YENĐ ĐŞ ARAMA ĐZNĐ VE UYGULANMASI Prof. Dr. Münir EKONOMĐ * I. GĐRĐŞ Yeni iş arama izni, Türkiye de çalışma hayatına Đş Kanunu ndan önce 1926 tarihli Borçlar Kanunu (BK) ile girmiştir ve BK (m.344) hükümleri halen Đş Kanunu nun (4857 sayılı ĐşK.m.4) kapsamı dışında kalan iş ilişkilerinin tümüne uygulanmaktadır. Basın Đş Kanunu ve Deniz Đş Kanunu, Đş Kanunu kapsamı dışında kalan belirli iş ilişkileri için özel çalışma şartları getirmiş olmakla birlikte, her iki özel Đş Kanunu na yeni iş arama iznine ilişkin hüküm konulmadığı için BK nun hükümleri belirtilen özel iş kanunlarına tabi iş ilişkilerine de uygulanmaktadır. Yeni iş arama izni BK ndan sonra 1936 tarihli Đş Kanunu ile şartları daha açık ve iş aramaya ayrılacak zaman da belirgin şekilde düzenlenmiş, sonraki iş kanunları ile devam ettirilen bu kurum, en son 4857 sayılı Đş Kanunu nun (ĐşK) 27. maddesinde yer almıştır. Đş sözleşmesinin sona erdiği en yaygın hallerden biri olan süreli fesihte, işçinin yeni bir iş arayışına gireceği kesin olmakla beraber; işçinin iş ilişkisinin devam ettiği bildirim süresi içinde kullanılan bir hak olan yeni iş arama izninden fazlasıyla yararlanıldığını söylemek güçtür. Nedeni ise, işverenlerin böyle bir hakkın kullanılmasına imkan bırakmayan bir yol izlemeleridir. Bu hususta ikili bir davranış söylendiği söylenebilir. Birincisi işverenler, genellikle, belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinde bildirim süresine ait ücreti peşin ödemek suretiyle iş sözleşmesini feshetmektedirler. Đşverene getirdiği maddi yük fazla olmasına rağmen, işçinin bildirim süresi içinde beklenen verimi göstermeyeceği ve işini kaybetmiş olma ruhsal hali içinde çalışma düzenini bozucu davranışlara girebileceği endişesi, peşin ödeme * ĐTÜ Đşletme Fakültesi Emekli Öğretim Üyesi 123
yapmak suretiyle feshi tercih edilen bir uygulama haline getirmektedir. Đkincisi, işçi belirsiz süreli iş sözleşmesini bildirim süresine göre feshettiğinde, işveren, aynı kaygılar ile işçinin fiilen çalışmasını talep etmemekte, işçiyi sadece belirli iş arama saatleri için değil, çalışması gereken sürelerin tamamında serbest bırakmaktadır. Böyle bir uygulamanın hukuki yönden ne anlam taşıdığı aydınlanmış ve belirlenmiş değildir. Belirsiz süreli bir iş sözleşmesinin bildirim sürelerine göre feshinde, ister işveren ister işçi feshetmiş olsun, bildirim süresinin sonuna kadar tarafların durumunda bir değişiklik olmaz. Đşçi ve işveren bildirim süresi içinde, gerek iş sözleşmesi ve gerek mevzuattan doğan tüm borçlarını yerine getirmekle yükümlü olup, haklarını da diğer taraftan talep etmek imkanına sahiptirler. Süreli fesihte, feshin belirli bir süre önce karşı tarafa bildirilmesinin amaçlarından biri de işçiye, yeni bir iş, işverene de yeni bir işçi bulmak imkanının verilmesi olduğu belirtilir. Ancak bu imkanın daha çok işçi yönünden güçlü bir anlam kazandığı gerçektir. Zira, işveren, yeni bir işçiyi bulmak için, zaman yönünden bir baskı altında değilken işçi, bildirim süresi içinde kural olarak iş görme borcunu ifa etmekle yükümlü olduğu için, yeni bir iş aramada zaman bulabilmesi ancak yeni iş arama izni ile mümkün olabilmektedir. Bu açıdan işçi yönünden yeni iş arama izni önemini daima korumaktadır. Feshin önceden bildiriminin işverenin yeni işçi bulması yönünden, özellikle küçük işyerleri için bir yararı olabilecektir. Buna karşılık orta ve büyük işyerlerinde iş sözleşmesini fesheden işverenin, işsizlik sorunu da dikkate alındığında aradığı sayıda ve nitelikte işçileri bulmasında, bir güçlükle karşılaşması ve feshin önceden bildirimi ile beklentilerinde önemli bir farklılık olmayacağı söylenebilir. Kaldı ki, işverenin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan fesihlerde, işten çıkarılan işçilerin yerine yeni işçi alması da fesih hakkının kullanılmasını olumsuz etkilediği için, önceden bildirimin işveren yönünden yararı daha çok peşin ödenecek bildirim sürelerine ait ücretin maliyeti etkilediği ölçüde ortaya çıkmaktadır. Böyle bir etki, özellikle toplu işçi çıkarmada işveren üzerinde daha baskılı olacaktır. Diğer yandan iş kaybında yeni iş arama ihtiyacının sadece belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile sınırlı tutulamayacağı, belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçinin de sürenin bitiminden önce, gelirinde devamlılık sağlanması amacıyla böyle bir izin hakkından yararlanması 124
gerektiğinde kuşku olamaz. Objektif bir nedene dayalı süreli iş sözleşmesinin yenilendiği hallerde, işverenin kendisine yeni bir sözleşme önerisi getireceği beklentisi içinde iken, sözleşmenin süresinin dolduğu günün akşamı, ilişkinin yenilenmeyeceğini öğrendiğinde, durumu iş arayışı yönünden- belirsiz süreli sözleşme ile istihdam edilenden farklı olamaz. Đş sözleşmesi feshedilen işçi gibi, sözleşme süresinin bitimi ile işsiz duruma gelecek işçinin de, durumu önceden bilmesinin, işverenin ve kendisinin Türkiye Đş Kurumuna bir an önce bildirimde bulunmaları, Đşsizlik Sigortası Kanunu yardımlarından yararlanma, başka yeni bir iş bulma ve işsizlik ödeneği olmak üzere, mesleki geliştirme, meslek edinme ve yetiştirme eğitimlerine yönelme ve yararlanmada geleceğe yönelik güvenli adımlar atılmasında katkısı olacağında bir kuşku olmamak gerekir Ne var ki, hemen aşağıda görüleceği üzere, yeni iş arama iznine ilişkin yasal düzenlemelerin belirli süreli iş sözleşmelerine uygulanma imkanı, bu güne kadar destek bulan bir konu şeklinde irdelenmiş değildir. Yeni iş arama izninin günün şartları ve yeni yargı kararlarına göre bir kez daha incelenmesinin yararlı olacağına inanmaktayız. II. YENĐ ĐŞ ARAMA ĐZNĐ VERĐLMESĐNĐN ŞARTLARI VE UYGULANMASI 1. Belirsiz Süreli Đş Sözleşmesine Göre Çalışma: Kanuni Düzenleme ve Belirli Đş Sözleşmelerine Uygulanma a) ĐşK.m.27/1 de bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni iş bulması için gerekli iş arama iznini..vermeğe mecburdur denilmekle, iş arama izninin tarafların bildirim süresine göre fesih bildiriminde bulunarak sona erdirecekleri (süreli fesih) belirsiz süreli iş sözleşmeleri için öngörüldüğü, kanunun düzenleme sözcükleri ile belirtilmiş olmaktadır 1. Borçlar Kanununda da durum farklı değildir. 1 Đş Hukuku kitaplarının büyük çoğunluğunda, gerek önceki iş kanunları ve gerek 4857 sayılı kanunda yeni iş arama izninin kanunundaki düzenlemeye bağlı kalınarak yeni iş arama izninin belirsiz süreli iş sözleşmeleri hakkında uygulanacağı kabul edilmektedir: Bkz. T. Esener, Đş Hukuku, 3. Bası, Ankara 1978, s. 226; M. Çenberci, Đş Kanunu Şerhi, 5. Bası, Ankara 1984, s. 422; M. Ekonomi, Đş Hukuku, 3. Bası, Đstanbul 1984, s. 172; N. Çelik, Đş Hukuku Dersleri, 21. Bası, Đstanbul 2009, s. 195; S. Süzek, Đş Hukuku, 4. Bası, Đstanbul 2008, s. 464; K. Tunçomağ/T. Centel, Đş Hukukunun Esasları, 4. Bası, Đstanbul 2005, s. 188; F. Demir, Đş Hukukunun Uygulaması, 4. Bası, Đzmir 2005, s. 220; Ü. Narmanlıoğlu, Đş 125
