YARGITAY ( ) HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMEK ÜZERE İSTANBUL ANADOLU... ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ NE TEHİRİ İCRA TALEPLİDİR DOSYA NO : 2013 / 85 E., 2013 / 45 K. TEMYİZ EDEN DAVALI V E K İ L İ DAVACI VEKİLİ :. DIŞ TİC. LTD. ŞTİ. : AV. AYTEKİN TETİK AV. AHMET AYDIN - adres antette : :. Kızılay ANKARA KONU : Haksız ve hukuka aykırı olarak ve bilirkişi incelemesi dahi yapmadan, hatta Yargıtay ın görevsizlik sebebiyle bozma kararına rağmen, görevli olan yerel mahkemenin karşı avukatlık ücretine dahi hükmeden verilen Yerel Mahkeme kararının bozularak geri gönderilmesi hakkında temyiz dilekçesinin sunulmasıdır. AÇIKLAMALAR : GÖREVE YÖNELİK AÇIKLAMALAR İstanbul Anadolu.. İş Mahkemesi nin (Kartal... İş) verdiği karar, yerel mahkemesinin görevsiz olması hasebiyle Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin 2010/ E. ve 2012/ K. Sayılı kararıyla bozulmuştur. Yerel mahkeme bu karara uymuş ve dosyayı görevli Asliye Hukuk mahkemesi ne göndermiş, Asliye hukuk mahkemesi karar ittihaz ederken, görevsizlik kararı sebebiyle karşı taraf matbu vekalet ücretine hükmetmemiştir. Yerel Mahkeme tarafından aşağıdaki gerekçe ile hüküm kurulmuştur. Tarafla arasındaki sözleşmenin tetkikinden, aktin konusunu oluşturan işin niteliği, tarafların sorumlulukları ve ödenecek ücretin projenin tamamlanmasına bağlı götürü usulde olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmenin B.K.nun 393 maddesi kapsamında hizmet sözleşmesine ilişkin olduğu, böylece taraflar arasında 4857 sayılı Yasa bağlamında işçi-işveren ilişkisi bulunmadığı, işçinin işverene bağımlılık unsurunun gerçekleşmediği, dolayısıyla iş akdinden kaynaklanan bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yapılan işin mahiyeti ile ilgili olarak;.. Dıs Ticaret Limited Şirketi ile Davalı. İnşaat Gıda Teks. Ve Oto. Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi arasındaki Kadıköy... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/42 E 2008/577 K. Sayılı itirazın iptali davasına ilişkin yapılan işin mahiyeti saptanmış olup, bu raporun
yeterli olduğu anlaşıldığından Mahkememiz tarafından tekrar bilirkişi raporu alınmasına gerek görülmemiştir. Tüm bu nedenlerle iş mahkemesinde dinlenen davacı tanıklarının beyanları, dosyaya sunulan 26/08/2005 tarihli hizmet sözleşmesi, Beykoz... Noterliğince düzenlenen 07/12/2004 tarihli vekaletname örneği, dosya içerisindeki 18.8.2008 tarihli bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, davalı işveren, davacının ücret alacağını ödediği kesin delillerle ispatlayamadığından, davacının davasının kabulüne karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Verilen bu karar haksız ve hukuka aykırı olup bozulması gerekmektedir. Çünkü ; A. USULE YÖNELİK TEMYİZ NEDENLERİMİZ 1 Mahkeme Görevsizdir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi./.. E., 201./ K. Sayılı dosyasında daha önce verilen karar ile dosya bozularak yerel mahkemeye intikal etmiştir. Söz konusu kararda ; taraflar arasındaki sözleşmenin tetkikinden, akit konusu oluşturulan işin niteliği, tarafların sorumlulukları ve ödenecek ücretin projenin tamamlanmasına bağlı götürü usulde olması hususları birlikte değerlendirildiğinde sözleşmenin, B.K.nun 313 ve devamı maddeleri kapsamında hizmet akdine ilişkin olduğu, böylece taraflar arasında 4857 sayılı yasa bağlamında işçi işveren ilişkisinin bulunmadığı işçinin işverene bağımlılık unsurunun gerçekleşmediği, dolayısıyla iş akdinden kaynaklanan bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmaktadır. 