İŞÇİ DEVRİNİN TÜRLERİ, UNSURLARI VE ARALARINDAKİ FARKLAR İş yaşamının bir gerçeği ve önemli unsurlarından biri olan işçi devirlerinin ilgili yasal düzenlemelere uygun olarak gerçekleştirilmesi, söz konusu işçi devirlerine ilişkin doğabilecek risklerin ortadan kaldırılması açısından her işveren için önem arz etmektedir. Bu doğrultuda; Türk Hukuku nda işçi devirlerinin hangi hukuki yollarla sağlanabildiği, devir işlemlerinin unsurları, birbirinden farkları ve devir işleme uygulanan yasal düzenlemeler İşverenler tarafından iyi anlaşılmalı ve olası riskler hesap edilirken bu konuya ilişkin tüm hukuki düzenlemeler dikkate alınmalıdır. 1. I. İŞÇİ DEVRİNİN TANIMI VE TÜRLERİ NELERDİR? İşçi veya personel devri, bir tesiste çalışmakta olan işçilerin, geçmişten gelen (devreden firmadaki) tüm özlük hakları ile birlikte başka bir firmaya devir edilmesi işlemi olarak tanımlanabilir. İşçi devri uygulamada, İşçi Nakli, İş Sözleşmesi Devri ve İşyeri Devri olmak üzere 3 şekilde karşımıza çıkmaktadır. a) İşçi Nakli Nasıl Gerçekleşir? İş Sözleşmesinin Devri ve İşyeri Devrinden farklı olarak İşçi Nakli, aynı işverenin farklı unvanlı şirketleri arasında gerçekleştirilmektedir. Diğer bir deyişle işçi nakli, grup veya holding bünyesinde yer alan birden çok şirket arasında işçi naklini ifade eder. İşçi Nakli konusunda Yargıtay ın yerleşmiş içtihatları bulunmakta ve Yargıtay işverene nakil yetkisi veren sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu ve buna uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle işverence sonlandırılmasının mümkün olduğunu belirtmektedir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin 21.9.2004 tarihli 2003/21979 E. 2004/19484 K. sayılı ilamı). Ancak burada önemli olan esas unsur işverenin bu hakkını ve nakil yetkisini kötüye kullanmaması gerektiğidir. Bunun yanı sıra işçi naklinde işverenin dikkat etmesi gereken bir diğer husus da işçinin nakle muvafakat etmesidir. Zira Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/41042 E.
2008/5622 K. sayılı 16.06.2008 tarihli kararında, Geçici iş ilişkisinde dahi, devir anında işçinin yazılı rızası aranmaktadır. Hizmet akdi devrinde bu rızanın devir anında olması gerekir. Başlangıçta sözleşmede diğer grup şirketine nakil yetkisi verilmiş olması bu olguyu ortadan kaldırmaz. Davacı hizmet akdi devri uygulaması yaratan davalı işverenin bu uygulamasına, rıza göstermiş değildir. şeklinde hüküm vermiştir. Yargıtay ın, nakil sırasında işçinin rızasının aranması gerektiği yönünde çok sayıda kararı mevcuttur. Ancak yine Yargıtay, işçinin rızasının alınıp alınmaması olgusunda da sınırlama getirmiş ve işçinin çalışma şartlarında değişiklik yapılıp yapılmadığının irdelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Buna göre, işçi nakli ile işçinin çalışma şartlarında olumsuz bir değişiklik meydana gelmiyorsa (örneğin işyerine ulaşım mesafesinde bir artış olmuyorsa, ücretinde herhangi bir indirime gidilmemişse vb.) bu durumda işçinin nakle muvafakat etme şartı aranmamakta ve işçiye bu suretle sözleşmesini feshetme hakkı tanınmamaktadır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 01.03.2000 tarihli 2000/2221 E. 2000/2417 K. sayılı ilamı). Yargıtay ın işbu ilamı kapsamında belirtmek gerekir ki, işçilerle yapılan hizmet sözleşmelerine işverenin, işçiyi başka yerlere nakledebileceğine ilişkin hüküm koyulması da ayrıca önemlidir. İşçi naklinde ayrıca, işverene ait