BK.m.334/2 ye göre, iş sahibi, mukavelenin feshi ihbar olunduktan sonra başka iş araması için işçiye münasip bir zaman vermek mecburiyetindedir hükmü de BK.m.340/1 de feshi ihbar ın belirsiz süreli sözleşmelerin sona erdirilmesine yönelik bir işlem olduğu açıklamasıyla yeni iş arama izninin sözü edilen türdeki iş sözleşmeleri için düzenlendiğini göstermektedir. b) Borçlar Kanununu aldığımız Đsviçre Borçlar Kanunu m. 329/3 de (eski 341) açıkça fesih bildiriminden sonra iş arama izninin verileceğinden söz edildiği halde, kanundaki bu düzenlemeye karşı (contra legem) olarak, belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin geçmesiyle sona ermesi halinde de, işçiye, belirsiz süreli iş sözleşmesinde fesih bildirimi yapılmış gibi, yeni iş arama iznin verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir 2. Avusturya da yüksek mahkeme kararı ile aynı sonuca varılmıştır. 2000 yılında kanuni değişikliğe gidilmeden önce Avusturya yüksek mahkemesi, iş sözleşmesinin sona ermesinde işçiye verilmesi hükme bağlanan yeni iş arama izninin, kıyas yoluyla, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin geçmesi suretiyle sona ermesi halinde de uygulanmasına karar vermiştir. Buna göre, belirli süreli iş sözleşmesi üç aydan fazla devam ettiğinde, sözleşme süresinin bitiminden önce farazi bir fesih bildirimine uygun düşecek bir zaman diliminde yeni iş arama izninin verilmesi kabul edilmiştir 3. 2000 yılındaki değişiklikte iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinde işçiye, talebi üzerine ve ücretinde bir azaltmaya gidilmeksizin yeni iş arama izni verileceğinin Hukuku, Ferdi Đş Đlişkileri I, 3. Bası, Đzmir 1998, s. 277; H. Mollamahmutoğlu, Đş Hukuku, 2. Bası, Ankara 2005, s. 534; M. Kılıçoğlu, 4857 Sayılı Đş Kanunu Yorumu ve Yargıtay Uygulaması, Ankara 2005, s. 307-309; E. Güven/U. Aydın, Bireysel Đş Hukuku, Eskişehir 2004, s. 123; Taşkent, Eyrenci/Taşkent/Ulucan, Bireysel Đş Hukuku, 3. Bası, Đstanbul 2006, s. 158; E. Akyiğit, Yeni Mevzuata Göre Hazırlanmış Đş Hukuku, Ankara 2005, s. 181; Ş. Çil, Đş Kanunu Şerhi, 2. C., 2. Bası, Ankara 2007, s. 2059. Saymen ve Oğuzman ise, yeni iş arama izninin belirli süreli iş sözleşmelerinde de uygulanmasının gerekliliğine değinmiş, yorum yönünden gerekçelerine diğer ülkelerden örnekler vermişlerdir; bkz. Dipnot (7). Biz de, çalışma hayatındaki gelişmeleriyle bu görüşün daha isabetli olduğunu, yukarıda açıklanan gerekçeler ile kabul etmekte ve görüşümüzü düzeltmekteyiz. 2 M. Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl. Bern 2002, s. 119-120; aynı yazar, Berner Kommentar, B. VI, Einletung und Kommentar zu den Art. 319-330 a DR, Bern 1985, s. 449. 3 F. Marhold/M. Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht, Wien 2006, s. 194-195. 126
belirlenmesi karşısında yüksek mahkemenin, biraz önce açıklanan görüşünü devam ettirip ettirmeyeceği sorusu ile karşılaşılmaktadır 4. Alman Hukukunda da kanuni düzenleme ve iş arama izninin belirli süreli iş sözleşmelerini de kapsar şekilde uygulanması gerektiği görüşü, Đsviçre ve Avusturya ile benzerlik göstermektedir. Alman Medeni Kanununun borç ilişkilerine ait 2. kısmında, hizmet akdine ilişkin bölümün 629. maddesinde yeni iş arama izni düzenlenmiş bulunmaktadır. Değinilen 629. maddede, Đsviçre ve Avusturya da olduğu gibi, iş arama izninin sürekli iş ilişkilerinde fesihten sonra verileceği hükme bağlanmasına ve feshin belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile ilgili bir işlem özelliği taşımasına rağmen, aynı kuralın belirli süreli iş sözleşmelerinde de uygulanması gerektiği görüşü, Almanya da hakim bulunmaktadır. Öyle ki belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçiye verilecek iş arama iznin başlangıcı, sözleşme süresinin bitimi dikkate alındığında belirsiz süreli iş sözleşmesi olsaydı fesih bildirimi yapılması gereken tarih olacaktır ve işçiye bildirim süresi kadar bir zaman içinde uygun bir süre iş arama izni kullandırılacaktır 5. Đsviçre, Avusturya ve Almanya da benimsenen hukuki görüş ve esasları Türk Đş Hukukundaki benzer düzenlemelere ilişkin olarak da ileri sürülebileceği ve uygulanabileceği görüşündeyiz. Hemen belirtelim ki, Türk Đş Hukukunun kuruluş ve gelişmesinde büyük etkileri olan iki hukukçu, Saymen ve Oğuzman, batı ülkelerindeki (Đsviçre, Almanya ve Fransa) görüşlere işaret etmiş, işçinin yeni bir iş bulmak için serbest zamana ihtiyacı sadece belirsiz süreli değil, belirli süreli iş sözleşmelerinde de olduğuna dikkati çekmiş ve bu amaçla BK ve ĐşK hükümlerine göre belirli süreli iş sözleşmelerine göre çalışan işçilere de yeni iş arama izninin verilmesini doğru olacağını belirtmişlerdir 6. Her iki yazar belirli süreli iş 4 Marhold/Friedrich, aynı yer. 5 Müller-Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 7. Aufl., München 2007, s. 1171-1172; W. Hromadka/F. Maschmann, Arbeitsrecht, B.1, 3. Aufl. Berlin Heidelberg 2005, s. 486; A. Hueck/H. C. Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl, Berlin und Frankfurt a.m. 1963; s. 458-459; A. Nikisch, Arbeitsrecht, I. Band, 3. Aufl., Tübingen 1961, s. 856. 6 F. H. Saymen, Türk Đş Hukuku, Đstanbul 1954, s. 563; M.K. Oğuzman, Türk Borçlar Kanunu ve Đş Mevzuatına Göre Hizmet Đş Akdinin Feshi, Đstanbul 1955, s. 197-198. Oğuzman tarafından yapılan atıfta, Atabek in de aynı görüşte olduğu açıklanmaktadır: Oğuzman, s. 198, dipnot (136): R. Atabek, Đş Akdinin Feshi, Đstanbul 1938, s. 91. 127