5521 sayılı kanun uyarınca, bir davanın iş mahkemesinde görülebilmesi için, işçi sayılan kişilerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuki uyuşmazlığın bulunması gerekir. Bu itibarla uyuşmazlığın çözümünde genel yetkili mahkemeler görevli bulunduğundan mahkemece görev hususu öncelikle gözetilmeksizin davanın esası hakkında karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, BOZMAYI gerektirmiştir. denmiştir. Verilen karar çerçevesinde dosya Anadolu 2. İş Mahkemesi 2013/211 E. sayılı dosyası Yargıtay ın bozma kararı çerçevesinde görevsizlik kararı vermiştir. Davacı taraf da dosyayı Asliye Hukuk mahkemesine taşımıştır. Gerek HMK gerekse de Türk Ticaret Kanununda Ticari davaların görüleceği mahkemeler belirtilmiştir. Buna göre TTK 5 maddesine göre Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir. hükmü gereği davanın Asliye Ticaret Mahkemelerinde açılması gerekmektedir. 2 Bilirkişi Raporu Alınmamıştır. Gerekli olduğu halde bilirkişi incelemesi yaptırılmadan hüküm verilmiş olması, özellikle hükmün sonucunu etkileyen bir usul yanlışlığıdır ve bu nedenle bozma sebebi teşkil etmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 266. (eski HMUK 275.) maddesine göre Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Somut olayda ise uyuşmazlığın çözümü için teknik bilgiye ve bu doğrultuda bilirkişi raporuna ihtiyaç vardır. Ancak mahkeme bilirkişi incelemesi yaptırmaksızın, daha önce başka bir davada tarafları konusu ve sonucu aynı olmayan bir davanın bilirkişi raporunu esas alarak taraf beyanları ve yetersiz belge ve bilgilere dayanarak esas hakkında karar vermiştir. Bu nedenle yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılıp, teknik konuların aydınlatılmasından sonra bir karar verilebilmesi için hükmün bozulması gerekmektedir. Bu husus aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacaktır.
B. ESASA YÖNELİK TEMYİZ NEDENLERİMİZ Yargıtay ımızın bozma kararı ile birlikte Yerel mahkemece aşağıdaki hususlar incelenmeden, irdelenmeden karar verilmiştir. Şöyle ki ; 1 - Yargıtay BOZMA gerekçesinde, işçi işveren ilişkisinin bulunmadığı işçinin işverene bağımlılık unsurunun gerçekleşmediği, dolayısıyla iş akdinden kaynaklanan bir uyuşmazlık bulunmadığı gerekçesi ile iş kanunu çerçevesinde işçi işveren ilişkisinin kurulmadığını belirtmiştir. Bu durumda daha önce verdiği kararı bozulan İş Mahkemesi kararı, taraflar arasında işçi ve işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığı araştırmış ve YANLIŞ SEBEP üzerinden NETİCE kurmuştur. Bu karar Yargıtay ca bozulmuştur. Yerel mahkemece borçlar kanununda belirtilen hizmet ilişkisinde işveren ve işçinin borçları ve sorumluluklarının irdelenmesi ve buna göre hüküm kurulması gerekirken, bunlara hiç değinmeden BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ bile yapmadan karar verilmiştir. 