diğer şirketler arasında geçiş yapan işçinin bu geçiş işleminin geçici mi yoksa daimi mi yapıldığı hususu da önem arz etmektedir. Zira Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin 26.12.2006 tarihli 2006/30168 E. ve 2006/34624 K. sayılı kararına göre, 4857 sayılı İş Kanununun 7. maddesinde, işveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benler işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur şeklinde kurala yer verilmiştir. O halde, işçinin holding bünyesinde ya da aynı guruba ait şirketlerden birinden diğerine geçici olarak gönderilmesi, ancak devir anında işçinin rızasının alınmasıyla mümkün olabilir. İşverence işçinin bir başka işverene ait işyerinde daimi olarak görevlendirme
yönündeki irade açıklaması ise, hizmet akti devrini sağlamaya yönelik bir girişim olarak ele alınmalıdır. Gerek geçici iş ilişkisinde, gerek hizmet akti devrinde işçinin rızası olmaksızın belirtilen üçlü ilişkilerin kurulması mümkün olmaz. Dolayısıyla işçi nakli ile iş sözleşmesinin devri bu anlamda farklılık göstermektedir. İşçi, aynı işverene ait farklı bir işyerinde veya işverenin başka bir şirketinde daimi olarak görevlendiriliyorsa, bu durum Yargıtay kararları uyarınca iş sözleşmesinin devri olarak kabul edilmektedir. b) İş Sözleşmesi Devri Nasıl Gerçekleşir? Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin 16.06.2008 tarihli 2007/41042 E. ve 2008/15622 K. sayılı kararında tanımlandığı üzere, Hizmet akdi devri, işçi, işveren ve hizmet akdini devralan işveren arasında gerçekleşen, işçinin bundan böyle devralan işverene hizmet vermesini öngören ve geçici iş ilişkisi kapsamında olmayan ve devir esnasında kurulması gereken üçlü ilişkiyi ifade eder. 4857 sayılı İş Kanunu nda iş sözleşmesi devrine ilişkin herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Ancak İş Kanunu nda bu konuya ilişkin herhangi bir hükmün yer almaması, iki tarafa borç yükleyen iş sözleşmesinin devrinin mümkün olmayacağı anlamına gelmemektedir. Zira bu işlem ile ilgili olarak İş Kanununda hüküm bulunmaması halinde genel hukuk kuralları gereğince Borçlar Kanunu na başvurulmaktadır. Buna göre, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nun ( TBK ) 429. Maddesi uyarınca, Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır. Madde hükmünden de anlaşılabileceği üzere, hizmet (iş) sözleşmesinin devri için bazı şartların oluşması gerekmektedir. Bu şartlar, Sözleşmeye dayanan bir borç ilişkisinin varlığı, İşçinin, söz konusu sözleşme devrine ilişkin yazılı rızasının bulunması ve
Devir işlemiyle, devralan şirketin bütün hak ve borçları ile birlikte hizmet sözleşmesinin tarafı olması. İşbu şartlarla birlikte, yerleşmiş Yargıtay içtihatları uyarınca, iş sözleşmesinin devrinin kabul edilebilmesi için bir takım şartların daha oluşması gerekmektedir. Şöyle ki; Yargıtay 22. Hukuk Dairesi nin 29.01.2013 tarihinde vermiş olduğu 2012/11360 E. 2013/1283 K. sayılı ilamında, İşyeri devrinde tüm işçilerin sözleşmeleri topluca yeni işverene devredilirken, iş sözleşmesinin devrinde sadece bir işçinin sözleşmesi yeni işverene devredilmektedir. Ancak ikisinde de işveren değişikliği olgusu ortaktır. Diğer bir deyişle, ikisinde de sözleşme sona ermeden işveren taraf değişmektedir. şeklinde karar verilmiştir. Bu suretle, toplu işçi devirlerinde iş sözleşmesinin devrinden bahsedilememektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin 22.01.2007 tarihli 