T.C. DANIŞTAY Vergi Dava Daireleri Kurulu Esas No : 2012/280 Karar No : 2013/166 Anahtar Kelimeler: Katma Değer Vergisi, Vergi İndirimi, Vekalet Ücreti Özeti: 1-Gerçekleşmemiş teslim ve hizmetler nedeniyle katma değer vergisi ödenmesi, dolayısıyla yüklenilmiş bir katma değer vergisi söz konusu olamayacağından, vergi indiriminin de yapılamayacağı, 2- Katma değer vergisinin indirilebilmesi, teslimin; faturayı düzenleyen tarafından faturada gösterilen konu, birim fiyat ve tutarla ve faturayı kayıtlarına dahil eden tarafa yapılmasına bağlı olduğu, şeklen faturada yer alan katma değer vergisinin yüklenilmiş bir vergi kabul edilemeyeceğinden temyiz isteminin reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı, 3- Nispi tarifeye göre vekalet ücretine hükmedilmesi hukuka uygun görülmediğinden, karar düzeltme isteminin kısmen kabulüyle kurul kararının bu hususa ilişkin hüküm fıkrası kaldırıldıktan sonra vergi mahkemesi ısrar kararının vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği hakkında. Kararın Düzeltilmesini İsteyen : Alüminyum Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Vekili : Av. Karşı Taraf : Selçuk Vergi Dairesi Müdürlüğü İstemin Özeti : 2004 takvim yılında gerçekten emtia ve hizmet teslim etmeksizin fatura düzenlediği saptanan Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından düzenlenen faturaları kayıtlarına dahil ederek, faturalarda gösterilen katma değer vergilerini indirim ve iade konusu yaptığı belirlenen davacı adına yüklenmediği vergileri indirim ve iade konusu yapması nedeniyle Aralık 2004 dönemi için resen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi davaya konu yapılmıştır. Davayı inceleyen Konya Vergi Mahkemesi, 28.02.2008 günlü ve E:2007/941, K:2008/258 sayılı kararıyla; davacı adına fatura düzenleyen
şirket hakkındaki bir kısmı ara kararı üzerine dosyaya sunulan inceleme raporları ve eki belgelerden faturaların bir organizasyon içinde düzenlendiği ve gerçek bir teslime dayanmadığının anlaşıldığı, bu faturalar ile belgelendirilen katma değer vergisi indirimlerinin kabul edilmemesi suretiyle yeniden düzenlenen beyan tablosuna göre yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesi, 01.12.2008 günlü ve E:2008/2121, K:2008/5705 sayılı kararıyla; Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin Aralık 2004 döneminde katma değer vergisi beyannamesini verdiği ve beyan ettiği matrahın fatura tutarından yüksek olduğu, tahakkuk eden vergileri ödediği, fatura bedellerinin banka havalesi ve çeklerle ödendiğinin, faturalarda gösterilen emtianın gerçekten alınıp imalatta kullanıldığının, faturaların sahte olduğunun davacı tarafından bilinmediğinin inceleme elemanınca da kabul edilmesi nedeniyle verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesildiği, kurumlar vergisi yönünden herhangi bir tarhiyat önerilmediği, faaliyet konusu ile fatura muhteviyatı emtianın uyumlu olduğu, defter ve belgeleri üzerinde herhangi bir inceleme yapılmadığı, fatura düzenleyen şirket ortakları hakkındaki tespitlerin eksik olduğu, şirketin davacıya ve başka şirketlere satış yaptığı ve bedellerini banka havalesiyle veya çekle tahsil ettiği, bunlara ilişkin nakliye faturaları, sevk irsaliyeleri ve kantar fişlerinin bulunduğu, davacı şirkete fatura düzenlediği dönemlerin bir kısmında işçi çalıştırdığı, buna ilişkin muhtasar beyannamelerini verdiği, gelir (stopaj) vergilerini ödediği, şirketin faaliyetine devam edip etmediğinin tespiti amacıyla düzenlenen 15.10.2004 tarihli yoklama fişi ile adresinde metal ürünleri toptan ticaretine devam ettiği, kira ödemesi yaptığı, muhasebecisinin olduğu, iş yerinde demirbaş olarak iki adet bilgisayar, bir adet faks cihazı, iki adet masa, onbeş adet sandalye, bir adet kantar ve 35 milyar TL değerinde muhtelif hurda bakır ve metal emtia bulunduğu, Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen basit raporlardaki ifadelerin asıl şirket yetkililerine ait olmadığı, bu kişilerin ifadelerinin alınmadığı, hakkında düzenlenen raporlarda, davacı şirkete ve başka şirketlere