sözleşmelerinde yeni iş arama iznine ilişkin açık bir düzenleme getirilmesi temennilerine şu bilgiyi de eklemektedirler: Şubat 1954 te toplanan 2. Çalışma Meclisi de bu yolda bir temennide bulunmuş ve Đş Kanununun 18. maddesine bir fıkra eklenmesi lüzumunu belirtmiştir 7. Yeni iş arama iznine ilişkin kanuni düzenlemelerdeki eksiklik çok başlangıçta görüldüğü, Çalışma Bakanlığının işçi-işveren temsilcileri ile bilim adamlarının katıldığı merkez örgütü olan Çalışma Meclisinde gündem oluşturduğu, toplum ve çalışma hayatındaki gelişmeler karşısında Đş Hukuku Mevzuatında başta iş kanunları olmak üzere çok yönlü değişiklikler yapıldığı, yenilikler getirildiği halde, belirli süreli iş sözleşmelerinde yeni iş arama izninin uygulanmasına ilişkin bir ilerleme kaydedilmemiştir. Oysa, sadece mevzuat ile değil, yargı kararları ile hukukta önemli gelişmeler kaydedildiği, boşlukların doldurulduğu bir gerçektir. Bu yönde belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasının kötüye kullanılmasını önleyici, işçinin daha çok korunduğu belirsiz süreli iş sözleşmelerine ilişkin haklardan (bildirim süreleri, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı gibi) mahrum bırakılmasını önleyici önlemler, sözgelimi zincirleme iş sözleşmeleri geçerliliği ve giderek belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılabilmesinde objektif sebeplerin aranmasına kadar varan ilke kararları, çalışma hayatımızdaki sosyal koruma işlevinde çok etkili olmuşlardır 8. Kanun koyucu, yeni iş arama izni ile ilgili yasal düzenlemelerdeki mevcut eksikliği gidermek ve belirli süreli iş sözleşmelerini de kapsar şekilde kural koymadığı sürece, bu boşluğun yargı tarafından doldurulması gereklidir. Yeni iş arama izninin amacı ve işlevi, ayrımı haklı kılacak bir dayanaktan yoksun bulunmaktadır. 4857 sayılı kanunda iş sözleşmesi türleri düzenlenirken, sözleşmelerin süreye bağlanması objektif nedenlere dayalı olarak dar tutulmuş, ayrıca bu tür sözleşmeler ile belirsiz süreli iş sözleşmeleri arasında çalışma şartları yönünden yapılabilecek ayrımın sınırları da 7 Bkz. Dipnot (7). 8 Bkz. M. Ekonomi, Belirli Süreli Hizmet Akdinin Hukuka Uygunluğu, M. Rehbinder/M. Ekonomi, Türk-Đsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, Đstanbul 1979, s. 1 vd., Ö. Eyrenci, Hukuka Uygun Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri, aynı eser, s. 57 vd.; G. Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, Đstanbul 1998, s. 25 vd., 57 vd, 73 vd.; Süzek, s. 222 vd.; S. Başterzi, Avrupa Birliği Konseyinin 99/70 sayılı Yönergesi Işığında Belirli Süreli Đş Sözleşmesi Yapma Koşulları ve 4857 Sayılı Đş Kanununun Öngördüğü Sistem, Đş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, Ankara 2006, s. 119 vd. 128
çizilmiştir. Bu açıdan ĐşK.m.12/1 de belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz hükmü sadece sözleşme tarafları için değil, yasama ve yargının da dikkate alması gereken bir ilke olduğu için, yeni iş arama iznine ilişkin eksikliğin, önceki kanunlardaki hatalı düzenlemenin düzeltilerek ĐşK m.27 nin belirli süreli iş sözleşmelerini de kapsar şekilde hükmü bağlanması uygun olacaktı. Ancak, önceki kanunlar (BK 344/2, iş kanunları 1475 sayılı K.m.19) gibi, 4857 sayılı kanun m.27 deki hatalı, belirli süreli iş sözleşmelerinin eksik bırakıldığı düzenlemenin yarattığı boşluğun hakim tarafından doldurulması gerekmektedir. Hakim, bu halde, hem kanunda eksik olan boşluğu tamamlama sebebiyle (supplendi causa) ve hem de sözü ile hatalı (belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile sınırlı tutan) hükmün düzeltilmesine yönelik düzeltme sebebiyle (corrigendi causa) kanuna karşı bir işlev görecektir 9. Hemen ekleyelim ki, diğer ülkelerde, örneğin Almanya da, Medeni Kanuna, yeni iş arama iznine ilişkin hüküm getirilirken, bu hususta yasal düzenlemeye gerek olup olmadığı tartışılmış, kimileri böyle bir yükümlülüğü işverenin borçları arasında bulunduğunu ileri sürmüşlerdir. Alman Medeni Kanununun 1.1.1900 tarihinden bugüne kadar hiç değiştirilmeden uygulanan yeni iş arama iznine ilişkin 629. maddesi, Medeni Kanunun ilk iki tasarısında mevcut değildi ve işverenin dürüstlük kuralı ve sözleşme örf ve adetine göre işçiye iş bulması için serbest zaman vermekle yükümlüğü olduğu belirtilerek, kanuna ayrıca bir hüküm konulmasının gerekli olmadığı ilerli sürülmüştür 10. Bu hususta, işverenin işçiye yeni bir iş bulması için uygun bir serbest zaman vermek suretiyle menfaatinin korunması, işverenin işçiyi gözetme borcunda önemli bir hukuki dayanak bulacağı açıktır 11. c) Đş sözleşmesinin türleri yönünden değinmek istediğimiz diğer bir konu kısmi süreli iş sözleşmeleridir. Belirsiz ve kısmi süreli bir iş sözleşmesinin feshinde, bildirim süreleri aynen uygulanacağı gibi, bu süreler içinde iş arama izni kullandırılması yönünden de bir farklılık 9 K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, 7. Aufl., Stuttgart 1977, s. 138; A. Zevkliler, Medeni Hukuk, 3. Bası, Ankara 1992, s. 92. 10 Müller-Glöge, s. 1773. 11 Hueck/Nipperdey, s. 457-459; ayrıca bkz. Müller-Glöge, aynı yer. 129
olmaz; işveren kısmi süreli çalışan işçiyi de iş arama izni vermekle yükümlüdür 12. Ancak, aynen yıllık ücretli izinde olduğu üzere, yeni iş arama izni de işçinin o işyerinde çalıştığı iş sürelerinde verileceği için, kısmi süreli olmanın özünden kaynaklanan bir farklılık ortaya çıkabilecektir. Gerçekten işveren işçiye serbest zamanı onun çalıştırıldığı iş saatleri içinde (ĐşK.m.27/1) kullandırmakla yükümlü olup, işçinin işyerinde çalıştırıldığı zaman dışında, sözgelimi başka işverenin işyerinde çalıştığı zaman için böyle bir talebi sözkonusu olamaz. Örneğin haftanın üç iş günü tam gün çalışan işçiye işveren, sadece belirtilen üç günde ikişer saat iş arama izni vermekle yükümlü olur; haftanın diğer günleri başka işverene bağlı olarak çalışmasa dahi, o günler içinde ücretinin ödendiği iş arama iznine hak kazanamaz. Buna karşılık işyerinde haftada iki gün veya beş gün günde üçer saat iş gören işçiye çalıştığı günlerdeki üçer saatlik süre içinde iki saat izin verildiğinde işveren yönünden geri kalan bir saatlik çalışmanın işin yürütümü ve veriminde aksaklık yaratabilecektir. Böyle bir durumda işçinin yeni iş arama iznini, BK.m.334/3 dikkate alınarak toplu şekilde kullanması zorunlu hale gelir ve işçinin bu uygulamayı reddetmesi iyiniyet kuralları ile bağdaşamaz 13. 