T.C. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU E. 2011/76 K. 2014/1397 T

Transkript

1 T.C. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU E. 2011/76 K. 2014/1397 T AVUKATIN BAŞKA BİR AVUKATA KARŞI ASİL YA DA VEKİL SIFATIYLA TAKİP EDECEĞİ DAVA ( Barosuna Bir Yazı İle Bildirmemesi/Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları Md. 27/2'ye Aykırılık Oluşturduğundan Bakışla Uyarma Cezası Verilmesinin Hukuka Aykırılığı/TBB'nin 1136 S.K. Md. 110'da Sayılan Görevleri Yerine Getirme Amacına Hizmet Edecek Nitelik Taşımadığı ve Bağımsız Savunmayı Serbestçe Temsil Eden Avukatlığın Amacı İle de Bağdaşmadığı ) BAĞIMSIZ SAVUNMAYI SERBESTÇE TEMSİL EDEN AVUKATLIĞIN AMACI İLE BAĞDAŞMAYAN KURAL ( "Bir Avukat Başka Bir Avukata Karşı Asil Ya da Vekil Sıfatıyla Takip Edeceği Davayı Kendi Barosuna Bir Yazı İle Bildirir" Kuralı - Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları Md. 27/2'de Düzenlenen Bu Kuralda ve Uyarınca Avukata Verilen Disiplin Cezasında Hukuka Uyarlık Bulunmadığı ) AVUKATA BARO TARAFINDAN VERİLEN DİSİPLİN CEZASI ( Vekil Sıfatıyla Bir Başka Avukata Karşı Takip Ettiği Davayı Barosuna Yazı İle Bildirmemesi/Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları Md. 27/2'de Düzenlenen Bu Kuralda ve Verilen Disiplin Cezasında Hukuka Uyarlık Bulunmadığı - TBB'nin 1136 S.K. Md. 110'da Sayılan Görevleri Yerine Getirme Amacına Hizmet Edecek Nitelik Taşımadığı ) BARO TARAFINDAN AVUKATA VERİLEN DİSİPLİN CEZASI ( Vekil Sıfatıyla Bir Başka Avukata Karşı Takip Ettiği Davayı Barosuna Yazı İle Bildirmeme Kuralına Aykırılık - Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları Md. 27/2'de Düzenlenen Bu Kuralda ve Uyarınca Avukata Verilen Disiplin Cezasında Hukuka Uyarlık Bulunmadığı ) TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ MESLEK KURALLARI ( Md. 27/2'de Düzenlenen "Bir Avukat Başka Bir Avukata Karşı Asil Ya da Vekil Sıfatıyla Takip Edeceği Davayı Kendi Barosuna Bir Yazı İle Bildirir" Kuralında ve Bu Kural Uyarınca Avukata Verilen Disiplin Cezasında Hukuka Uyarlık Bulunmadığı - TBB'nin 1136 S.K. Md. 110'da Sayılan

2 Görevleri Yerine Getirme Amacına Hizmet Edecek Nitelik Taşımadığı ve Bağımsız Savunmayı Serbestçe Temsil Eden Avukatlığın Amacı İle de Bağdaşmadığı ) 1136/m. 110, 117, 134, 135, 136 Türkiye Barolar Birliği/Meslek Kuralları/m. 27/2 ÖZET : Uyuşmazlık konusu olayda, davacının vekil sıfatıyla bir başka avukata karşı takip ettiği davayı kendi barosuna bir yazı ile bildirmemesi suretiyle gerçekleşen eyleminin Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 27/2. maddesine aykırılık oluşturduğundan bakışla davacı avukata uyarma cezası verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır sayılı Avukatlık Kanununun 110. maddesi uyarınca, Türkiye Barolar Birliğinin; baroların çalışmalarını ortak amaca ulaşacak şekilde tasarlamak, mesleğin gelişmesini sağlamak, mensuplarının genel menfaatlerini ve mesleğin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak, mensupları arasındaki meslek bağını kuvvetlendirmek gibi temel görevleri bulunmaktadır. Türkiye Barolar Birliği tarafından düzenlenen meslek kurallarının 27/2 maddesinde yer alan,"... bir avukat başka bir avukata karşı asil ya da vekil sıfatıyla takip edeceği davayı kendi barosuna bir yazı ile bildirir." kuralının, yukarıda sayılan görevleri yerine getirme amacına hizmet edecek nitelik taşımadığı ve bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden avukatlığın amacını ile de bağdaşmadığı sonucuna ulaşıldığından, bu kuralda ve bu kural uyarınca davacıya verilen disiplin cezasında hukuka uyarlık, bulunmamaktadır. İstemin Özeti : Danıştay Sekizinci Dairesinin 16/06/2010 günlü, E:2009/5158 K:2010/3546 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davacı taralından İstenilmekledir. Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir: Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile Daire Kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay idari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü: KARAR : Dava, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 27/2 maddesinin ve bu kural dayanak alınarak oluşturulan İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun 08/07/2008 günlü, 2008/274 sayılı davacıya uyarma cezası verilmesine

