ASIL İŞVEREN İLE ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE MUVAZAA OLGUSU VE İŞÇİLİK ALACAKLARINA ETKİSİ Umut TOPCU * 1- GİRİŞ Ekonomik ve teknolojik gelişmeler, özellikle 1980 li yıllardan sonra işletmelerin mal üretimi veya hizmet sunumuna ilişkin organizasyon yapılarında farklılaşmaya neden olmuş, küreselleşme olgusuyla beraber işletmeler küresel pazarda rekabet koşullarına uyumlu stratejiler izlemeye başlamışlardır (Güzel, 2005, 15). Bunun sonucunda sermaye karşısında emeğin gücü ve sendikal örgütlenme giderek zayıflamıştır. İşletmelerin maliyetlerini azaltma ve istihdam biçiminde esnek yapıya kavuşma arzuları, işverenleri farklı arayışlara sürüklemiş, emek faktörü dışsallaştırılmaya çalışılmıştır. İstihdamın dışsallaştırılması, esas olarak ödünç ya da geçici iş ilişkisi yöntemine başvurularak gerçekleştirilir. İşverenlerin daha rasyonel bir işletme yönetimi sağlamak, işçi sayısını azaltarak İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku nun yükümlülüklerinden kurtulmak, sendikal örgütlenme ve toplu iş sözleşmesinin külfetlerinden işletmeyi kurtarmak arzusu da alt işverenlik ilişkisinin doğmasına ve yaygınlaşmasına neden olmuştur. Bu anlayış sonucunda bir işyerinde çalışan işçiler iki farklı kategori içinde bulunmakta; özellikle alt işveren işçileri ile geçici istihdam işletmeleri aracılığı ile işyerinde çalışan işçiler, sendikal örgütlenme ve toplu sözleşme düzeninin dışına itilmekte, daha ağır şartlarda daha düşük ücret ve sosyal yardımlara sahip olabilmektedir. Bu noktada İş Kanunu kuralları bu işçiler için çok bir mana ifade etmemektedir (Güzel, 2005, 21-21). Asıl işveren-alt işveren ilişkilerinin yaygınlaşması birçok sorunu da beraberinde getirmiştir. Bu sorunların en önemlilerinden biri muvazaa ve bunun sonucunda işçilik alacaklarından kimin ne kadar miktar ile sorumlu olduğudur. Yazımızda asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulma şartlarına kısaca de- * SGK Müfettişi. 295
ğinildikten sonra muvazaa sorunu ve kıdem, ihbar, fazla mesai, yıllık izin vb. işçilik alacaklarından hangi işverenin sorumlu olduğu konusu yargı kararları ışığından açıklanacaktır. 2- ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN KURULABİLMESİNİN ŞARTLARI Alt İşveren Yönetmeliği nin 4. maddesinde, sayılan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilme şartlarını, daha önce bu konuda verilmiş yüksek mahkeme kararların ışığında şu şekilde değerlendirmek mümkündür. A- Asıl İşverenin İşyerinde Mal Veya Hizmet Üretimi İşlerinde Çalışan Kendi İşçileri de Bulunmalıdır. Örneğin, bir kamu kurumu ve kuruluşunun, baraj, köprü, liman, yol yapım işlerini müteahhit aracılığı anahtar teslimi yaptırmasında, asıl işverenlik kontrol amaçlı işçi çalıştırsa bile, verilen bu inşaat işlerinde asıl işverenliğinin işçisinin olmaması nedeniyle, inşaat müteahhitliği ile kurulan iş ilişkisi, alt işveren-asıl işveren ilişkisi sayılamayacaktır. Bağımsız işveren (müteahhit)- iş sahibi ilişkisi şeklinde değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 1994). B- Alt İşverene Verilen İş, İşyerinde Mal Veya Hizmet Üretiminin Yardımcı İşlerinden Olmalıdır. Asıl İşin Bölünerek Alt İşverene Verilmesi Durumunda İse, Verilen İş İşletmenin Ve İşin Gereği İle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren Bir İş Olmalıdır. Örneğin, alt işverene verilecek iş, esas iş ise, işin gereği teknolojik ve uzmanlık gerektiren nedenlerle, asıl işverenliğin insan kaynakları, teçhizat, makine ve bilgi birikimi yönünden asıl işin o bölümünü yapamaması gerçeğine dayanmalıdır. Verilen işte istihdam edilecek alt işverenliğin ise işverenin sahip olmadığı insan kaynakları, makine, teçhizat ve bilgi birikimi ile iş tecrübesine sahip olmalıdır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 1994). 296
