Alacağın Temliki, Ankara, 3.Bası, Dayınlarlı Yayınları. - KILIÇOĞLU, M. Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. B., Ankara 2012, s. 784-4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, - 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, - 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, - UYGUR, Turgut (2003), Borçlar Hukuku Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara. - YARGITAY Kararları.