düzenlediği faturaların gerçek bir teslime dayanmadığına ilişkin bir tespit yapılmadığı, kaldı ki, davacı şirketin alımlarının gerçek olmadığı, katma değer vergisi ödemediği yolunda yapılmış bir tespit bulunmadığı gibi söz konusu faturaları düzenleyen şirketin kayıtlarına ve beyanlarına dahil edilmediği hususunda da saptama yapılmadığı, bu durumda, davacı şirkete düzenlenen faturalar yönünden yapılan tespitlerin, bu faturaların sahte olduğunu ispatlamak için yeterli görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan Konya Vergi Mahkemesi, 06.03.2009 günlü ve E:2009/243, K;2009/334 sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle davalı vekili lehine nispi vekalet ücretine hükmederek ısrar etmiştir. Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 30.11.2011 günlü ve E:2009/252, K:2011/671 sayılı kararıyla; katma değer vergisi hesaplamak ve yüklendiği bu vergiyi indirmek durumunda olan bir yükümlü adına kurumlar vergisi tarhiyatı önerilmemiş veya yapılmamış olmasının, indirilebilir bir katma değer vergisinin varlığı ile ilgili davanın çözümüne etkili olmadığı, davacının, Aralık 2004 ve Ocak ilâ Temmuz 2005 vergilendirme dönemlerinde gerçek bir emtia teslimine dayanmayan fatura düzenlediği hakkında 01.12.2005 tarihli vergi tekniği raporu, 09.05.2006 ve 8.8.2005 tarihli basit raporlar bulunan Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin üzenlediği faturaları kayıtlarına dahil ettiğinin saptandığı, bu raporlarda; Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin, 21.10.2003 tarihinde mükellefiyet tesis ettirdiği, ortaklarının ve olduğu, şirketin iş yerinde yapılan yoklamalarda adresin kapalı olduğu, ün ikametgahında yapılan yoklamada bu adresin bildirimsiz terk edildiği ün ikametgahına gönderilen tebligatın tanınmıyor notuyla iade edildiği, şirket ortağı 'ün şahsi mükellefiyeti dışında Ltd, A.Ş., Ltd. ve Ltd. Şirketlerinin de ortağı olduğu ve bu şirketler hakkında sahte fatura düzenlemekten raporlar bulunduğu, 'ün eşi 'ün 02.04.2004 tarihinde vergi dairesinde verdiği ifadede kendisinin düğünlerde, eğlence yerlerinde keman çaldığını, müzisyen olduğunu, geçimini bu şekilde sağladığını, 2003 yılında kahvede otururken adındaki muhasebecinin kendisini bürosuna götürerek kimliğini, ikametgah, nüfus cüzdanı suretini ve fotoğrafını aldıktan sonra notere götürdüğünü, karşılığında 100.000.000 TL aldığını ancak ortak yapıldığı firmaları tanımadığını, yerlerini bilmediğini, ün babası olduğunu, geçimini seyyar köftecilikle sağladığını, ün ise eşi olduğunu, hiçbir işle iştigal etmediğini, isimli şahsı noter dışında hiç görmediğini, isminde bir şahıs tanımadığını, adı geçenlerin zaman zaman kendisini, bazen de eşini ve babasını notere götürüp imza attırdıklarını ve karşılığında cüzi miktarlarda paralar verdiklerini beyan ettiği, ün çok sayıda kişiyle birlikte sahte fatura düzenleme organizasyonunda yer aldığı, ekonomik ve sosyal durumunun bu şirketleri yönetmeye uygun olmadığı, diğer ortak ve kanuni temsilci ün sabit bir işyeri olmaksızın köftecilik yaptığı, bu şahısların adreslerinde de bulunmadığının tespit edildiği, bu saptamalardan, faturaları davacı tarafından kayıtlarına dahil edilen şirketin bir organizasyon içinde fatura ticaretini gizlemek amacıyla kurulduğu ve mükellefiyet kaydının aynı nedenle 08.08.2005 tarihinde resen silindiği anlaşıldığından, faturalarda
görülen emtianın imalatında kullanılması gerektiği kabul edilen davacının, söz konusu emtiayı faturaları düzenleyen şirket dışındaki kimse ve kurumlardan belgesiz alarak, üzerinde yazılı katma değer vergisini gerçekten yüklenmediği halde Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinden temin edilmiş faturalarla belgelendirdiği sonucuna ulaşıldığından ısrar kararında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle temyiz istemini reddetmiştir. Davacı tarafından tüm fatura bedellerinin banka havalesi veya çekle ödendiği, faturalarda gösterilen malın imalatta kullanıldığı inceleme elemanınca da kabul edilerek kurumlar vergisi yönünden eleştiri getirilmediği, şirketlerinin bağlı olduğu Holdingin iş ve işlemlerinin denetimi amacıyla hazırlanan yeminli mali müşavir tam tasdik raporunda Madencilik Şirketinin alış yaptığı firmaların tespitli olduğu, bu alımların ortadaki ilişkinin gerçekliğini kanıtladığı, bu bilgilerin Madencilik Şirketinin sattığı malların bir kısmının gerçek mükelleflerden temin edildiğini gösterdiği, bu alışlar için banka hesap hareketleri olduğu, ayrıca, mahkemece nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın düzeltilmesi istenmiştir. Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hakimi : Murat GÜNGÖR Düşüncesi : Vergi mahkemesi ısrar kararında nispi vekalet ücretine hükmedilmesine dayanak alınan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde değişiklik yapan Tarife Değişikliğinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği ve sonrasında da iptal edildiği ve temyiz edilmeyerek kesinleştiği için davalı idare vekili için nispi tarifeye göre avukatlık ücreti tayin ve takdiri hukuka uygun görülmediğinden, karar düzeltme isteminin kısmen kabulüyle Kurul kararının bu hususa ilişkin hüküm fıkrası kaldırıldıktan sonra vergi mahkemesi ısrar kararının vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 54'üncü maddesinde, Danıştay dava daireleri ve İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının temyiz üzerine verdikleri kararlar hakkında, bu maddede yazılı sebeplerle kararın düzeltilmesinin istenebileceği kurala bağlandığından ve düzeltilmesi istenen Kurul kararının, vergi mahkemesi ısrar kararının davanın reddine
ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin reddi yolundaki kısmı yönünden davacının dilekçesinde ileri sürülen sebepler bunlardan hiçbirine uymadığından, karar düzeltme isteminin vergilendirmeye ilişkin kısmı yönünden reddi gerekmiştir. Ancak, Kurulumuzun 30.11.2011 günlü ve E:2009/252, K:2011/671 sayılı kararının, vergi mahkemesi kararının nispi vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrası yönünden temyiz isteminin reddi yolundaki hüküm fıkrasının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 54'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (c) bendi uyarınca düzeltilmesi gerekli görülerek, kararın bu hususa ilişkin hüküm fıkrası kaldırıldıktan sonra istemin bu kısmı yeniden incelendi. Vergi mahkemesi ısrar kararında nispi vekalet ücretine hükmedilmesine dayanak alınan ve 2008 yılında uygulanmak üzere yürürlüğe konulan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde değişiklik yapan Tarife Değişikliğinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Sekizinci Dairesi tarafından 30.10.2008 gününde verilen E:2008/6855 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin karara yöneltilen itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca 28.05.2009 gününde verilen YD İtiraz No:2008/1402 sayılı kararla Danıştay Sekizinci Daire kararının kaldırılmasıyla Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin İkinci Kısmının Birinci Bölümünün 4'üncü bendini değiştiren Tarife Değişikliğinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği ve sonrasında da Danıştay Sekizinci Dairesinin 25.03.2011 günlü ve E:2008/6855, K:2011/1815 sayılı kararıyla söz konusu değişiklik iptal edildiğinden ve temyiz edilmeyerek kesinleştiğinden, davalı idare vekili için nispi tarifeye göre avukatlık ücreti tayin ve takdiri hukuka uygun görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle karar düzeltme isteminin kısmen kabulü ile vergi mahkemesi ısrar kararının vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına oybirliği ile, vergilendirmeye ilişkin karar düzeltme isteminin reddine oyçokluğu ile 30.04.2013 gününde karar verildi. KARŞI OY Düzeltilmesi istenen Kurul kararının (X) işaretli Karşı Oy yazısında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca düzeltme isteminin vergilendirmeye ilişkin kısmının da kabulüyle Kurul kararı kaldırılarak ısrar kararının davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının da bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.