2 Borçlar kanunu 393 maddesi kapsamında hizmet sözleşmelerinde işçinin borç ve yükümlülükleri ; a) İşçinin bizzat çalışma borcu b) İşçinin özen ve sadakat borcu c) İşçinin iş sözleşmesi devamında rekabet etmeme borcu d) İşçinin teslim ve hesap verme borcu İddia edildiği üzere geçersiz olan sözleşmeye göre bir işçi ve işveren ilişkisi varsa burada tarafların edimlerinin ifa edilip edilmediğine bakılması gerekmektedir. İşçi ve işverenin borç ve yükümlülüklerinin yerine getirip getirmediği araştırılmamıştır. Yerel Mahkemece araştırma ilkesi ihlal edilmiştir. Davacı taraf ile arada hukuki ve fiili bir ilişki olmamasına rağmen Yerel mahkemece aksi yönde bir değerlendirme olması halinde, tarafların üzerine düşen sorumluluğu yerine getirip getirmediği, sözleşmenin geçerli sayılıp sayılmayacağının tespitinin yapılması gerekmesine rağmen bu da yapılmamıştır. 3 Davacı iddiasında ; Türkmenistan da bulunan. İnşaat Ltd Şti ile Dış Ticaret Ltd. Şti arasında akdedilen sözleşmeye göre Balkanabat Tiyatro İnşaat projesinin sahne mekaniği profesyonel ses ışık sistemleri dijital ses kayıt stüdyosu genel alan acil anons seslendirme sistemleri yangın alılama ihbar sistemleri ve güvenlik sistemleri işlerinin işveren. tarafından hazırlanacak projelerin danışmanı olan müvekkil tarafından mimari ve betonarme projeleri uyumluluğun sağlanması uygulamada teknik kontrollerin sağlanması veya yaptırılması davalı işveren tarafından yaptırılacak proje ve imalatların teknik şartlara uygun olarak gerçekleşmesinin sağlanması için sözleşme yaptığını iddia etmiştir. Yapılacak bu işlere karşılık söz konusu sözleşme müvekkil tarafından imzalansa bile Davacının elde edeceği 50.000,00 USD alacağın fahiş bir rakam olduğu Müvekkilimizin Toplam brüt karının 90.000,00 USD olduğu bir yerde söz konusu sözleşmenin kurulmasının ticari hayatın gerçeklerle örtüşmeyeceği görülecektir. Şöyle ki ;
Müvekkil Firma tarafından Şah Türkmen Firmasına 2006 yılında toplam 450,000 USD satış yapılmıştır. Bu satışlardan 50,033.80 USD bakiye tahsil edilemediği için icra takibine geçilmiştir. firması batık bir şirket olduğu için tahsilat yapılmamıştır. Ayrıca müvekkil tarafından kesilen ve dosya içinde bulunan faturalardan da anlaşılacağı üzere bürüt karın yaklaşık %20 olduğu bir yerde, işçi vb giderlerin ortaya katılmadığı orantısal işlemde yaklaşık kar 90.000,00 USD dir. Müvekkil şirketin karından fazlasını davacıya vermesi düşünülemez. Böyle bir sözleşmenin müvekkil tarafından imzalandığı veya sonradan icazet verildiği iddiası mevcut kar zarar oranı ile çelişmektedir. Aşağıdaki tabloda söz konusu durum izah edilmiştir. Kesilen faturalardaki karlılık oranı yaklaşık brüt %20 dir. Brüt kar : 90,000 USD Tahsil edilemeyen tutar : 50,033.80 USD Açıklama Tarih Fiş Türü İD İşlem Döv.Tutarı ŞAH TÜRKMEN İNŞAAT GIDA 01/01/2006 USD -19.966,20 ŞAH TÜRKMEN İNŞAAT GIDA 05/04/2006 Gelen Havale USD -10.000,00 ŞAH TÜRKMEN İNŞAAT GIDA 06/09/2006 Gelen Havale USD -355.000,00 ŞAH TÜRKMEN İNŞAAT GIDA 08/09/2006 Toptan Satış Faturası USD 405.000,00 ŞAH TÜRKMEN İNŞAAT GIDA 20/09/2006 Gelen Havale USD -15.000,00 ŞAH TÜRKMEN İNŞAAT GIDA 29/09/2006 Toptan Satış Faturası USD 45.000,00 Bakiye USD 50.033,80 Mahkemece sözleşmenin sıhhati tartışılmamıştır. Müvekkilimizin karın yarsından fazlasının işçiye ödenmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. YEREL MAHKEMECE MÜVEKKİLİMİZİN TİCARİ DEFTERLERİNDE SÖZ KONUSU İDDİAMIZI İNCELEMEK İÇİN BİLİRKİŞİ KARARI VERİLMEMİŞTİR. GEREKÇELİ KARARDA İDDİAMIZ İLE İLGİLİ HİÇBİR GEREKÇE GÖSTERİLMEMİŞİTİR. 