C- Alt İşveren, Üstlendiği İş İçin Görevlendirdiği İşçilerini Sadece Bu İşyerinde Aldığı İşte Çalıştırmalıdır. Örneğin, bir işyerine servis araçlarıyla taşımacılık hizmeti veren nakliye firması ya da yemek üretim firması, bu tür hizmetlerini başka işyerlerine de aynı dönemde yapıyorsa ve istihdam edilen işçiler birden fazla işyerinde istihdam ediliyorsa, daha kısa bir ifadeyle, alt işveren aldığı işçileri tek bir işyerinde çalıştırmak üzere işe almamış ve o işyerine özgü bir iş organizasyonu oluşturmamışsa, taşımacılık ve yemek firmasıyla hizmet verilen işverenlik arasında kurulan iş ilişkisi, alt işveren-asıl işveren ilişkisi sayılmamalıdır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 1994). D- Alt İşverene Verilen İş, İşyerinde Yürütülen Mal Veya Hizmet Üretimine İlişkin Bir İş Olmalı, Asıl İşe Bağımlı Ve Asıl İş Sürdüğü Müddetçe Devam Eden Bir İş Olmalıdır. Örneğin, bir dokuma fabrikasının, bahçe duvarının bir inşaat firmasına verilerek yaptırılması, dokuma fabrikasında yapılan tekstil işinin dışında, ayrı bir iş olması, nedeniyle inşaat firması ile dokuma fabrikası işvereni arasındaki ilişki alt işveren-asıl işveren ilişkisi sayılmayacaktır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 1995). E- Alt İşveren, Daha Önce İşyerinde Çalıştırılan Bir Kimse Olmamalıdır. Ancak, daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez. Örneğin, işyeri eski işçisi (usta, yönetici) gerçek kişi ile, asıl işverenlik kurulması bakımından, hizmet alım sözleşmesinin yapılamayacağı belirtilerek, muvazaalı alt işverenlik kurulması önlenmek istenmiştir. 3- ALT İŞVERENLİĞİN TESCİLİ VE MUVAZAANIN TESPİTİ Muvazaa, Borçlar Kanunu nun 18. maddesinde bir akdin şekil ve şartlarını tayininde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır şeklinde tanımlanmıştır. 297
Başka bir tanımda ise muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, gerçek iradelerine uymayan bir işlem yapmaları fakat görünürdeki bu işlemin kendi aralarında geçerli olmayacağı hususunda anlaşmaları olarak tanımlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu nda muvazaa tanımı yapılmamış, İş Kanunu nun 3. maddesinin 2. fıkrasında muvazaadan söz edilmiştir, İş Kanunu nun 3. maddesine istinaden çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği nde muvazaa; işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, içeren sözleşmeler olarak tanımlanmıştır. Alt İşverenlik Yönetmeliği nde alt işveren asıl işveren ilişkileri daha ayrıntılı bir şekilde ele alınmış, alt işverenlik ilişkisinde yaşanan tereddütler giderilmeye çalışılmıştır. Yönetmeliğin 5. maddesine göre asıl işverenlik-alt işverenlik ilişkisi kurulduğunda bu işlem işyerinin bağlı bulunduğu bölge müdürlüğünde tescil edilecek ve işyeri için bir sicil numarası verilecek ve tescil işlemi yeni bir işyeri kurmak olarak değerlendirilecektir. Alt işverenliğin tescili için işyeri bildirgesindeki beyan edilen bilgilerin ve eklenmesi gereken belgelerin eksik veya gerçeğe aykırı olmaması gerekir. Yönetmeliğin 6. maddesine göre işyeri bildirgesine; tüzel kişiler için Ticaret Sicil Gazetesi sureti, imza sirküleri, alt işverenlik sözleşmesi ve ekleri eklenmesi gerekmektedir. Bu belgelerin eksik ya da verilen bilgilerin gerçeğe aykırı olması halinde işyerinin tescili yapılmayacaktır. Yönetmeliğin 8. maddesine göre de; Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişleri veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarınca işyerlerinde yapılan denetimlerde ya da ihale makamları, ruhsata tabi işlerde (maden arama ve işletme, inşaat, taş ocağı ve benzeri) ruhsatı veren merciler (valilikler, kaymakamlıklar, belediyeler), sosyal güvenlik il müdürlükleri, 298
