BAHÇEŞEHİR ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK TEZLİ YÜKSEK LİSANS

BAHÇEŞEHİR ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK TEZLİ YÜKSEK LİSANS BELİRSİZ ALACAK DAVASI SERVET KÖSE ŞİRKETLER HUKUKUNDA GÜNCEL GELİŞMELER Yrd.Dç.Dr.Ayşe Şahin İSTANBUL-2017 i

İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER... ii KISALTMALAR... iii GİRİŞ... 1 I. KAVRAM OLARAK BELİRSİZ ALACAK DAVASI... 2 A. GENEL OLARAK BELİRSİZ ALACAK DAVASI... 2 B. BELİRSİZ ALACAK DAVASININ AMACI... 4 A. ALACAĞIN MİKTARININ VEYA DEĞERİNİN TAM VE KESİN OLARAK BELİRLENEMEMESİ... 6 B. DAVA DİLEKÇESİNDE HUKUKSAL İLİŞKİNİN GÖSTERİLMESİ VE GEÇİCİ TALEP SONUCUNUN BELİRTİLMESİ... 8 III. BELİRSİZ ALACAK DAVASININ TÜRLERİ VE UYGULAMASI 10 A. EDA DAVASI NİTELİĞİNDE BELİRSİZ ALACAK DAVASI... 10 B. TESPİT NİTELİĞİNDEKİ BELİRSİZ ALACAK DAVASI... 10 C. KISMİ EDA KÜLLİ TESPİT NİTELİĞİNDEKİ BELİRSİZ ALACAK DAVASI... 11 D. BELİRSİZ ALACAK DAVASININ İŞÇİ ALACAKLARI YÖNÜNDEN UYGULANABİLİRLİĞİ... 11 E. BELİRSİZ ALACAK DAVASININ TİCARİ DAVALARDA UYGULANABİLİRLİĞİ... 14 SONUÇ... 17 KAYNAKÇA... 18 ii

KISALTMALAR E. : Esas HMK : 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İİK : 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu K. : Karar m. : madde R.G. : Resmî Gazete s. : Sayfa S. : Sayı T. : Tarih TBK : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TMK : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu TTK : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Vb : ve benzeri vd : ve devamı iii

GİRİŞ Belirsiz alacak davası, 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenmediği halde 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile düzenlenmiştir. Belirsiz alacak davasının HMK da düzenlenmesi ile talep sonucu belli olmayan davalarda tarafların yaşadığı mağduriyetin giderilmesini amaçlanmıştır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu nda düzenlenen dava türleri arasında yer almayan belirsiz alacak davası ile yasada açıkça yer almasa da uygulamada karşılığı bulunan kısmi davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nda yer verilmiş olması, Anayasa da da güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğünü sağlama açısından önem taşımaktadır. Ancak bu dava çeşidinin kanunda düzenlendiği andan bu yana uygulaması, özellikle İş Hukuku alanında ne şekilde uygulanacağı hakkında tartışmalar devam etmektedir. Bu çalışmada belirsiz alacak davası ile ilgili bilgiler verildikten sonra bu davalardaki uyuşmazlıklara konu olmuş Yargıtay kararları da incelenerek, getirilen düzenlemelerin uygulamada ne şekilde tezahür ettiği ve Türk Ticaret Kanununda düzenlenen davaların belirsiz alacak davası olarak açılıp açılamayınca incelenmeye çalışılmıştır. 1

I. KAVRAM OLARAK BELİRSİZ ALACAK DAVASI A. GENEL OLARAK BELİRSİZ ALACAK DAVASI Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 119. Maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendine göre, davacı dava dilekçesinde açık bir şekilde talep sonucunu belirtmelidir. Talep sonucu tasarruf ilkesinin bir sonucu olup talep sonucunun açık bir şekilde yazılması, davacının talebine uygun bir karar verilebilmesini sağlar. Talep sonucunun yazılması dava dilekçesinin zorunlu unsuru olup eksik olması halinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 119. Madde hükmü uyarınca hâkim bu eksikliğin giderilmesi için davacıya bir haftalık kesin süre verir, eksiklik giderilmediği taktirde dava açılmamış sayılır. 1 Belirsiz alacak davası kanunla düzenlenmeden önce dava açıldığında talep sonucunun belirsiz olması halinde kısmi dava açılmasından başka bir imkan bulunmamaktaydı. Bu sebeple talep sonucu belirsiz olmasına rağmen davacı kısmi dava açmak yerine davayı tahminen hesapladığı bir değer üzerinden açtığı takdirde talep sonucunu düşük tuttuğu hallerde farklı, yüksek tuttuğu hallerde ise farklı olumsuz sonuçlara katlanmaktaydı. Talep sonucunu daha sonradan arttırmak ise iddianın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına tabi olmaktaydı. Bunun amacı, davacının dava açarken daha özenli davranmasını, hakkını kötüye kullanmasını ve yargılamayı gereksiz yere uzatmamasını sağlamaktı. 2 Yani belirsiz alacak davası yasalaşmadan önce talep sonucunun önceden belirlenemediği davalarda (özellikle haksız fiil kaynaklı tazminat davalarında) sakıncaları en aza indirmek adına alacağın bir kısmı için dava açılmakta, bilirkişi raporu ile tüm alacak miktarı belirlendikten sonra dava edilmeyen kısım için daha önce ıslah yapılmamış ise talep sonucu ıslah edilmekte veya bu kısım için ayrı bir dava açılmakta idi. Böyle bir durumda davacı gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlanmakta ve aslında kendi ihmali ya da kusuru olmadığı halde bir yasakla karşılaşması şeklinde bir engel söz konusu olmakta idi. Oysaki miktarı veya değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde bu 1 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 2011, R.G. S. 27836, 12.010.2011 2 ERCAN, İsmail, Medeni Usul Hukuku, İstanbul, Ağustos 2014, s. 194 2