2. Đş Sözleşmesinin Đşveren Veya Đşçi Tarafından Feshedilmesi Ya da Süresinin Sona Ermesi ĐşK.m.27/1 de, belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden taraf yönünden bir ayırım yapılmaksızın işçiye bildirim süreleri içinde yeni iş arama izni verileceği öngörülmüştür 14. Gerçekten işçinin her halde yeni bir iş bulması üzerine iş sözleşmesini feshedeceği düşünülemez. Bu hususta başka etkenler de olabilir; örneğin işyerindeki çalışma şartlarından memnun olmadığı veya eşi başka bir ilde iş bulduğu, orada yerleşmeye karar verdikleri için iş sözleşmesini feshedebilir ve yeni iş aramak üzere serbest bir zamana ihtiyacı olabilir. Diğer ülkelerde de örneğin Đsviçre 15 ve Almanya da 16 işçinin iş sözleşmesini feshettiği halde böyle bir izinden yararlanabileceği kabul edildiği halde, Avusturya da kanuni düzenleme işçiye, iş sözleşmesini kendisinin feshettiği halde, iş aramak üzere serbest zaman tanınmamıştır 17. 12 Yarg. 9. HD, 23.3.2005, E.2004/19515, K.2005/9536, Çil, s. 2064. 13 Ayrıca bkz. Çil, s. 2062. 14 Bkz. Dipnot (2). 15 Rehbinder, Berner Kommentar, s. 449. 16 Hueck/Nipperdey, s. 459; Müller-Glöge, s. 1174. 17 Marhold/Friedrich, s. 195. 130
Đş ilişkisi devam ederken işçiye yeni iş arama izninin kullandırılmasının genel olarak, süreli fesih türünde mümkün olabileceği açıktır. Bu nedenle ĐşK.m.27 de iş arama izninin bildirim süreleri içinde verileceğini öngören hükmün, konuyu gerçekçi bir yaklaşım ile düzenlediği söylenebilir. Đsviçre Borçlar Kanunu (OR) m.329/3 ve Alman Medeni Kanunu (BGB) m.629 da iş arama izninin fesih ten (Kündigung) sonra verileceğinin belirtmiş olmasından dolayı işçiye iş arama izni verilmesinde fesih türleri yönünden bir ayırım yapılamayacağı açıklanmış olmakla beraber; bu iznin derhal fesih türünde kullanılmasının pek mümkün olamayacağı da gözden uzak tutulma-maktadır 18. ĐşK.m.27 deki düzenlemeye göre derhal fesih hallerinde, bu arada deneme süresi içinde yapılan fesihler (ĐşK.m.15/2) de dahil olmak üzere işverenin iş arama izni vermesi söz konusu olamaz. Đşveren tarafından bildirim süresine ait ücretin peşin ödenerek feshinde ödenen ücrete (ĐşK.m.17/5) ya da bildirim şartına uymadan yapılan fesihte (ĐşK.m.17/4) işverence ödenecek tazminata, işçi bildirim süresinde çalıştırılmış olsaydı verilecek izinlerin ücreti de dahildir. Buna karşılık işçi bildirim şartına uymadan iş sözleşmesini feshettiğinde, yeni iş arama izni için herhangi bir talep hakkı bulunmamakta, işverene karşı ihbar tazminatı ödemek yükümlülüğü altına girmektedir. Belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçiye işveren, sözleşme süresinin bitimini dikkate alarak, sürenin sona ereceği tarihe göre belirsiz süreli iş sözleşmesinde uygulanacak bildirim süresi kadar zaman dilimi içinde yeni iş arama izni kullandıracaktır. Belirli süreli iş sözleşmesinin derhal feshinde böyle bir karar verilmez; sürenin bitiminden önce ve haklı bir sebep olmaksızın sözleşme haksız feshedilse işverence ödenecek tazminatın BK.m.325 e göre belirlenmesinde ve mahsubunda yeni iş arama izin ücreti de göz önünde tutulacaktır. 18 Müller-Glöge, s. 1774; Rehbinder, Berner Kommentar, s. 449. BK.m.334/2 ve 340 da geçen feshi ihbar sözcükleri Đsviçre BK nun Almanca metninde (eski OR 341, yeni OR 329; eski OR 349, yeni OR 336-335) yer alan ve anlamı fesih olan Kündigung sözcüğünün karşılığı olarak tercüme edilerek kullanılmış; Đş Hukukunun geliştiği yıllarda feshi ihbar a, süreli fesih türü anlamı verilmiş, hatta feshi ihbarla fesih olarak da adlandırılmış ve diğer fesih türü içinde haklı sebeple fesih, bazen sadece fesih denilmiştir: Bkz. Saymen, s. 551, 568; Oğuzman, s. 35, 167; Esener, s. 220, 236; Tunçomağ/Centel, s. 187, 200. Aslında ihbar sözcüğünün yerine Türkçesi konulduğunda fesih bildirimi, bütün fesih türleri için gerekli olan ve sözleşmeyi sona erdirmeye ait iradenin karşı tarafa yöneltilmesini belirtmektedir. 4857 sayılı kanunun 17-29. maddelerinde, bu anlamda fesih bildirimi kullanılmıştır. 131
3. Đşçinin Yeni Đş Bulabilmesi Đçin Gerekli Đznin Verilmesi a) Đş arama izniyle işçinin yeni bir iş bulma ihtiyacının karşılanmasını amaçlamaktadır. Bu amaca yönelik olarak kanunda işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini vermekle yükümlü tutulduğu için, iş bulduğu için iş sözleşmesini fesheden işçi bu haktan yararlanamaz. Yeni iş arama izni, iş bulma dışında, ancak yeni bulunan iş ile bağlantılı başka bir nedenle, örneğin işçi kentin başka ve uzak bir ilçesinde yahut başka bir ilde iş bulması sebebiyle yerleşme yerini değiştirmek gereği ev aramak için yeni iş arama iznini kullanıp kullanamayacağı tartışmaya açılabilir. Belirtilen soruya, Avusturya da doktrin ve yüksek mahkeme (23.12.2000 tarihli kararı) olumlu görüş açıklamıştır 19. ĐşK.m.27/1 de amaç işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan ile sınırlandığı için, iş bulan işçinin, iş arama iznini yeni bir yerleşim yeri aramak üzere talep edebileceğini ileri sürmek, hükmü zorlamak olacağı açıktır. Ancak işçi, yeni iş arama sırasında ortaya çıkan tekliflerden yararlanabilmesi ve yeni işi kabul edebilmesi yerleşim yeri değişikliğini gerekli kıldığında, iş arama izninin bu arada yerleşim yeri aramak için de kullanılmasının hukuka uygun düşeceği kanısındayız. Bunun gibi, işçinin yeni iş arayışı kapsamında öngörüşme ve mülakat yapması için diğer illere gitmesi gerekli olduğunda iznin bir veya iki gününü yolculuğa kullanabilme olanağına sahip olabileceğinde kuşku yoktur. Ancak böyle bir uygulamanın yeni iş arama izninin toplu şekilde kullanılması haline bağlı olacağı da açıktır. b) Đşçi iş aramaya başladıktan bir süre sonra iş bulduğu ve yeni işveren ile anlaşma sağlandığında, bundan sonra aynı amaca yönelik olarak izin kullanması söz konusu olamaz. Đş bulduğu halde bunu gizleyerek iş aramak nedeniyle izin alan işçi sadakat borcuna aykırı davranmış olur ve işveren iş sözleşmesini ĐşK.m.25/II e uyarınca derhal feshedebilir 20. Đşçinin emekli aylığı bağlaması amacıyla iş sözleşmesini feshetmesi, yeni iş arama izninden yararlanmasına engel olmaz. Bildirim süresi içinde ve henüz bir iş bulamamış iken işçiye aylık bağlanmış olduğunun bildirilmiş olması da, durumda bir değişiklik yaratmaz. Yargıtayın aksi yöndeki görüşünün fesih kavramı ve sonuçları ile 19 Marhold/Friedrich, s. 194. 20 Saymen, s. 562; Çenberci, s. 426; Ekonomi, s. 173; Süzek, s. 465. 132