3 ilişkin işlemi ile bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun 13/03/2009 günlü, E 2009/2 K:2009/146 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır. Danıştay Sekizinci Dairesinin 16/06/2010 günlü, E:2009/5158 K 2010/3546 sayılı kararıyla; avukat olan davacının, meslektaşı iki avukat hakkında İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2006/80 sayılı dosyasında açılan kamu davasına bir davacıya vekaleten katıldığı, bu durumu bağlı olduğu İstanbul Barosuna bildirmediği, aleyhine davaya katıldığı meslektaşının şikayette bulunması üzerine, davacı hakkında soruşturma açıldığı, eyleminin sabit bulunması sonucu İstanbul Barosu Disiplin Kurulu Başkanlığının 08/07/2008 gün ve E:2008/274 sayılı kararı ile Avukatlık Yasasının 134. ve Meslek Kurallarının 27/2 maddeleri uyarınca uyarma cezası ile cezalandırıldığı, davacının bu karara yaptığı itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun 13/03/2009 günlü, E:2009/12, K.2009/146 sayılı kararı ile anılan cezaya ilişkin kararın onandığının anlaşıldığı; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca, baroların çalışmalarını ortak amaca ulaşacak şekilde tasarlamak, mesleğin gelişmesini sağlamak, mensuplarının genel menfaatlerini ve mesleğin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak, bunun yanında Türkiye Barolarını ve mensuplarını birbirine tanıtarak aralarındaki meslek bağını kuvvetlendirmek gibi temel görevleri olan Türkiye Barolar Birliğinin yetkili organlarınca alınan ve yasaların avukatlara tanıdığı hakların gerçekleşmesini, avukatların yüklendiği görevleri tam ve eksiksiz olarak onurlu bir şekilde yerine getirmesini sağlamak amacıyla konulan meslek kuralları arasında yer alan "... bir avukat başka bir avukata karşı asil ya da vekil sıfatıyla takip edeceği davayı kendi barosuna bir yazı ile bildirir." kuralını içeren 27/2 maddesinde hukuka, meslek onuruna ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı; davacının da bu meslek kuralına uymayan davranışı gerçekleştirdiğinin hakkında yürütülen disiplin soruşturması neticesinde sabit olduğu görüldüğünden uyarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının, İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun 4 kişi ile toplanıp 2 muhalif oya karşılık 2 üyenin oyu ile karar vermiş olması nedeniyle karar nisabına uyulmadığı yolundaki iddiasına gelince: Avukatlık Yasasının 103. maddesinde; baro disiplin kurulunun avukat sayısı iki yüz elliye kadar olan barolarda 3, iki yüzelliden fazla olan barolarda 5 üyeden kurulacağı ve 106. maddesinde de, disiplin kurulunun üyelerinden en az üçünün hazır bulunması halinde toplanacağı, kararların üye tam sayısının salt çoğunluğu ile verileceği oylarda eşitlik halinde, başkanın bulunduğu tarafın üstün tutulacağı, başkanın bulunmadığı zamanlarda, meslekte en kıdemli üyenin kurula başkanlık edeceği yolunda yer alan kurallar karşısında İstanbul Barosu Disiplin Kurulunca Başkanın mazereti nedeniyle toplantıya katılamaması nedeniyle 4 kişi ile toplanıp oylarda eşitlik olması sonucu başkana vekalet eden kıdemli üyenin görüşü doğrultusunda karar