taleplere birtakım sınırlamalar getirmek, davanın ilerleyen aşamalarında ya dava içinde yeni taleplere ya da o davanın dışında yeni davalara yol açmaktaydı. 3 Talep sonucunun açıkça yazılmamasından kaynaklı problemlerin aşılması için Hukuk Muhakemeleri Kanunu na 107. Madde ile belirsiz alacak davası getirilmiştir. Belirsiz alacak ve tespit davalarının yeni kanunda düzenlenmesiyle davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının veya değerinin tam olarak belirlenmesinin kendisinden beklenmeyeceği veya alacağın miktarının veya değerinin belirlenmesinin imkansız olduğu hallerde davacının belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Belirsiz alacak ve tespit davası MADDE 107 (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir. HMK md.107 metnine göre belirsiz alacak ve tespit davası olarak nitelendirilebilecek belirsiz alacak davaları davacının talep sonucuna konu kılacağı alacak miktarını, davayı açacağı tarihte, tam ve kesin olarak belirleyebilmesi, objektif çerçevede, ya imkânsız olmalı ya da kendisinden beklenemeyecek bir nitelik taşımalıdır. Burada özellikle, davanın açıldığı anda, dava konusu kılınan alacak tutarının, tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin, davacıdan beklenemeyecek bir nitelik 3 KARSLI, Abdürrahim, Medeni Muhakeme Hukuku,4. Basım, İstanbul, Alternatif Yayınları 2014, s. 329 3

taşıyıp taşımadığının tâyininde, davacının, somut olayın koşulları ve özellikleri gözetilerek, doğruluk ve güven kuralı çerçevesinde (HMK m.27, I; TMK m.2) dürüst, makûl ve orta zekâlı bir insanın göstermesi gereken tüm dikkat ve özeni göstermesine rağmen, alacak tutarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin mümkün olup olmadığı hususu, esas alınmalıdır. Yani, alacağın miktarının, davanın açıldığı tarihte tam ve kesin olarak tespit edilebilmesi, objektifleştirilmiş dikkat ve özen çerçevesinde, davacı alacaklıdan, gerçekten beklenilememelidir 4 Açılacak davanın miktarı tam olarak biliniyor ya da tespit edilebiliyorsa bu tür bir dava açılamayacaktır. Çünkü her davada arandığı gibi, burada da hukuki yarar (menfaat) aranacaktır, böyle bir durumda hukuki yararın bulunduğundan söz edilemez. 5 Kanunumuzdaki yeni düzenleme ile alacağın miktarının önceden belirlenememesi belirsiz alacak davalarının açılabilmesinin şartı olarak kabul edilmektedir. B. BELİRSİZ ALACAK DAVASININ AMACI Belirsiz alacak davasının amaçlarından birisi davanın başında talep sonucunu tam olarak belirleyemeyen davacının yüksek yargılama giderine mahkûm olma riskinin giderilmesidir. 6 Belirsiz alacak davası ile davacı yanlış, düşük ya da yüksek talepte bulunma riskinden kurtulmuş olmaktadır. Belirsiz alacak davasının açılmasından sonra, yargılama sırasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya yapılan tahkikat sonucunda alacağın miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesi halinde davacı iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebi arttırabilir. Alacağın belirli hale gelmesine müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü bu halde 4 Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafından belirlenememesi gerekir. Belirleyememe hâli, davacı- nın gereken dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilememesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır (22. HD. nin 07.05.2015 günlü ve 11568/16824 sayılı kararı) 5 Bkz. Belirsiz Alacak Davasının düzenlendiği hükümle ilgili TBMM Adalet Komisyonu Gerekçesi 6 PEKCANITEZ, Hakan, Belirsiz Alacak Davası, Ankara, Yetkin Yayınları, 2011, s.26 4

belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur. 7 Doktrinde ileri sürülen bir görüş uyarınca usulün yasakları ve sert teksif ilkesi ile belirsiz alacak davasının davacısını baş başa bırakmak, yargılamanın ne maddi hakikate ulaşmak ne de etkin hukuki korumayı sağlamak amacıyla bağdaşır. Şu hâlde, örneğin ek bilirkişi raporuyla alacak miktarı artmış ise bu yeni miktar üzerinden de artırma talebine, ıslaha veya karşı tarafın rızasına gerek olmaksızın imkan tanınması gerekir. 8 Belirsiz alacak davası ile talep sonucunun artırılması halinde zamanaşımın dolma riskinden de kurtulmuş olunmaktadır. Belirsiz alacak davası açılması ile zamanaşımın süresi tüm alacak yönünden kesildiğinden davacının başta belirleyemediği kısım bakımından zamanaşımı dolma tehlikesi bertaraf edilmiş olmaktadır. Belirsiz alacak davası açılması durumunda, zamanaşımı (alacağın kesin olarak belirlendiği tarihe bakılmaksızın) dava sonunda belirlenen alacağın tümü için davanın açıldığı tarihte kesilmiş sayılır. 9 Ancak maddi hukukçulardan Kılıçoğlu bu fikre karşı çıkmakta olup zamanaşımı kesilmesinin davanın açılmasına bağlanan bir maddi hukuk kuralı olduğunu, Borçlar Kanunu nun zamanaşımını kesen halleri belirtmiş olduğunu, henüz dava konusu edilmeyen taleplerde zamanaşımı kesilmeyeceğini savunmaktadır. Ayrıca faiz de sadece dava açıldığında dava konusu yapılan tutar bakımından değil, dava tarihinden itibaren hesaplanabilecektir. Fakat yargılamanın devamı sırasında talep kısmında yapılan artıştan sonra faizin hangi tarihten itibaren yürütüleceği öğretide tartışmalı olup bir görüşe göre, davacının talep etmesi koşuluyla belirsiz alacak davası ile alacağın tamamı hakkında hüküm kurulması amaçlandığından davanın açıldığı tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerekirken diğer görüş ise faizin talebin artırıldığı tarihten itibaren işleyeceğini savunmaktadır. HMK md.107 metninde, ilk iki fıkrada davacının belirsiz alacak davasını eda davası biçiminde açabilmesi ve koşulları düzenlenmiş, üçüncü fıkrada ise alacağının bir kısmını talep eden davacının geri kalan tespitini isteyebileceği ve bu durumda 7 KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2013, s.264 8 KİRAZ, Taylan Özgür, Belirsiz Alacak Davası, TMSF Çatı Dergisi, Nisan-Mayıs-Haziran 2012, s.17, http://www.tmsf.org.tr/aspx/kk/ashx/file.ashx?type=1&uploadid=246, Erişim tarihi: 28.10. 2017 9 PEKCANITEZ Hakan, ATALAY Oğuz, ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 2012, s.391 5

alacağının belirsiz kısmını tespit davası ile talep edebilmesi düzenlenmiştir. Yani belirsiz alacak davası ile davacı, dilerse alacağını belirleyebildiği kısım bakımından sadece eda davası, dilerse belirsiz alacak davası yerine alacağın belirli bir kısmı için eda ile birlikte külli tespit, dilerse belirsiz alacak davası yerine sadece tespit davası açabilir. Örneğin davacı bir tazminatın tahsili yerine alacak miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini amaçlayan bir dava açabilir. Bu dava zamanaşımını keser. Böylece Edim davasının açılabildiği durumlarda tespit davası açılamaz. İlkesinin bir geçerliliği kalmamıştır. Öğretide bu durumun yalnızca belirsiz alacaklardan doğan tespit davalarında geçerli olduğu savunulmaktadır. Bu hususlar çalışmamın Belirsiz Alacak Davasının Türleri kısmında irdelenecektir. Belirsiz alacak davası, usul hukukundaki talep sonucunun mutlaka belirli olması ilkesini yumuşatmış, maddi hukukta hakların tam olarak elde edilmesinin önünü açıp hak arama özgürlüğüne katkı sağlamaktadır. Ayrıca gereksiz masraf yapılmasının önüne geçmekte ve usul ekonomisi sağlamaktadır. Pekcanıtez in görüşüne göre belirsiz alacak ve tespit davaları kısmi davaların önemini azaltacaktır. Taraflar kısmi dava açmaktansa belirsiz alacak ve tespit davası açmayı tercih edeceklerdir. Çünkü davacı zamanaşımı riskinden, ileride artıracağı kısım bakımından ıslah veya hasmın rızasına ihtiyaç duymaktan kurtulacağı gibi, faiz taleplerinin başlangıcı açısından da belirsiz alacak davası açmak daha karlı olacaktır. II. BELİRSİZ ALACAK DAVASININ KOŞULLARI A. ALACAĞIN MİKTARININ VEYA DEĞERİNİN TAM VE KESİN OLARAK BELİRLENEMEMESİ Madde metninde Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde şeklinde ifade edilen hükümde hangi hallerin imkansız olduğu veya davacıdan beklenemeyeceği kanunda belirtilmemiştir, bu hususun içeriğinin doldurulması uygulamaya ve öğretiye bırakılmıştır. Hakimin takdirinin, alacak miktarı veya değerinin belirlenmesinde önemli olduğu durumlar ile dava konusu alacağın belirlenmesi karşı tarafın uhdesinde yer alan bilgi ve belgelere bağlı olması ve yargılama aşamasında bilirkişi incelemesini gerektiren davalara konu alacaklar da, alacaklının davadan önce uzman kişilerden rapor alması 6