vergi daireleri de kendi mevzuatları açısından yaptıkları işlemler sırasında, işyerlerinin Kanun un 3. maddesine göre ilgili bölge müdürlüğüne bildirimde bulunup bulunmadığını kontrol edecek, bildirim yapmamış olan işyerlerinin unvan ve adreslerini ilgili bölge müdürlüğüne bir yazı ile en geç 15 gün içinde bildireceklerdir. Alt işverenlik sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, bu sözleşmenin yazılı şekilde yapılması şarttır (Yön. m. 9/1). Alt işverenlik sözleşmesinde yer alması gereken hususlar yönetmeliğin 10. maddesinde; a) Asıl işveren ile alt işverenin işyeri unvanı ve adresi, b) Asıl işveren ile alt işverenin tüzel kişiliği ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluş olması hâlinde işveren vekillerinin adı soyadı ve adresi, c) İşyerinde yürütülen asıl işin ne olduğu, ç) Alt işverene verilen işin ne olduğu, d) Alt işverene asıl işin bir bölümü veriliyor ise; verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme koşuluna ilişkin teknik açıklama, e) Taraflarca öngörülmüş ise işin başlama ve bitiş tarihleri, f) Alt işverenin faaliyetlerini işyerinin hangi bölümünde gerçekleştireceği, g) Kanun un 2. maddesinde yer alan; asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak Kanun dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı, ğ) Alt işverenlik sözleşmesinin yapılmasından önce asıl işveren tarafından çalıştırılan işçilerin alt işveren tarafından işe alınması hâlinde, bu işçilerin haklarının kısıtlanamayacağı, h) Alt işverene verilen işin taraflar açısından yürütülme esasları, ı) Asıl işveren veya vekili ile alt işveren veya vekilinin imzası, olarak sayılmıştır. Ayrıca bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikaları sözleşmeye eklenecektir. 299
300 4- ASIL-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE İŞÇİLİK ALACAKLARINDAN SORUMLULUK Alt işveren işçisi, alt işveren tarafından alt işverenin aldığı işten dolayı bu süre zarfında sadece bu işte çalışmış ve alt ve asıl işveren arasındaki ilişki sona erdiğinde veya asıl işveren alt işveren ilişkisi devam ederken iş ilişkisi sonlanmış ise, işçinin feshe bağlı alacakları dahil tüm işçilik alacaklarından asıl işveren, alt işverenle birlikte sorumludur, işçi asıl işveren ilişkisi başlamadan önce de alt işveren işçisi olarak, alt işverenin kendi işinde veya alt işverenin üstlendiği farklı bir asıl işverende çalışmış ve işçinin iş sözleşmesi sonra kurulan asıl alt işveren ilişkisi sırasında veya bitiminde sonlanmış ise, alt işveren tüm süre üzerinden işçilik alacaklardan sorumlu iken, asıl işveren sadece kendi dönemindeki süre ve ücret üzerinden alt işverenle birlikte sorumludur (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2010). Örneğin; (A) alt işvereni işçisi Ahmet Bey (B) asıl işvereninin işyerinde 6,5 yıl çalıştıktan sonra sözleşmesi alt işveren (A) tarafından haksız olarak fesh edilmiştir. Ahmet Bey toplam çalışma sürenin 6 yılını işin o kadar sürmesi nedeniyle asıl işveren (B) nin işinde çalışmış ve kalan 6 ayını (C) asıl işvereninin işinde çalışmıştır. Bu durumda işçinin alt işvereni tarafından haksız olarak işten çıkarılmasında işçinin işten çıkarılma tarihinde çalıştığı (C) işverenini müteselsil sorumlu olarak tutmak hukuken mümkün olmayacaktır. Nitekim Yargıtay bir Kararında (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2000) da;...asıl işverenin sorumluluğu o işyeri tabirinden de anlaşıldığı şekilde alt işverene işin verildiği tarihten itibaren başlar. Daha önceleri için her iki şirket arasında bağlantı bulunmadığından, bu şirketin tüm hizmet süresi için sorumlu tutmak mümkün değildir. hükmünü amirdir demektedir. Yani işçi iki ayrı şirkette çalıştığı için münhasır çalışma şartının oluşmadığından hareketle (C) işvereni için müteselsil sorumluluğun şartlarının bulunduğundan bahsedilemeyecektir. Buna göre, (C) asıl işvereni, (A) alt işvereninin kendi işyerinde çalışan işçilerinin kendi işyerinde çalıştığı döneme ilişkin olarak İş Kanunu ve iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden birlikte sorumlu olacaktır. Bu örnekte ise işçi Ahmet Bey (C) asıl işvereninin yanında kıdem tazminatı için gereken asgari süre olan 1 yıldan az çalıştığı için (C) işverenini de kıdem tazminatı alacağı için müteselsil sorumlu tutamayacaktır.