4 verilmesinde de hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı, bu kararı hukuka ve mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla temyiz etmekte ve bozulmasına karar verilmesini istemektedir sayılı Avukatlık Kanununun "Disiplin Cezalarının Uygulanacağı Haller" başlıklı 134. maddesinde: avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezalarının uygulanacağı belirtilmiş, 135. maddesinde de, "Disiplin cezaları şunlardır 1- Uyarma, avukatın mesleğinin icrasında daha dikkatli davranması gerektiğinin kendisine bildirmesidir. 2. Kınama: mesleğinde ve davranışında kusurlu sayıldığının avukata bildirilmesidir. 3. On bin liradan yüz elli bin liraya kadar para cezası. 4. İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere mesleki faaliyetlerinin yasaklanmasıdır. 5. Meslekten çıkarma; avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır. Avukatlık ortaklığı için de baro avukatlık ortaklığı sicilinden silinmesidir". "Cezaların Uygulanma Şekli" başlıklı 136. maddesinde ise: 'Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin ( a ) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır. Beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanır. Bir defa işten çıkarılan avukat, beş yıllık dönem içinde bu kanunun altıncı kısmındaki kurallara aykırı davranışta bulunursa meslekten çıkanlır." hükümlerine yer verilmiştir. Öte yandan, anılan Yasa'nın 110. maddesinin 16. bendinde; uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etmenin Türkiye Barolar Birliğinin görevleri arasında bulunduğu; 117. maddesinin 7. bendinde ise,

5 uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit etmenin Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulunun görevlerinden olduğu hükme bağlanmıştır. Değinilen hükümler esas alınarak yürürlüğe konulan "Avukatlık Meslek Kuralları'nın 27/2. maddesinde, "... bir avukat başka bir avukata karşı asil ya da vekil sıfatıyla takip edeceği davayı kendi barosuna bir yazı ile bildirir." düzenlemesine yer verilmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda, davacının vekil sıfatıyla bir başka avukata karşı takip ettiği davayı kendi barosuna bir yazı ile bildirmemesi suretiyle gerçekleşen eyleminin Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 27/2. maddesine aykırılık oluşturduğundan bakışla davacı avukata uyarma cezası verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır sayılı Avukatlık Kanununun 110. maddesi uyarınca, Türkiye Barolar Birliğinin; baroların çalışmalarını ortak amaca ulaşacak şekilde tasarlamak, mesleğin gelişmesini sağlamak, mensuplarının genel menfaatlerini ve mesleğin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak, mensupları arasındaki meslek bağını kuvvetlendirmek gibi temel görevleri bulunmaktadır. Türkiye Barolar Birliği tarafından düzenlenen meslek kurallarının 27/2 maddesinde yer alan,"... bir avukat başka bir avukata karşı asil ya da vekil sıfatıyla takip edeceği davayı kendi barosuna bir yazı ile bildirir." kuralının, yukarıda sayılan görevleri yerine getirme amacına hizmet edecek nitelik taşımadığı ve bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden avukatlığın amacını ile de bağdaşmadığı sonucuna ulaşıldığından, bu kuralda ve bu kural uyarınca davacıya verilen disiplin cezasında hukuka uyarlık, bulunmamaktadır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Danıştay Sekizinci Dairesinin 16/06/2010 günlü, E:2009/5158, K:2010/3546 sayılı kararının BOZULMASINA, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 ( onbeş ) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY ( X ) : 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Disiplin Cezalarının Uygulanacağı Haller" başlıklı 134. maddesinde; Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanacağı belirtilmiş, 135. maddesinde "Disiplin cezalan şunlardır: 1. Uyarma: avukatın mesleğinin icrasında daha dikkatli davranması gerektiğinin kendisine bildirilmesidir.