bağdaştırılması güçtür. Öncelikle belirtelim ki, yaşlılık aylığı bağlanması amacıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi, daha sonra çalışmanın bırakıldığı anlamı taşımaz, işçinin aylık bağlandıktan sonra da çalışmasını sürdürebilir. Sosyal açıdan, özellikle işsizliğin büyük sayılara yükseldiği ülkemizde, bu tür istihdamı uygun görülmeyebilir; ancak hukuk sistemi buna olanak vermektedir. Bilindiği üzere aynı tartışmalar yaşlılık aylığı bağlaması amacıyla iş sözleşmesinin feshinde sendika üyeliğinin sona erip ermeyeceği konusunda çıkmış ve Sendikalar Kanunu m.24/5 de yapılan bir değişiklik sonucu, aylık bağlanarak işten ayrılan işçinin sendika üyeliğinin sona ereceğine ilişkin hükümden hemen sonra, çalışmaya devam edenler hakkında bu hüküm uygulanmaz denilmiştir. Bu düzenleme, yeni iş arama izni yönünde de konuyu belirlemiş olmaktadır. Yüksek mahkemeye intikal eden uyuşmazlıkta, kavram olarak süreli fesih ve uygulanması hukuken uygun olmayan bir değerlendirmeye tabi tutulduktan başka, iş arama izni yönünden de isabetli olmayan sonuca varılmaktadır. Kararın özellik gösteren yönlerinin bilinmesi için aynen alınması yaralı olacaktır: Davacı vekili iddiasında, davalıya 30.12.1994 tarihinde ihbar öneli verilerek günde üç saat iş arama izni kullandırıldığını, ancak davalı işçinin önel bitim tarihi olan 7.5.1995 gününden önce 5.4.1995 tarihinde emekli olmak suretiyle hizmet akdine son verdiğini belirterek ihbar öneli izin tutarının tahsilini istemiştir. Mahkemece istek yerinde görülmeyerek davanın reddine karar verilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre gerçekten davacı idare, 30.12.1994 tarihinde fesih ihbarında bulunmuş ve davalının ihbar önelini iş günlerinde günde üç saat iş arama izni şeklinde kullanacağını bildirmiş ve davalı da 4.5.1995 tarihine kadar 67 işgününde günde üç saat izin kullanmıştır. Bu süre zarfında davalının ücretinden herhangi bir kesinti yapılmamıştır. Ancak davalı ihbar önelinin bitimini beklemeden iki gün önce 5.4.1995 tarihinde emeklilik için başvuruda bulunarak emeklilik nedeniyle iş akdini sona erdirmiştir. Nitekim Bursa 2. Đş Mahkemesinin 1995/460 Esas ve 1017 Karar sayılı kararında da işçinin hizmet akdinin emeklilik nedeniyle sona erdirildiği kabul edilerek iki yıllık askerlik borçlanma süresini değerlendirmiş ve kıdem tazminatı farkının tahsiline karar verilmiş ve bu karar Yargıtay incelemesinden de geçmek suretiyle kesinleşmiştir. Bu durumda davalı işçinin hizmet akdi ihbar öneli sonunda gerçekleşmeyip, emeklilik nedeniyle sona erdiğinden, davalının ihbar öneli içerisinde kullanmış olduğu günde üçer saatlik izin üçer saatlik izin tutarını ödemesi 133
gerekir. Mahkemece aksi düşünceyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir 21. Olayda işveren (idare) işçinin iş sözleşmesini bildirim sürelerine göre feshetmiş ve bildirim süresi içinde her işgünü üç saatlik iş arama iznini uygulamaya koymuştur. Đş sözleşmesinin taraflarından biri iş sözleşmesini bildirim süresini uygulamak suretiyle feshettiğinde, bu işlem bozucu yenilik doğuran bir hak olarak bildirim süresinin bitiminde sözleşmeyi sona erdirmek üzere hükümlerini doğurur ve bu durum diğer tarafın süreli fesih hakkını kullanmasına, daha önce yapılan süreli feshin hükümlerinin herhangi bir şekilde bertaraf edilmesine imkan vermez 22. Ancak bildirim süresinin uygulandığı süre içinde gerek süreli fesih bildiriminde bulunan taraf ve gerek karşı taraf iş sözleşmesini haklı sebeple derhal feshetmek yetkisine sahiptirler. Bildirim süresi içinde tarafların fesih haklarını kullanmaları fesih türlerine göre farklı bir etkiye sahip olduğuna göre, yüksek mahkemenin kararında incelediği uyuşmazlıktaki olguları ve yüksek mahkemenin bunlara bağladığı sonuçları, değindiğimiz fesih türlerinin etkisine dayalı şekilde inceleyelim. Olayı bir daha vurgulayalım, işveren işçinin (davalı) iş sözleşmesini bildirim süresine uyarak feshetmiş, bildirim süresi içinde işçiye her işgünü üç saatlik yeni iş arama izni kullandırmakta iken, bu kez işçi yaşlılık (emeklilik) aylığı bağlatmak amacıyla iş sözleşmesini feshetmiştir. Yüksek mahkemenin, hizmet akdi ihbar öneli sonunda gerçekleşmeyip, emeklilik nedeniyle sona erdiğinden, davalının (işçinin) ihbar öneli içersinde kullanmış olduğu günde üçer saatlik izin tutarını ödemesi gerekir. Mahkemenin aksi düşünceyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir sonucuna varması isabetli görülemez. Zira, yüksek mahkemenin görüşüne göre, emekli aylığı bağlatmak amacıyla iş sözleşmesini fesih, haklı sebeple derhal fesihtir ve bu tür fesih hakkı bildirim süresi içinde kullanılabilir. Sözleşme, işverenin feshine göre değil, işçinin feshi ile bildirim süresinin bitiminden önce sona ermiştir; işçinin kullandığı iş arama iznine ilişkin ücretlerin geri alınması da söz konusu olamaz. Gerçekten Yargıtaya göre 1475 sayılı Đş Kanunu m.14 de muvazzaf askerlik, yaşlılık (emeklilik) aylığı almak sebebiyle iş sözleşmesinin 21 Yarg. 9.HD, 22.9.1997, E.1997/12130, K.1997/16195, Çil, s. 2066. 22 Fesih bildiriminde bulunan taraf kendisi de bildirim süresi içinde tek taraflı olarak feshi geri alamaz, fesihten rücu edemez. Ancak bildirim süresinin sonuna kadar karşı tarafın rızasını alarak bir anlaşma sonucu feshin geri alınması mümkündür; bkz. Ekonomi, s. 171. 134