Asıl işveren ilişkisi sona ermesine rağmen, işçi alt işverenin kendi veya alt işverenin yeni yüklendiği farklı bir asıl işverene ait işte çalışıyor ise, fesih olgusuna bağlı haklar hariç, asıl işverenin kendi dönemindeki ücret ve süre üzerinden ücret ve diğer işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumluluğu devam eder. İşçinin iş sözleşmesinin daha sonra sonlandırılması halinde ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona erdiği tarihteki süre ve ücret üzerinden, sadece kıdem tazminatı ve gerçekleşen işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumlu olacaktır. Fesih olgusu asıl alt işveren ilişkisi sona erdikten sonra gerçekleştiği için, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağından asıl işveren sorumlu tutulamayacaktır. Asıl işveren örneğin alt işverenin işçisinin ödenmeyen ücretinden veya uğradığı iş kazasından doğan tazminattan alt işverenle müteselsilen sorumludur (Süzek, 2009, 152). Nitekim Yargıtaya göre ; İş kazasının meydana geldiği fabrika binası inşaatı işini davalılardan X A.Ş. üstlenmiş ve binanın çatı inşaatını diğer davalı Y Ltd Şti. ne vermiştir. Kazalı işçi taşeron firma Y Ltd Şti. nin taşeronu Z A.Ş. nin işçisidir. Şu duruma göre X A.Ş. asıl işveren olup, olayda herhangi bir kusuru bulunmasa dahi İş Kanununun 1/son (şimdi 2/6) uyarınca, alt işverenle birlikte müteselsilen sorumludur (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 1993). Aynı şekilde, yüksek mahkeme isabetli olarak ihbar, kıdem, sendikal ve iş güvencesi tazminatlarından da asıl işverenin müteselsil sorumlu olduğunu karar altına almıştır. Asıl işverenle alt işveren aralarında bir sözleşme yaparak işçiler için getirilen korumayı yani müteselsil sorumluluk kuralını ortadan kaldıramazlar, asıl işverenin sorumlu tutulamayacağını kararlaştıramazlar. Yargıtayın bu yöndeki isabetli kararına göre de L A.Ş asıl işveren durumunda olup işyerinde meydana gelen iş kazasından dolayı tali işveren Y.K. ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulması gerekir. Davalılar arasında imzalanmış bulunan teknik şartnamenin 6. Ve 7. Maddelerinde, her türlü sorumluluğun işi yapan firmaya ait olacağı kararlaştırılmış ise de bu hükümler davacıyı bağlamaz. Ancak, davalılar arasındaki iç ilişkisini ilgilendirir. Esasen İş Kanununun anılan hükmü kamu düzenine ilişkin olup işçi aleyhine değiştirilmesi mümkün değildir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 1998). İşçi, alacağı için işverene başvurduğu takdirde, ödemeyi yapan işverenin 301
alt işverene rücu hakkı saklıdır. Yargıtaya göre bu durumda işçilere haklarını ödeyen işverenin açacağı rücu davası taşeronla arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmelidir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2004). 5- SONUÇ 4857 sayılı İş Kanunu nun 2. maddesinde ve Alt İşveren Yönetmeliği nde öngörülen usullere uygun olarak asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kurulması halinde, asıl işveren ve alt işveren ilişkisi konusunda herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Kanun a uygun asıl işveren/alt işveren ilişkisinden dolayı işçi haklarının ödenmesini yine kanun hükmü gereği dilerse asıl işverenden, dilerse alt işverenden, dilerse her iki işverenden isteyebilecektir. Ancak, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kurulmadığını iddia eden işçinin haklarının ödenmesi talebinde bulunması halinde