6 2. Kınama; mesleğinde ve davranışında kusurlu sayıldığının avukata bildirilmesidir. 3. On bin liradan yüz elli bin liraya kadar para cezası. 4. İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere mesleki faaliyetlerinin yasaklanmasıdır. 5. Meslekten çıkarma: avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır. Avukatlık ortaklığı için de baro avukatlık ortaklığı sicilinden silinmesidir.", "Cezaların Uygulanma Başlıklı" başlıklı 136. maddesinde de "Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin ( a ) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır. Beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanır. Bir defa işten çıkarılan avukat, beş yıllık dönem içinde bu kanunun altıncı kısmındaki kurallara aykırı davranışta bulunursa meslekten çıkanlır." hükümlerine yer verilmiştir sayılı Yasanın anılan hükümleri göz önünde bulundurulduğunda uyarma cezasına disiplin cezaları arasında yer verilmekle birlikte uyarma cezasının hangi hallerde verilebileceği Yasa'da açıkça sayılmaksızın avukatın mesleğinin icrasında daha dikkatli davranması gerektiğinin kendisine bildirilmesi olduğu tanımlaması yapılmıştır. İlgililere uyarma cezası verilebilmesi, suç ve cezaların yasallığı ilkesi uyarınca, hangi halerde uyarma cezası verileceğinin ancak yasada sayılması halinde mümkündür. Nitekim, uyarma cezası dışındaki cezaların hangi hallerde verileceği Yasa'da açıkca sayılarak, Yasanın 136. maddesinde, bu Kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında da daha ağır cezalar verilebileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla, davacı hakkında verilen uyarma cezası, Anayasa'nın 38. maddesindeki "cezaların yasallığı" kuralına aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenle, davacının temyiz isteminin belirtilen gerekçeyle kabulü gerektiği oyuyla karara gerekçe yönünden katılmıyoruz.

7 KARŞI OY ( XX ) : 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Disiplin Cezalarının Uygulanacağı Haller" başlıklı 134. maddesinde; Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanacağı belirtilmiş, 135. maddesinde "Disiplin cezaları şunlardır: 1- Uyarma; avukatın mesleğinin icrasında daha dikkatli davranması gerektiğinin kendisine bildirmesidir. 2. Kınama; mesleğinde ve davranışında kusurlu sayıldığının avukata bildirilmesidir. 3. On bin liradan yüz elli bin liraya kadar para cezası. 4. İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere mesleki faaliyetlerinin yasaklanmasıdır. 5. Meslekten çıkarma; avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır. Avukatlık ortaklığı için de baro avukatlık ortaklığı sicilinden silinmesidir", 'Cezaların Uygulanma Şekli' başlıkla 136. maddesinde de "Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin ( a ) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır. Beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanır. Bir defa işten çıkarılan avukat, beş yıllık dönem içinde bu kanunun altıncı kısmındaki kurallara aykırı davranışta bulunursa meslekten çıkarılır." hükümlerine yer verilmiştir sayılı Yasa'nın anılan hükümleri göz önünde bulundurulduğunda uyarma cezasına disiplin cezaları arasında yer verilmekle birlikte uyarma cezasının hangi hallerde verilebileceği Yasa'da açıkça sayılmaksızın avukatın mesleğinin icrasında daha dikkatli davranması gerektiğinin kendisine bildirilmesi olduğu tanımlaması yapılmıştır. İlgililere uyarma cezası verilebilmesi, suç ve cezaların yasallığı ilkesi uyarınca hangi hallerde uyarma cezası verileceğinin ancak yasada sayılması halinde mümkündür.

8 Nitekim, uyarma cezası dışındaki cezaların hangi hallerde verileceği Yasa'da açıkça sayılarak, Yasa'nın 136. maddesinde, bu Kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında da daha ağır cezalar verilebileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla, davacı hakkında verilen uyarma cezası, Anayasanın 38. maddesindeki "cezaların yasallığı" kuralına aykırı bulunmaktadır. Temyize konu kararın Avukatlık Meslek Kurallarının 27/2. maddesine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik istemin, kararda yer alan gerekçelerle reddi, davacı hakkında tesis edilen uyarma cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik istemin ise yukarıda yer alan gerekçeyle kabul edilerek, dava konusu bireysel işlemin iptali gerektiği oyuyla karara kısmen esas yönünden kısmen de gerekçe yönünden katılmıyorum. KARŞI OY ( XXX ) : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21