feshi ya da evlenen kadın işçinin kendi isteği ile işten ayrılması (fesih), haklı sebeple derhal fesih halleridir; bu nedenle işçinin bildirim süresine uyması söz konusu olamaz 23. Buna karşılık bizimde katıldığımız görüşe göre, ĐşK.m.14 de kıdem tazminatına hak edilebileceği haller olarak gösterilen muvazzaf askerlik, yaşlılık aylığı almak veya evlenmek sebebiyle iş sözleşmesini feshetmek işçinin bildirim sürelerine uymak zorunda bulunduğu fesih halleridir 24. Bu görüşten hareket edildiğinde incelenen uyuşmazlığın çözümünde işveren tarafından süreli fesih yapıldığına göre, bildirim süresi devam etmekte iken işçi tarafından emekli aylığını bağlatmak için dahi olsa ikinci bir süreli fesih hukuken mümkün değildir. Đşçiye, bildirim süresinin işlemeye başlaması ile işgünlerinde kullandırılan günde üç saatlik yeni iş arama izninin bildirim süresinin sonuna kadar verilmesi gerekir. Đşçi, bildirim süresi içinde yahut daha önce şartlarına göre hak kazandığı yaşlılık aylığının, iş sözleşmesinin sona ermesini takiben bağlatmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurabilir. Daha önemlisi iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş olduğu için iş güvencesi davası da açabilir. Yargıtayın incelediği olayda işçinin bildirim süresi içinde iş sözleşmesini feshetmeye yönelten bir nedenin, borçlandığı muvazzaf 23 Yarg. göre belirtilen hallerde işçinin sözleşmeyi feshi, derhal fesih türünde kabul edilmekle, kadın işçi bu hakkına dayanarak belirli süreli iş sözleşmesini de feshedebilir ve kıdem tazminatına hak kazanır; Yarg. 9.HD, 29.4.1993, E.1992/12219, K.1993/7209, karar ve H.H. Sümer in incelemesi, Đş Hukuku Dergisi, C.III, sayı 4, s. 572vd.; aynı doğrultuda ve diğer haller ile de ilgili olarak bkz. Yarg. 9.HD, 6.6.1994, E.1994/3797, K.1994/8597, Tekstil Đşveren, Haziran 1995, ek; dipnot (20) deki karar; Yarg. 9.HD, 12.11.1997, E.1997/15322, K.1997/18947, C.Đ. Günay, Đş Kanunu Şerhi, C.1, 2. Bası, Ankara 2006, s. 562; 19.2.1997, E.1996/19763, K.1997/2758, M. Kılıçoğlu, Đş Kanunu Şerhi, Ankara 1999, s. 353; 22.1.1998, E.1997/20320, K.1998/420, Tekstil Đşveren, Ocak 2000, s. 15; 15.6.2003, E.2003/2862, K.2003/16212, karar ve T. Centel in Đncelemesi, Tekstil işveren, Aralık 2003, s. 38-40; 4.7.2006, E.2005/35059, K.2006/19706, Çalışma ve Toplum, 2008/2, s. 319; 12.3.2009, E.2007/41150, K.2009/6661, Çalışma ve Toplum 2009/3, s. 253; aynı görüşte: Çenberci, s. 303; Narmanlıoğlu, s. 433; Alpagut, s. 192; Akyiğit, s. 246; Mollamahmutoğlu, s. 616-617. 24 M.Ekonomi, Kıdem Tazminatına Hak Kazanılan Hallerde Fesih Kavramı ve Türleri, Kamu-Đş, Ocak 1990, s. 3 vd.; Çelik, s. 300-301; Süzek, s. 690-691; Sümer, dipnot (23) verilen karar incelemesi; A.C. Tuncay, Yargıtayın 1994 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri, Đstanbul 1996, s. 46; A. Güzel, Yargıtayın 1993 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri, Đstanbul 1995, s. 94; T.Centel, Đş Hukuku, C.I, 2. Bası, Đstanbul 1994, s. 206; Ulucan, Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s. 201; Kılıçoğlu, Şerh, s. 347; Demir, s. 282; E.Tuncay Kaplan-Senyen- Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, Đş Hukuku, Ankara 2006, s. 221. 135
askerlik süresinin kıdem süresinden saydırması olduğu söylenebilir. Kamu kuruluşlarında geçen kıdem sürelerinin birleştirilmesine ilişkin 1475 sayılı kanun m.14/4 hükmü Yargıtayın amacı aşan yorumu ile genişletilmiş, işçi sıfatı olmaksızın muvazzaf askerlikte geçirilen ve borçlanılan sürenin de kıdem ile birleştirilmesi karara bağlanmış, ancak birleştirmenin şartlarından birinin gereği olarak ancak işçinin emeklilik veya malulluk aylığı bağlatmak amacıyla sözleşmenin feshinde uygulanabileceği belirtilmişti 25. Đşveren iş sözleşmesini feshetmiş bildirim süresi içinde iş ilişkisi devam etmekte iken işçi, askerlik süresinin kıdeme ekletmek ve alacağı tazminatı açtırmak üzere iş sözleşmesini aylık bağlatmak amacıyla feshettiğinde bir kuşku yoktur. Yargıtayın, yukarıda açıklanan görüşlerine göre işçinin emekli aylığı bağlatmak amacıyla iş sözleşmesinin feshi derhal fesih türü olduğuna göre, yüksek mahkemenin işçiye fesihten önce ödenen yeni iş arama izin ücretlerinin iadesine karar vermesi ĐşK.m.27 hükmüne tamamen aykırıdır. Gerçekten bildirim süresi içinde ve yeni iş arama izninin kullanıldığı sürede taraflardan biri haklı sebeple iş sözleşmesini feshettiğinde, sözleşme ve işçinin yeni iş arama izni talep hakkı sona erer. Ancak işçiye, sözleşmenin sona erdiği tarihe kadar ödenen yeni iş arama izin ücretinin geri alınması söz konusu olamaz. Örneğin bildirim süresinin devamında işçi ücretinin kanun veya sözleşme hükümlerine göre ödenmediği sebebiyle (ĐşK.m.24/II e) ya da işveren işçinin devamsızlığı sebebiyle (ĐşK.m.25/II g) feshettiğinde, izin ücretinin iadesi talep edilemez. Böyle bir iade işçi iş bulduğu halde bunu işverenden gizleyerek iş arama iznini kullandığında ortaya çıkabilir. Đşçi izin kullanmaya başladığında zaten iş bulmasına izin ücretinin tamamı, iznin kullanılmasından bir süre sonra iş bulmuş ve gizlemişse iş bulma tarihinden sonrası için izin ücreti iade edilir. Yargıtayın incelenen 25 Yargıtayın 1475 sayılı kanun m.14/4 hüküm ve şartları kapsamına muvazzaf askerlikte geçen ve borçlanılan süreleri de dahil edilmesine ilişkin görüşü ve bu husustaki eleştiriler için bkz. Ekonomi, s. 242; Çelik, s. 317; Süzek, s. 709; aynı yazar, Yargıtayın 1989 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri, Đstanbul 1991, s. 70-71; Mollamahmutoğlu, s. 645; Narmanlıoğlu, Yargıtayın 1984 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri, Đstanbul 1986, s. 90; C. Tuncay, ĐHU, ĐşK.14 (No.37); F. Şahlanan, ĐHU ĐşK.14 (No.38); S. Taşkent, ĐHU ĐşK.14 (No.42); H. H. Sümer, Yargıtayın 1997 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri, Đstanbul 1997, s. 137; F. Uşan, Mirasçıların Alacakları Kıdem Tazminatında Borçlanılan Askerlik Süresi Dikkate Alınabilir mi? A. Can Tuncay a Armağan, Đstanbul 2005, s. 252 vd. 136
kararında işçi, işveren tarafından iş sözleşmesi feshedildiğinde emekli aylığını bağlatma şartları var olsa dahi çalışmaya devamda istekli ve bu amaçla iş aramakta ise, daha sonra ve bildirim süresinin bitiminden önce kendisi iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğinde, fesih tarihine kadar ödenmiş bulunan iş arama izin ücretinin iadesinin talep edilmemesi gerektiği görüşündeyiz ve Yargıtayın incelenen aksi yöndeki görüşünü isabetli bulmuyoruz. c) Yargıtay, yukarıda incelenen karara konu olan olay ile benzerlik gösteren bir uyuşmazlıkta işveren tarafından yapılan feshin, sözleşmeyi sona erdiren hükmünü doğurmadan önce işçinin emekli aylığı bağlanması isteğine ilişkin iradesinin bir fesih olamayacağını, daha önce aksi yönde verdikleri kararlarda açıklanan görüşü değiştirdiğini bildirmiştir. Yukarıda incelediğimiz ve metnini aynen verdiğimiz 22.9.1997 tarihli kararda yeni iş arama iznini kullanan işçinin yaptığı işlem şu ibareler ile açıklanmıştır: Đşveren davalı işçinin önel