2006/15348 E. 2007/313 K. sayılı ilamı, 15.09.2005 tarihli 2005/28475 E. ve 2005/30013 K. sayılı ilamı ve 26.01.2005 tarihli 2004/29376 K. sayılı ilamlarında, iş sözleşmesinin devrinde işçinin sadece işverenin değişmediği, aynı zamanda kural olarak çalıştığı işyerinin de değiştiğine hükmedilmiştir. Bu noktada önemle belirtilmelidir ki; iş sözleşmesi devrinde göze çarpan en önemli husus, TTK m. 429 uyarınca işçinin bu devre yazılı muvafakat vermesidir. Başka bir deyişle, iş sözleşmesi devredilecek işçi bu devri kabul etmek zorunda değildir. c) İşyeri Devri Nasıl Gerçekleşir? 4857 sayılı İş Kanunu nun 6. Maddesinde İşyeri Devri hususu düzenlenmiştir. Madde metni ve yerleşik Yargıtay içtihatları ile uygulamalar neticesinde işçi devrinin işyeri devri olarak kabul edilebilmesi için gereken şartları şu şekilde sıralayabiliriz:
1. 1. İşveren sıfatının değişmesi: İşyerinin devri ile iş sözleşmesinin devrinde olduğu gibi mevcut işverenin sıfatı değişmektedir. 1. 2. Ekonomik birliğin devri: Bir işyeri devrinden söz edebilmek için işyerini veya bir bölümünü ifade eden ekonomik birliğin bu kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir. Yargıtay buna ilişkin verdiği bir kararında (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 06.04.2009 tarihli 2009/13501 E. ve 2009/9655 K. sayılı ilamı, Devir, bir ekonomik bütünlüğü olan işletme veya işyeri ya da işyerinin bir kısmının kendi kimliğini koruyarak devrini ifade eder şeklinde hüküm vermiştir. Dolayısıyla kimliğini koruyarak ekonomik birliğin devrinde önemli olan, devredilen üretim faktörleri arasında işlevsel bağlılığın korunması ve başka bir organizasyon yapısına dahil olunduğunda, devralanın bu yolla aynı tür ekonomik faaliyeti devam ettirmesidir. 1. 3. (Sözleşmenin devri şartlarının aksi yorumu ile) işyeri devri ile işçinin çalıştığı mevcut işyerinin değişmemesi, fiziki olarak aynı kalması. 1. 4. Devredilen işçilerle işin niteliği ve sürekliliği açısından işyerinin veya bir bölümünün faaliyetlerinin aynen sürdürülmesi. (Aynı bölümde çalışan ve bir projeyi birlikte yürüten işçilerin topluca başka bir işverene devredilmesi işyerinin devri veya bir işyerinin bölümünün devri olarak kabul edilebilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, sözleşmesi devredilen işçilerle işin niteliği ve sürekliliği açısından işyeri veya işyeri bölümünün aynen faaliyetlerini sürdürüp sürdürmemesi olmalıdır[1]). İşyeri devrini diğer işçi devri işlemlerinden ayıran özellikleri ise aşağıdaki şekilde sıralanabilir; 1. 1. Devreden işveren ile devralan işverenin iradelerinin uyuşması ile başka herhangi bir işleme ve işçinin rızasının alınmasına gerek kalmadan işyeri devrinin gerçekleştirilebilmesi,
1. 2. Devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işverenlerin birlikte sorumlu olması, ancak devreden işverenin bu sorumluluğunun devir tarihinden itibaren 2 yıl ile sınırlı olmasıdır. Burada yer alan açıklamalarımız çerçevesinde belirtilmelidir ki, Türk Hukuku nda işçi devirleri farklı türlerde gerçekleşebilmektedir ve devrin hangi türe ilişkin olduğu, her bir olayın özellik ve kapsamına göre ayrıca değerlendirilmelidir. Zira yukarıda belirtildiği üzere, her devir işlemi farklı hukuki sonuçlar doğurmakta ve işçinin muvafakatinin alınıp alınmaması veya devreden ile devralan şirketlerin işçi alacaklarından sorumluluklarının kapsamı ve süreleri açısından farklı unsurlara tabi olmaktadır.