beklenemeyeceğinden, belirsiz kabul edilir. 10 Davacının, dava açacağı evrede, talep sonucuna konu kılacağı alacağın miktarını veya değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesi için varlığı gereken bilgi ve belgelere, kısmen ya da tamamen karşı tarafın elinde bulunması sebebiyle ulaşması gerçekten olası değil ve dava konusu kılınan alacak miktarının tam ve kesin olarak belirlilik kazanabilmesi de, ancak karşı tarafın elindeki bu bilgi ve belgeleri mahkemeye sunmasıyla birlikte mümkün hale geliyorsa, alacak belirsiz kabul edilmeli ve belirsiz alacak davası açılabilmesine olanak verilmelidir. 11 Belirsiz alacak davası açmaya genellikle maddi ve manevi tazminat davalarında ihtiyaç duyulmaktadır. Örneğin; manevi tazminat davalarında tazminat miktarının belirlenmesinin hakimin takdirinde olması nedeniyle hukuki bir belirsizlik söz konusudur. Hâkimin takdir yetkisine bağlı olarak belirleyeceği tazminat miktarının davacının dava dilekçesinde tam olarak belirlenmesinin beklenmesi de bu sebeple isabetli olmayacaktır. Buna göre, hakimin takdir hakkının olduğu manevi tazminat taleplerinin belirsiz alacak davası yoluyla ileri sürülebileceği sonucuna varılmaktadır. Manevi tazminat bir bütündür. Duyulan acı ve üzüntünün karşılığı dava yolu ile belirlenip karşı tarafa bildirildikten sonra artırılması veya yeni dava yolu ile istenmesi mümkün değildir. Çünkü manevi tazminatın takdirinde hakime çok geniş takdir yetkisi tanınmıştır. Hakimin takdir yetkisi bölünemez. 12 Yüksek Mahkeme kararlarına göre manevi tazminat talebinin bölünmesi de mümkün değildir. 10 KORKMAZ, Erkan, İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava, Adana Barosu Dergisi, 2016/1, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2016-1/5.pdf, Erişim Tarihi: 11.11.2017, 15.11.2017, s.220. 11 Davacının alacağın miktar veya değerini belirleyebilmesi için, elinde bulunması gereken bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin, karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hâle geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir (22. HD. nin 07.05.2015 günlü ve 11568/16824 sayılı kararı); aynı yönde bkz.: 22. HD. nin 20.10.2014 günlü ve 20845/28186 sayılı kararı. 12 HGK, 14.11.2001, 21-992/1019 (YILMAZ, Ejder, Medeni Yargılama Hukukunda Islah, Ankara, 2010, s.248) 7

Bunun yanında, zararın miktarının tam olarak tespit edilemediği hallerde hâkimin bunu hakkaniyete uygun belirleyeceğine TBK m. 50/2; tazminatın kapsamını, ödenme biçimini hâkimin belirleyeceğine TBK m. 51; hakkaniyet gereği hakimin tazminatı indirebileceğine TBK m. 52/2 dair hükümler dikkate alındığında, haksız fiil tazminatı ile ilgili davaların belirsiz alacak davası şeklinde açılabileceği sonucuna varmaktayız. Bunların yanında, alacak miktarı hakkında taraflar arasında uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Örneğin, sözleşmeden kaynaklanan bir davada alacak-borç miktarı taraflar arasında tartışmalı olabilir. Davacı daha yüksek bir alacağı olduğunu iddia ederken davalı daha az borcu olduğunu iddia edebilir. Bu durum istem sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyeceği anlamına gelmez. Bunların yanında Ticaret Kanunundan doğan ortaklık paylarında denkleştirme davası, acentelerin denkleştirme talebine ilişkin davalar, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu davaları ile maddi hukukta haksız rekabet nedeniyle talep edilen tazminatın; patent haklarının, markaların, endüstriyel tasarımların korunmasında talep edilen yoksun kalınan kazancın; Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu na göre açılacak tecavüzün önlenmesi ve talep edilen tazminatın konu edildiği davalar belirsiz alacak davası olarak açılabilir. B. DAVA DİLEKÇESİNDE HUKUKSAL İLİŞKİNİN GÖSTERİLMESİ VE GEÇİCİ TALEP SONUCUNUN BELİRTİLMESİ Belirsiz alacak davası açan davacı dilekçesinde alacağını tam olarak belirlememekle birlikte talep ettiği en az miktarı belirtmek zorundadır. Ayrıca dava açılırken de belirsiz alacak davası olduğunun belirtilmesinde yarar vardır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile dava dilekçesinde hukuki ilişkinin ve en az miktarının belirtilmesi yeterli görülmüştür. Davacı, dava dilekçesinde alacağının belirleyebildiği kadarını gösteren geçici talep sonucunu daha sonra artırabilecektir. Dava açılırken tahsili gereken harç da geçici talep sonucu üzerinden tahsil edilecek, 8