bilim tarihi olan 7.5.1995 gününden önce 5.4.1995 tarihinde emekli olmak suretiyle hizmet akdine son verdiğini belirterek, ihbar öneli izin tutarının tahsilini istemiştir Ancak davalı ihbar önelinin bitimini beklemeden iki gün önce 5.4.1995 tarihinde emeklilik için başvuruda bulunarak emeklilik nedeniyle iş akdini sona erdirmiştir Đş mahkemesince işçinin hizmet akdinin emeklilik nedeniyle sona erdirildiği kabul edilerek iki yıllık askerlik borçlanma süresini değerlendirmiş ve kıdem tazminatı farkının tahsiline karar verilmiş tir. Görüldüğü gibi, kararda tekrarlanır şekilde, işçinin iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle sona erdirmiş olduğu, kısaca feshetmiş olduğu açıklandığı için, biz yüksek mahkemenin kararına bu yönden eleştirilerimizi getirdik, hatta bir kuşku olarak, burada işçinin, işverenin iş sözleşmesini feshetmesi sonucu, şartlarının da bulunduğu bir hal olarak emekli aylığı bağlatmak üzere kuruma başvuruda bulunmuş olabileceğini de belirtmiş bulunuyoruz. Yüksek mahkeme daha sonra verdiği bir kararda, uyuşmazlık konusunu incelerken, iş sözleşmesi feshedilen işçinin, akdin sona ermesinden önce emeklilik-yaşlılık aylığı bağlanması için yaptığı başvuruyu, iş sözleşmesini feshetmek üzere bir irade beyanı olamayacağını, daha önce bu yolda verilen kararlardaki görüşünü değiştirdiğini açıklamıştır. Yukarıda kararda da durumun böyle bir konuya mı ilişkin olduğunu kesin olarak söylemek mümkün değildir, ancak bu yolda bir çağrışım da olduğunu hemen ekleyelim. Yukarıda inceleme, bildirim 137
süresi içinde işçinin emekli aylığını bağlatmak üzere iş sözleşmesini derhal feshetmesine dayalı bir hale göre konuyu değerlendirmektedir. Aşağıdaki kararda ise, işverenin iş sözleşmesini feshetmesi üzerine işçinin emekli aylığını bağlatmak üzere kuruma başvurusunun, isabetli olarak bir fesih olmadığı görüşüne dayandırılarak sonuca gidilmektedir. Bundan sonraki uygulamaya ışık tutacak kararın ve yüksek mahkemenin öz eleştirisini aynen aşağıya almanın yararlı olacağını düşünmekteyiz: Yüksek mahkemenin kararına göre: Dairemizce, daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli içinde işçinin emeklilik başvurusu hali, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına kazanamaz ise de, kamu kuruluşları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha öne borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanması yönüyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı Đş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsiste bulunmasının işveren feshini ortadan kaldıramayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır(yarg.9.hd, 26.6.2008 gün, 2007/24004, E, 2008/17671) 26. Yüksek mahkeme kararın girişinde fesih işlemi yönünden genel bilgileri verirken, fesih bildirimi, bir yenilik doğuran hak 26 Yarg. 9. HD nin dipnot (24) de verilen 12.3.2009 tarihli kararı, Çalışma ve Toplum 2009/3, s 253 vd., 255-256. 138
niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukuki alanını etkilediğinden açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır esasını tekrarlamakla birlikte, bu hususta tam bir özen gösterilmediği söylenebilir. Yine kararda belirtildiği üzere, fesih hakkı karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır ; ancak kararda işçi tarafından işverene yöneltilmiş bir fesih bildiriminden hiç söz edilmediği, üst üste vurgulandığı üzere işçinin emeklilik başvurusu, emeklilik için dilekçe vermesi ve yaşlılık aylığı için tahsiste bulunulmasını talep etmesi, herhalde işverene yöneltilmiş açık ve belirgin fesih beyanı olarak yorumlanamaz. Đşveren tarafından yapılan fesih bildirimi içinde (ya da peşin ödeme ile fesihte yüksek mahkemeye göre ödemenin henüz yapılmadığı sırada) işçi, yaşlılık-emekli aylığı bağlanması için Kuruma başvurabilir ve geçim ihtiyacının karşılanması için tedbirli bir girişimde bulunabilir. Đşveren tarafından sözleşmenin feshinde bildirim süresinde yeni iş arama iznini kullanan işçi, emekli aylığı bağlanması için başvuruda bulunmuş olsa dahi, çalışma yaşamını sonlandırmaya istekli olmayabilir, bununla bağlantılı olarak işveren tarafından yapılan feshe karşı iş güvencesi davası da açabilir. Yüksek mahkeme işverene yöneltilmiş açık ve belirgin bir fesih beyanı bulunmadığı, doğrudan emekli aylığının bağlatılmasına yönelik başvuruya, müdahale edip salt borçlanılan askerlik süresinin kıdeme eklenmesinin işçi lehine bir durum şeklinde sonuca varması, hukuki açıdan uygun görülemez. Nitekim yukarıda verilen karar metninde belirtilen işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır açıklaması doğru alana yönelmenin bir göstergesi kabul edilebilir. Bu yola giderken, işçinin menfaatlerini daha çok korunacak bir yol gibi gerekçeye dayanılması da sosyal açıdan bir tatmin şeklinde açıklama olsa dahi, olayda işçinin işverene yöneltilmiş açık bir fesih beyanı bulunmadığı gerçeğine göre bu beyanın teknik hukuk yönünden değerlendirilmesine öncelik verilmesi isabetli olurdu. 4. Đşveren Tarafından Đşçinin Talebi Olmaksızın Yeni Đş Arama Đzninin Kullandırılması Đşçinin yeni iş arama izninden faydalanması için talepte bulunması şart değildir 27. Yeni iş arama izni hakkından faydalanma 27 Bkz. Dipnot (2). 139
böyle bir şarta bağlı tutulduğunda, işçinin istekte bulunmaması halinde, bu hakkını kaybetmiş ve işverenin de izin verme yükümlülüğünün kalkmış olacağının kabulünü zorunlu kılar ki, bu sonuç ĐşK.m.27 hükümlerine uygun düşmez. Önceki Đş Kanunları, örneğin 1475 sayılı kanunda (m.19) olduğu gibi, 4857 sayılı kanunun 27. maddesinde de, istek şartından söz edilmeksizin bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur denilmekle işveren m.27/2,3 de belirlenen hukuki yaptırımlar ile desteklenmiş olarak işveren yeni iş arama iznin kullandırılmakla zorunlu tutulmaktadır. Yargıtay, aynı şartların yer aldığı önceki Đş Kanunu döneminde verdiği bir kararında işverenin, ihbar önellerine dayanarak iş sözleşmesini bozacağını bildirdiği takdirde, işçiye her gün için iki saatlik iş arama izni verilir, eğer bu izin verilmezse, o zaman işçi iş arama izin süresi karşılığını ücret olarak ister şeklinde açıkladığı görüşü ile, işverenin işçiden bir istek gelmesine bakılmaksızın yeni iş arama izni vermekle yükümlü olduğunu