husumeti kime yönelteceği konusunda Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde açık bir hükme rastlanılmamaktadır. Yargı kararlarında da açıkça vurgulandığı üzere, işçi muvazaa iddia ediyorsa ve hiç şüphe yok ki iddiasının hukuken sabit olması durumunda asıl işveren/alt işveren ilişkisi hiç doğmamış kabul edilecektir. Dolayısıyla, başlangıçtan itibaren işçiler asıl işverenin işçisi sayılacaktır. Bu nedenlerle, işçi muvazaayı iddia ediyorsa haklarının ödenmesi konusunda husumeti asıl işverene yöneltmelidir. Alt işverene husumeti yönelterek dava açmamalıdır. Muvazaa iddiasına rağmen, husumeti asıl işverene değil de alt işverene yönelterek dava açması durumunda yargı kararlarında da görüldüğü üzere davanın reddinin söz konusu olacağı unutulmamalıdır. Son olarak Asıl işveren taşeron işçisinin ihbar ve kıdem tazminatı alacağından sorumlu tutulabilir mi? şeklindeki soruyu cevaplarken işçinin aynı alt işverenin işçisi iken çeşitli dönemlerde çeşitli asıl işverenlerin işyerlerinde mi çalıştığı yoksa kimi örneklerde rastlandığı gibi iş yaşamı boyunca münhasıran bir asıl işveren işyerinde mi çalıştığı hususu önem arz etmektedir. Uygulamada çokça rastlanan şekilde aynı alt işverenin işçisi olarak uzmanlık sahibi olduğu işte ihtiyaç duyan çeşitli asıl işverenlerin işyerinde çalışmış ise bu soruya verilecek cevap İş Kanunu nun kapsamındaki asıl işveren sadece taşeron veya müteahhidin ödemediği ücretlerden istihkak oranında sorumlu 302
olup; ihbar, kıdem tazminatı ve diğer işçilik haklarından sorumlu tutulmaz şeklinde olmalıdır. Ancak alt işveren işçisi münhasıran bir asıl işverenin işyerinde çalışarak yasal haklarının doğmasına neden olan çalışma süresini bir tek asıl işverenin yanında geçirmişse müteselsil sorumluluk olgusu bu noktada farklılık gösterecektir. Nitekim Yargıtay da bu durumlarda alt işveren işçisini asıl işverenin işçisi gibi telakki etmektedir. Bu durumda söz konusu alt işveren işçisi hep aynı asıl işveren yanında çalışarak yasal tazminata hak kazanacak şekilde ayrılmışsa alt işverenin ödemesi gereken ihbar ve kıdem tazminatı gibi yükümlülüklerde asıl işveren elbette müteselsilen sorumlu olacaktır. KAYNAKÇA Güzel, Ali (2005). İş Hukukunda Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi Uygulama Sorunları ve Çözüm Önerileri : İş Müfettişleri Derneği Seminer Notları İstanbul : İş Müfettişleri Derneği Süzek, Sarper (2009). İş Hukuku. İstanbul; Beta. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (28.06.1994). E. 1994/11914, K: 1994/18221 sayılı kararı. Ankara. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (08.10.2004). E. 2004/32690, K: 2004/5762 sayılı kararı. Ankara. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (04.03.1991). E. 1990/11890, K: 1991/3190 sayılı kararı. Ankara. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (24.05.1995). E. 1995/9-273, K: 1995/548 sayılı kararı. Ankara. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (25.01.2010). E. 2009/32292, K: 2010/1149 sayılı kararı. Ankara. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2000/19790, K. 2001/00135 sayılı Kararı. Ankara. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (04.11.1993). 5757/15708 sayılı kararı. Ankara. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (18.03.1988). 517/3080 sayılı kararı. Ankara. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (12.05.2004). 11-254/295 sayılı kararı. Ankara. 303