ancak daha sonra asıl talep sonucu bildirildiğinde eksik olan harç tamamlattırılacaktır. 13 Davacının dava dilekçesinde belirtmesi gereken asgari miktar davacının dava açtığı sırada asgari olarak belirleyebildiği bir miktar olmalıdır. Örneğin davacının dava açıldığındaki zararı tereddütsüz 5.000 TL ise bu miktar asgari olarak gösterilmelidir. Belirsiz alacak davasında belirsizlik tahkikat sonuna kadar devam edeceğinden davacının dava dilekçesinde gösterdiği geçici talep sonucu tahkikat aşamasında kesin talebe dönüştürülmelidir. Zira kanun maddesinde de belirlenmesinin mümkün olduğu anda talep sonucunun belirlenebileceğini ifade etmektedir. Davacının tahkikatın sonuna kadar talep sonucunu belirlememesi halinde mahkeme ilk talep edilen asgari miktara göre karar verebilecektir. Belirsiz alacak davasında, talep edilecek alacak tutarının, davanın açıldığı anda, tam ve kesin bir biçimde belirlenmesinin mümkün olmasına rağmen, bir dava, belirsiz alacak davası şeklinde açılmışsa, hukukî yarar, yani dava şartı yokluğundan, usulden hemen reddedilmemeli 14 ; hâkim, taleple bağlı olup (HMK m.26) hukukî tavsifle bağlı bulunmadığı için (HMK m.33), ortada örtülü bir kısmî dava da mevcut değilse (HMK m. 109), bir ara kararıyla, açılan davayı, tam bir eda davası (HMK m.105) olarak nitelendirip görmeye devam etmelidir. Çünkü, belirsiz alacak davası bağlamında, dava dilekçesinde gösterilmesi gereken asgarî tutar, zaten somut olayın koşullarına ve özelliklerine göre, tespiti mümkün olan alacak tutarı konumundadır. Dolayısıyla, anılan durumda, örtülü kısmî davanın koşulları da mevcut değilse, davacının, tam bir eda davası açtığı kabul edilmelidir. Bu karşılık, dava dilekçesinde, asgarî bir tutar 13 PEKCANITEZ, s.42 14 Hukukî yarar eksikliğinin sonradan tamamlanacak bir dava şartı olmamasından hareketle, davanın usulden reddedilmesi gerektiği konusunda bkz.: Pekcanıtez/ Atalay/Özekes, s. 454; Bu hukukî yarar eksikliğinin, giderilebilir nitelik taşıdığı için (HMK m. 119, II; m.115, II), davacıya, talebini belirli hale getirmesi için süre verilmesi gerektiği yönündeki görüş için, bkz.: Budak, A. C.: Belirsiz Alacak Davası (Bankacılar Dergisi, Ocak 2015 Özel Sayı, s. 82-86), s. 84; şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun un 119/1-ğ. maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. (22. HD. nin 07.05.2015 günlü ve 11568/16824 sayılı kararı); aynı yönde bkz.: 22. HD. nin 20.10.2014 günlü ve 20845/28186 sayılı kararı. 9

gösterilmiş olup; bunun, alacağın belirli bir kesimi olduğu anlaşılmakla birlikte, açılan davanın belirsiz alacak davası mı; yoksa kısmî dava mı olduğu hususunda, talep sonucu bağlamında herhangi bir açıklık yok ise (HMK m.119, I/ğ), hâkim, taleple de bağlı olduğu için (HMK m. 26, I), öncelikle, Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 119. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, davacı tarafa, bir haftalık kesin bir süre verip; onun beyanı doğrultusunda, açılmış olan davanın belirsiz alacak davası mı; yoksa, kısmî dava mı olduğunu saptamak zorundadır. 15 III. BELİRSİZ ALACAK DAVASININ TÜRLERİ VE UYGULAMASI A. EDA DAVASI NİTELİĞİNDE BELİRSİZ ALACAK DAVASI Dava açıldığı sırada talep sonucunu belirleyemeyen davacı belirleyebildiği asgari miktarı göstererek dava açabilecektir. HMK 107. Madde uyarınca alacak miktarının belirlendiği anda davacı teksif yasağına tabi olmaksızın, karşı tarafın rızasına ve ıslaha ihtiyaç duymaksızın talebini artırabilecektir. Bu imkan eda davası niteliğinde belirsiz alacak davası açma imkanı olarak yasa gereğince tanınmıştır. B. TESPİT NİTELİĞİNDEKİ BELİRSİZ ALACAK DAVASI Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 107. Maddesinin 3. fıkrasına göre alacağın belirlenmesi için tespit davası açılabilecektir. Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir. Kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davasının da açılabileceği ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilmiştir. Bu fıkra uyarınca açılacak tespit davası, ilk fıkrada olduğu gibi talep sonucunun belirlenemediği hallerde açılacak olan tespit davası olup, ancak belirlenebildiği oranda asgari değerin ve hukuki ilişkinin gösterilmesi gerekir. Belirsiz alacak davasının tespit davası şeklinde açılmasının en önemli özelliği madde gerekçesinde de belirtildiği gibi zamanaşımı süresini kesmesidir. Bu 15 Özekes, s.1603 10