belirtmiş, iznin kullandırılmadığı halde izin süresinin tutarı kadar bir ücret ödenmesi gerektiğini, kısaca iznin paraya dönüştüğünü bildirmiştir 28. Yüksek mahkemenin daha sonra verdiği bir kararda ise, yeni iş arama izni için işçinin isteğinin gerekli olduğu izlemini yaratacak ifadeler kullanıldığı görülmektedir. Đşçiye yeni iş arama izninin kullandırılıp kullandırılmadığı konusunda çıkan bir uyuşmazlıkta yüksek mahkeme görüşünü şöyle açıklamaktadır: Her ne kadar Bölge Çalışma Müdürlüğünce konuyla ilgili yapılan soruşturmada davacının 7.5 saat çalıştırılmak suretiyle 2 saat izin verilmediği biçiminde bir açıklamaya yer verilmiş ise de başlangıçta kendisine tanınan 2 saatlik iş arama izni kullanmak istediği halde kullandırılmadığını davacının ispat etmesi gerekir. Bölge Çalışma Müdürlüğünce düzenlenen raporda aksi sonuca varmak imkanı yoktur. Davacı işçi bu izni kullanmak istediğini ancak davalı tarafça kullandırılmadığını dava dilekçesinde dahi ileri sürmüş değildir. Fesih bildirimindeki kendisine tanınan olanağın istenmesine rağmen kullandırılmadığını eş değer bir belge ile iddia ve ispat etmediğinden ihbar tazminatı isteğinin reddine karar vermek gerekir 29. Yargıtay, ispat külfetinin yer değiştirilmesi sonucuna kadar götürecek yukarıdaki 28 Yarg. 9.HD, 9.10.1969, E.5527, K.9642, S. Selçuki, Đlmi-Kazai Đçtihatlarla Đş Kanunu, 3. Bası. Đstanbul 1973, s. 449. 29 Yarg. 9.HD, 7.5.1996, E.1995/35613, K.1996/9803, Çil, s. 1389-1390. 140
açıklamalar, iş arama izni verilmemesinin hukuki yaptırımını hatalı bir yorumla, bildirim şartına uyulmaması anlamında kabul etmesi ve işvereni ihbar tazminatı ödemekle yükümlüdür sonucuna varmasıdır. Bir gün dahi izin kullandırılmamasının yaptırımı işçiye kanuna uygun olmayan şekilde ihbar tazminatı ödenmesi yönünde bir menfaat sağlanınca, uygulamada genellikle ihmal edilen yeni iş arama izni işveren yönünden çok pahalıya malolmuştur. Yüksek mahkeme açılan dava sıklığı karşısında başka yönlerden işi zorlaştırıcı çareler aramak yoluna gitmiştir. Yeni iş arama izninin kullandırıldığını ispat etmek yükümlülüğü işçiye değil, bildirimin süresinin işlemeye başladığı günden itibaren işçiye izni kullandırmakla zorunlu tutulan işverene aittir. Nitekim yüksek mahkeme başka bir kararında isabetli olarak şu görüşü açıklamaktadır: Somut olayda davalı işveren, ihbar öneli içinde yeni iş arama izinlerini kullandırdığını kanıtlayabilmiş değildir. Đşçinin ihbar öneli içinde çalıştığı günler bakımından her gün için iki saat iş arama izin ücretinin hüküm altına alınması gerekir 30.Gerçekten Đş Kanununa göre iş arama izninin verilmesi işçinin isteğine bağlı olmadığı halde, işçinin istekte bulunmasına rağmen kullandırılmadığından ve bunun ispatının da işçiye ait olduğundan söz edilmesi kanuna tamamen aykırıdır. Aşağıda ayrıca görüleceği üzere işçi, yeni iş arama izninin toplu olarak kullanılması düşünmekte ise, bu husustaki isteğini, fesih bildirimi yapıldığında işverene bildirmekle yükümlüdür. Böyle bir istekte bulunulmadığı takdirde, iznini toplu şekilde kullanma olanağını kaybeder. Şu hususu da ekleyelim ki, yeni iş arama iznini, işçinin isteğine bağlı tutan ülke kanunları da bulunmaktadır. Örneğin Alman Medeni Kanunu (BGB) nun 629 paragrafında açık bir düzenleme ile yeni iş arama iznin verilmesi işçinin isteğine bağlı tutulmuş; işverenin izin kullandırması, işçinin isteği üzerine bir yükümlülük anlamı kazanmakta, başka bir deyişle işverenin yükümlülüğü muaccel hale gelmektedir 31. 5. Yeni Đş Arama Đzninin Kullanılma Şekli ve Süresi a) Yeni iş arama izni, ĐşK.m.27/1 de belirtildiği üzere, iki şekilde kullanılabilir: 1. Bildirim süresinin işlemeye başladığı günden son güne 30 Yarg. 9.HD, 28.10.2008, 2008/27533, K.2008/29198, Çalışma ve Toplum 2009/2, s. 253. 31 Müller-Glöge, s. 1775. 141
kadar her iş günü günde en az iki saat olarak; 2. Her işgününe ait izin süreleri birleştirilerek toplu şekilde. Bu iki kullanma şeklinden birini tercih etmek, kanunun işçiye tanıdığı bir olanaktır. Nitekim madde hükmüne göre, işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu şekilde kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu şekilde kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır (ĐşK.m.27/1). Toplu izin kullanma isteğinin, işveren tarafından fesih bildirimi yapıldıktan sonra, fakat herhalde aynı gün bildirilmesi gerekir. Şartlara göre aynı gün yapılamayan bildirimin ertesi günü işverene ulaştırılabileceğinin kabulü iyiniyet kurallarının gereğidir. Aynı durum işçi tarafından yapılabilecek fesih halinde de ortaya çıkabilir. Đşçi iş sözleşmesini feshetmekte ve yeni iş arama iznini toplu olarak kullanmaya istekli ise, bu isteğini de fesih bildirimi ile birlikte işverene bildirmesi beklenir. Ancak fesih bildiriminin yapıldığı gün toplu izin kullanma isteğinin işverene bildirilmesi olanağı yoksa, ertesi günü de bu istekte bulunabileceğinin kabulü iyiniyet kurallarına uygun düşer. Đşçi, toplu izin kullanma isteğini zamanında işverene bildiremediği takdirde, işveren iş arama iznini her işgünü kullandırmak üzere yükümlülüğünü yerine getirmek olanağını elde eder. b) Yeni iş arama izni süresinin ve kullanılma zamanının belirlenmesi de gereklidir. ĐşK nda yeni iş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz hükmü ile iznin günlük kullanım süresini belirlemekte, toplu şekilde kullanımda günlük sürelerin birleştirilerek izin süresinin saptanacağı hükme bağlanmaktadır (ĐşK.27/1). En az sözcükleri süreyi belirleyen hükmün nispi emredici olduğu göstermekte; sözleşmeler ile iki saatlik sürenin artırılması, örneğin günde 3 veya 4 saat gibi 32 belirlenmesi, bunların birleştirilmesiyle bulunacak toplu iş arama izin süresinin işçi yararına değiştirilmesi mümkün bulunmaktadır. Yeni iş arama izni bildirim süresi içindeki işgünlerinde kullandırılacağı için, sadece günlük iş arama süresinin artırılması değil, sözleşmeler ile bildirim sürelerinin uzatılması da işçinin yararlanacağı iş arama izin süresinin arttırılmasında etkili olacaktır. Yargıtayca belirtildiği üzere bildirim süresi sözleşme ile arttırıldığında, iş arama 32 Yukarıda dipnot (22) de incelenen Yargıtay kararına konu uyuşmazlıkta içinin üç saatlik iş arama izninden yararlandığı belirtilmektedir. 142