4 Yerel Mahkemece BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ yaptırılmamıştır. a) Sözleşmenin kurulup kurulmadığı, yetki verilmeden, müvekkil şirketin haberdar olmadığı, sonradan da icazet vermediği, icra takibi ile öğrendiği sözleşmenin geçerli olup olmadığı, b) Aksi bir düşünce de Sözleşme konusu olayda tarafların, ÖZELİKLE DAVALININ edimlerini yerine getirip getirmediği, c) Sözleşmede Müvekkil şirketin elde edeceği kar ile Davacı tarafın alacağı arasında orantısal değerlendirmenin irdelenmesi gerektiği, hak ve nefaset kurallarının uygulanıp uygulanamayacağı, d) Eğer işçi ve işveren ilişkisi yoksa ki Yargıtay ın BOZMA gerekçesi budur- işçinin alacağına karşılık fatura düzenleyip düzenlemediğini, Müvekkil şirketin ticari defterlerine bu hususların işlenip işlenmediği gibi teknik hususlar bilirkişilerce incelenmemiştir. Mahkeme dosyamız bir oldu-bittiye kurban edilmiştir. 4 - Yerel Mahkeme, BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ yapmadığı gibi mevcut dava ile illiyet bağı bulunmayan, tarafları ve konusu ayrı olan bir davanın bilirkişi raporunu skandal bir şekilde mahkeme kararına esas almıştır. ( Bkz Ek 1 : dava ile illiyet bağı bulunmayan bilirkişi raporunun aslı ) Sayın
Mahkemenin davaya esas aldığı bilirkişi raporu incelendiği takdirde mevcut dava ile ilgili olmadığı anlaşılacaktır. Şöyle ki ; Kadıköy.. Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/ E. ve 2008/ K. Sayılı dosyasında Müvekkil şirket. Dış Ticaret Ltd. Şirketi tarafından Kadıköy... İcra Müdürlüğü 2007/..E. sayılı dosya ile başlatılan icra takibine Borçlu İnş. Gıda Teks ve Otom. San Tic Ltd Şti tarafından yapılan itiraz üzerine yapılan görülen itirazın iptali davası sonucunda verilen gerekçeli kararda davanın kabulüne karar verilmiştir. ( Bkz Ek 2 : Kadıköy.. Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/.. E. ve 2008/ K Gerekçeli Karar ) Söz konusu karar ve dosya incelendiği takdirde, tarafları ve konusu AYRI OLAN, davalar arasında herhangi bir bağın olmadığı davanın bilirkişi raporu Yerel Mahkemenin davasına esas yapılmıştır. Daha anlaşılır bir şekilde izah etmek gerekirse ; Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/ E. ve 2008/ K Dosya Hukuk Mahkemesi 2013/85 E. ve 2013/45 K. Sayılı Dosya İstanbul Anadolu Asliye KARŞILAŞTIRMA 1 Tarafları : Ateksis Dış Ticaret ve Şah Türkmen Ldt Şti. 2 Konu : Faturaya bağlı alacaktan kaynaklanan itirazın iptali davası 3 Bilirkişi Raporu : taraflar arasındaki şirket defterleri, faturalar üzerinden yapılmış. Müvekkil lehine bilirkişi raporu tanzim edilmiştir. 1 - Tarafları :.Dış Ticaret ve. 2 Konu : Bk 383 Md. Hizmet ilişkisine dayalı itirazın iptali davası 3 Bilirkişi Raporu : Talep de bulunmamıza rağmen bilirkişi raporu alınmamıştır. Yan tarafta bulunan tablodaki bilirkişi raporunun yeterli olacağı gerekçe gösterilmiştir. 4 Yan taraftaki tabloda bulunan bilirkişi raporunda Davacı hakkında veya müvekkil şirket ile olan iş ilişkisi için tek bir satır bulunmamaktadır. 5 - Yan taraftaki tabloda bulunan bilirkişi raporunda İŞİN MAHİYETİ ile mevcut davadaki işin mahiyeti farklı olmasına rağmen, sanki iki dava arasında nedensellik bağı varmış gibi zorlama bir gerekçe sunulmuştur. Tekrar etmek gerekirse, tarafları, konusu ve içeriği aynı olmayan başka bir mahkemenin vermiş olduğu bilirkişi raporu ile hüküm kurulmuştur. Söz konusu bilirkişi raporunda tarafların üzerine düşen sorumluluğu yerine getirip getirmediği, sözleşmenin geçerliliği, işçinin işi teslim borcuna riayet edip etmediği, işi yapıp yapmadığı gibi konular yoktur. Olma ihtimali de yoktur. Çünkü iki