düzenleme ile davacı alacağının tahsili yerine borçlunun sorumluluğunu tespitini amaçlayan bir dava açabilmektedir. Düzenlemeyle ilgili olarak öğretide kısmi davanın bir eda davası olduğu, kısmi tespit davası diye bir kurumun hukukumuzda düzenlenmediği savunulmaktadır. C. KISMİ EDA KÜLLİ TESPİT NİTELİĞİNDEKİ BELİRSİZ ALACAK DAVASI Eda davası veya tespit davası şeklinde açılabilecek olan belirsiz alacak davası, 107.maddenin gerekçesinin 16 bir bölümünde Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. dendiği için, dava dilekçesinde miktar belirtmeye gerek olmaksızın, kısmi davada olduğu gibi, istediği miktarda davasını açıp kalan kısmın tespiti isteyerek kısmi eda ve külli tespit davası şeklinde de açılabilir. Ancak kısmi dava ile birlikte açılan belirsiz tespit davasında, yargılama sırasında alacağın tamamı belirli hale geldikten sonra, alacağın tamamına yönelik hüküm kurulabilmesi, karşı tarafın rızası veya davanın ıslah edilmesi ile mümkün olacaktır. 17 D. BELİRSİZ ALACAK DAVASININ İŞÇİ ALACAKLARI YÖNÜNDEN UYGULANABİLİRLİĞİ İşçi alacaklarına ilişkin iş davalarında alacak miktarının taraflar arasında tartışmasız açık ve belli olup olmadığı ve bu alacaklara ilişkin belirsiz alacak davası açılıp açılamayacağı tartışmalıdır. 1086 sayılı eski yasa döneminde iş hukukundan kaynaklı alacaklarda, davacı kıdem, ihbar, fazla mesai, hafta tatili, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil alacağı 16 Bkz. Belirsiz Alacak Davasının düzenlendiği hükümle ilgili TBMM Adalet Komisyonu Gerekçesi 17 PEKCANITEZ, s.79 11

gibi alacak istemlerinde miktarı tam olarak belirlemeden pilot dava adı altında kısmi dava açmakta, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmakta ve sonrasında bilirkişi raporları geldiğinde saklı tuttuğu kısmı ıslah ile arttırmaktaydı. 6100 sayılı yasa ile belirsiz alacak davası düzenlendikten sonra konu tartışmalara konu olmuştur. Konu ile ilgili öğretide farklı görüşler olmakla birlikte kayıt dışılığın yaygın olduğu ülkemizde bordroda gösterilen ücretle, gerçekte ödenen ücretin farklı olması, işyeri kayıtlarının işçilere genellikle verilmemesi, işçinin iş hukukundan kaynaklı haklarını bilmesi, bilse dahi kayıtlar işveren nezdinde olduğundan kanıtlayamaması sebebiyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davası veya kısmi dava olarak açılmasında fayda gören görüşler olmakla beraber işçinin işe başlangıç tarihini, ne kadar süredir çalıştığını, son net ve brüt ücretini, izin kullanıp kullanmadığını, fazla mesaiye kalıp kalmadığını kaldı ise ne kadar süreyle kaldığını bilmesi sebebiyle hesap yapılabileceğinden belirsiz alacak davası açılamayacağı yönünde görüşler de mevcuttur. Konu ile ilgili Yargıtay uygulaması irdelendiğinde; bir işçi alacağı davasında davacı işçi kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti talep etmiştir. Yerel mahkeme işbu davayı ön inceleme aşamasına usulden reddetmiş, HMK nın 119. Maddesinin 1. Fıkrasının ğ bendini gerekçe göstererek davacının taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğunu ifade etmiştir. Konu Yargıtay 9. Dairesi nin önüne gelmiş ve Daire davacı işçinin alacaklarını hesaplayabileceği gerekçesine katılmamış ve kararı bozmuştur. 12

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2012/1757 K. 2012/5742 T.27.2.2012 18...Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkân tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. şeklindeki kararıyla 9. Hukuk Dairesi, alacağın, miktar olarak belirlenmesi davalının elindeki bilgi ve belgelerden anlaşılabileceği için, tartışmalı ve belirli olmadığı gerekçesini ifade etmiştir. Öğretide de Yargıtay ın bu kararı isabetli bulunmuştur. Keza kanımca da alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri ve yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsiz olup 9. Hukuk Dairesi fazla mesai talepli davalarda da istikrarlı olarak hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini istikrarlı olarak kabul ettiğinden talep konusunun tartışmasız belirli olduğu kabul edilemeyeceğinde belirsiz alacak davası açılabilmesinin kabulü gerekmektedir. Sonrasında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Yargıtay 17.12.2012 gün ve 2012/9-838 E., 2012/715 K. sayılı ilamında işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru olmadığını, aynı şekilde bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacağını belirtmiştir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 gün ve 2015/22-1051 E., 2015/1634 K.; 17.06.2015 gün ve 2015/22-1156 E., 2015/1598 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir. 22. Hukuk Dairesi ise iş hukuku uygulamasında fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgeye dayanmayıp tanık anlatımlarına dayanması halinde hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdiri indirim yapılması gerektiği kabul edileceğinden hakimin takdir 18 http://www.kazanci.com erişim tarihi: 11.11.2017, 15.11.2017 ve farklı tarihlerde 13

yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranın da baştan belli olmaması sebebiyle bu tür alacaklar için belirsiz alacak davası açılabileceğinin kabulünün gerektiğini, bahsi geçen bu alacaklar dışından kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fark ücret, fark ikramiye gibi işçilik alacaklarının, işçinin çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, kendisine işverence yapılan ödemeleri, hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün ücretli izin kullandığını vb. durumları belirleyebildiğinden anılan alacakların belirsiz alacak davasına konu olamayacağını kararlarında ifade etmektedir. Bu konunun Türk Hukuku uygulama ve teorisini daha uzunca bir süre meşgul edeceği kanaatinde olup işçilik alacaklarına ilişkin davalarda talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak doğru olmadığı gibi aksinin de kabulü doğru olmaz. Bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim. E. BELİRSİZ ALACAK DAVASININ TİCARİ DAVALARDA UYGULANABİLİRLİĞİ Hukuk Muhakemeleri kanununda düzenlenen belirsiz alacak davası uygulama alanı oldukça geniş bir dava olarak ticari davalarda da uygulama alanı bulmaktadır. Buna göre kanunda öngörülen ve yukarıda da açıkladığımız şartları taşıması durumunda aksız rekabet nedeniyle tazminat davasının (TTK m 58); acentelerin denkleştirme talebine ilişkin davaların (TTK Madde:122), yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu davalarının (TTK Madde: 549-561), ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının incelenmesine ilişkin davaların (TTK Madde 191), patent haklarının; markaların; endüstriyel tasarımların korunmasında yoksun kalınan kazancın; Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa göre tazminatın, belirsiz alacak davası yoluyla talep edilmesinin mümkün olduğu ifade edilmektedir. 19 19 PEKCANITEZ, s.84-87 14

TTK nın yürürlüğe girmesi ile birlikte Denkleştirme İstemi başlıklı 122 maddede acentenin, acentelik sözleşmesinin sona ermesinin ardından çeşitli şartların varlığı halinde denkleştirme talebinde bulunabileceği düzenlenmiştir. Denkleştirme istemi sözleşmeden kaynaklanan bir alacak hakkı olup, acentelik sözleşmesinin denkleştirme istemini doğuracak şekilde sona ermesi ile muaccel olur. Denkleştirme istemi, acentelik sözleşmesinin sona ermesinden itibaren başlayacak 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde talep edilmesi halinde, bu bedelin müvekkil tarafından ödenmemesi durumunda acente, denkleştirme talebi ile 5 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde dava açabilir. Denkleştirme istemi miktarının müvekkilin menfaatinin hesaplanması, acentenin kaybının hesaplanması, bu kazanç ve kayıp çerçevesinde hakkaniyet bakımından tutarın belirlenmesi ve belirlenen bu tutara ilişkin olarak üst sınır denetiminin yapılması ile hesaplanabileceği kabul edilerek; bu miktarın üç aşamalı bir işlemle tespit edilebileceğinin altı çizilmektedir. 20 Birinci aşamada, müvekkilin menfaati ve acenteni kaybı hesaplanarak acenteye ödenecek denkleştirme miktarının ham karşılığı bulunacaktır. İkinci aşamada, bulunan bu ham karşılık miktarı hakkaniyet denetimine tabi tutulacaktır. Son olarak ise, denkleştirme miktarının üst sınırı bulunacak ve eğer ham karşılık üst sınırı aşıyorsa, bu rakam üst sınır düzeyine indirilecektir. Bu nedenle acente tarafından TTK Madde 122 kapsamında denkleştirme talebi ile açılacak davada talep miktarının tam ve kesin olarak belirlenemeyecek nitelikte olduğu durumlarda bu davanın belirsiz alacak davası olarak açılabilecektir. Yine TTK nın 191. Maddesinde düzenlenen denkleştirme davası ise ortaklık payı ve ortaklık hakkı korunmayan pay sahiplerinin pay ve haklarının karşılığında uygun bir denkleştirme akçesi veya paylarının gerçek değerli karşılığında ayrılma akçesinin saptanmasını talep ettikleri bir davadır. Denkleştirme davasında pay sahiplerinin kendilerine ödenmesi gereken miktarın ne olduğunu dava öncesinde belirtmeleri mümkün değildir. 21 Açılacak davada pay 20 Birce Aslandoğan, Denkeleştirme İstemi Belirsiz Alacak Davası yolu ile Talep Edilebilir m?, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı: 141-142, Mayıs-Haziran 2016, s.79-119 21 Yurdal Özatlan, Anonim Şirket Birleşmelerinde Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İncelenmesi Davası, İstanbul, 2014 s.174 15

sahipleri mahkemeden bilirkişi vasıtasıyla yeniden bir değerleme talep edece ve şirketin yeniden değerlemesi veya ayrılma akçesi bakımından payların gerçek değerinin tespit edilerek o değer üzerinden kendilerine ödeme yapılmasını talep edeceklerdir. Bu nedenle TTK madde 191 de düzenlenen denkleştirme davası da belirsiz alacak davası olarak açılabilir. Türk Ticaret Kanunu nun 549-561. maddeleri arasında yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu düzenlenmiştir. Burada düzenlenen sorumluluk davaları da HMK 107 deki belirsiz alacak ve tespit davası maddesinin uygulanabileceği bir dava olacaktır. Bu davanın davacısı olan pay sahibi ya da alacaklı davayı açarken toplam zararı bilemeyeceği gibi her bir sorumluya düşen zarar miktarını da bilemeyecektir. Bu nedenle belirsiz alacak ve tespit davasına örnek gösterilebilir. Tabii ki, davayı şirket açıyorsa, zararı bileceği için belirsiz alacak ve tespit davasından söz etmek mümkün olmayacaktır. 22 Yine Yargıtay Genel Kurulunun E. 2014/15-439 K. 2016/207 T. 2.3.2016 23 sayılı kararında Türk Ticaret Kanunu m. 58, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname m. 141, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname m. 67, 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname m. 53, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m. 66 belirsiz alacak davası açılabileceğine ilişkin örnekler olduğunu, hukukumuzda belirsiz alacak davası açılabilmesinin maddî hukukta dayanakları bulunduğu belirtilmiştir. 22 DEDEAĞAÇ, Ender, Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu ve Sorumluluğu, Ankara Barosu Dergisi, 2013/1, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/2012yayin/2011sonrasikitap/anonim-sirketlerdeyonetim-kurulu.pdf, Erişim Tarihi: 02.01.2018, s.80. 23 Yine Yargıtay Genel Kurulunun E. 2014/15-439 K. 2016/207 T. 2.3.2016 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 27.11.2017 16

SONUÇ Belirsiz alacak ve tespit davalarının yeni kanunda düzenlenmesiyle davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının veya değerinin tam olarak belirlenmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde davacının belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Belirsiz alacak davasının kanunda düzenlenmesi ile talep sonucunu dava açarken belirleyemeyen davacının zamanaşımı, yüksek yargılama gideri ödemesi gibi tehlikelerden korunması imkânı getirilmiş olup bu düzenleme usul ekonomisi ilkesine de uygundur. Belirsiz alacak davası açan davacının talep sonucunda asgari bir miktarı göstermesi gerekli olup Hukuk Muhakemeleri Kanunu na göre davacı dilerse alacağını belirleyebildiği kısım bakımından sadece eda davası, dilerse belirsiz alacak davası yerine alacağın belirli bir kısmı için eda ile birlikte külli tespit, dilerse belirsiz alacak davası yerine sadece tespit davası açabilir. Uygulamada haksız fiil nedeniyle sebep olunan maddi manevi zararların teminin, haksız rekabet nedeniyle talep edilen tazminatın; patent haklarının, markaların, endüstriyel tasarımların korunmasında talep edilen yoksun kalınan kazancın; Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu na göre açılacak tecavüzün önlenmesi ve talep edilen tazminatın konu edildiği davalar belirsiz alacak davası olarak açılabilmekte olup, işçi alacaklarının ise belirsiz alacak davası ile talep edilebilip edilemeyeceği hususu bazı usul hukukçuları ile iş hukukçuları arasında da ciddi şekilde tartışılmaktadır. Konu hakkında uygulama birliği olmamakla birlikte işçi alacaklarına yönelik davalarda ortaya çıkan ispat sorunu, kayıt dışılığın yaygınlığı sebebiyle kanımca işçi alacaklarının somut olayın koşullarına göre belirsiz alacak davasına konu edilmesi gerekmektedir. 17

KAYNAKÇA ERCAN, İsmail, Medeni Usul Hukuku, İstanbul, Ağustos 2014 KARSLI, Abdurrahim, Medeni Muhakeme Hukuku, İstanbul, 2014 KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2013 PEKCANITEZ, Hakan, Belirsiz Alacak Davası, Ankara, 2011 PEKCANITEZ Hakan, ATALAY Oğuz, ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 2012 YILMAZ, Ejder, Medeni Yargılama Hukukunda Islah, Ankara, 2010 BUDAK, A. C., Belirsiz Alacak Davası (Bankacılar Dergisi, Ocak 2015 Özel Sayı, s. 82-86). ASLANDOĞAN, Birce, Denkeleştirme İstemi Belirsiz Alacak Davası yolu ile Talep Edilebilir m?, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı: 141-142, Mayıs- Haziran 2016, s.79-11 Elektronik Kaynaklar KORKMAZ, Erkan, İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava, Adana Barosu Dergisi, 2016/1, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2016-1/5.pdf, Erişim Tarihi: 11.11.2017, 15.11.2017, s.220. KİRAZ, Taylan Özgür, Belirsiz Alacak Davası, TMSF Çatı Dergisi, Nisan-Mayıs- Haziran 2012, http://www.tmsf.org.tr/aspx/kk/ashx/file.ashx?type=1&uploadid=246, Erişim tarihi: 11.11.2017, 15.11. 2017, s.16. www.kazanci.com, erişim tarihi 11.11.2017, 15.11.2017 ve farklı tarihlerde 18