şirket arasındaki ticari uyuşmazlıktan kaynaklanan davanın, kendisini hizmet ilişkisi içinde değerlendiren davacının iddiası ile alakalı olmayacağı malumun hakikatidir. 4 - Hukuk Muhakemeleri Kanununun 371/1-c. (eski HMUK 437/3.) maddesine göre, Taraflardan birinin davasını ispat için dayandığı delillerin kanuni bir sebep olmaksızın kabul edilmemesi mutlak bir temyiz sebebi olarak öngörülmüştür. İki taraftan birinin davasını (veya savunmasını) ispat için gösterdiği delillerin, kanuni bir nedene dayanmaksızın, incelenmeden reddedilmesi ve bu şekilde davada ispat kuralına aykırı biçimde davranılması mutlak temyiz nedenidir. Somut olayda ise, Hakim Müvekkilimiz tarafından gösterilen ve ispat vasıtası bir delil olarak yargılama dosyasına sunulan bilirkişi, yemin vb delilleri diğer delillerle birlikte değerlendirmeksizin kararını vermiştir. Bu nedenle delillerin değerlendirilmesinde hukuka aykırılık oluşmuştur ve bu usul eksikliği işin esasına etkili olup, kararın bu nedenle bozulması gerekmektedir. 5 Hüküm Gerekçesiz Olarak Verilmiştir. Mahkemeler tarafından verilen hükümlerin gerekçeli olması gerekmektedir. Bu husus bir Anayasa ilkesidir. Dolayısıyla hükmün gerekçesiz olması da mutlak bir temyiz nedenidir. Karar üzerinde denetleme yapılabilmesi için de, kararın gerekçeli olması, kararda iddia ve savunmaya ilişkin ileri sürülen delillerin değerlendirilmesi gerekmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297/1-c maddesinde hükmün içeriğinde neler olması gerektiği tarif edilirken, hükümde tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin belirtilmesi gerektiğinden bahsedilmektedir. Somut olaya döndüğümüzde ise, Anayasanın ve Usul Kanununun bu emredici ve açık hükmüne rağmen Hakim kararını gerekçelendirmemiş, kısa kararla yetinerek iddia ve savunmalara göre delilleri tartışıp değerlendirmemiştir. Bu nedenle kanunun emredici hükmüne aykırı mahkeme kararının bozulması gerekmektedir. Davalı Vekilince sunmuş olduğumuz hiçbir delil hiçbir iddia gerekçeli kararda değerlendirilmemiştir. 4 Müvekkil Firma ile Davacı arasında hiçbir şekilde sözleşme kurulmamış, sonradan icazet verilmemiş, avans adı altında bile olsa herhangi bir ön ödeme yapılmamış, icra takibine kadar Davacı tarafından Müvekkil Firmaya alacakla ilgili herhangi bir yazı gönderilmemiştir. Şöyle ki; a) MÜVEKKİL FİRMA İLE DAVACI YAN ARASINDA HİÇBİR SURETTE BİR SÖZLEŞME İMZALANMAMIŞTIR. Taraflar arasında borç doğurucu bir sözleşme bulunmamaktadır. Müvekkil Firmada eski çalışanı fakat kendisinde herhangi bir yetkisi bulunmayan. ile yapılan sözleşmeye Müvekkil şirket icra takibinden sonra haberdar olmuştur. Yetkisiz temsil ile Dış Ticaret Ltd Şti de çalışan. tarafından imzalanmıştır. b) DAVACI İLE İMZALANAN SÖZLEŞME DAYANAK VEKALETNAME TÜRKİYE CUMHURİYETİ SINIRLARI İÇİNDEKİ YETKİ İLE SINIRLIDIR. Eski Şirket çalışanlarından. a verilen vekaletname Türkiye Cumhuriyeti sınırları içindeki yetki alanını kapsamaktadır. Yapılan sözleşme Türkmenistan da müvekkilimin haberi olmadan imzalanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışında sözleşme yapılmıştır.
c) YETKİSİZ TEMSİL İLE VE SONRADAN DA İCAZET VERİLMEYEN BİR SÖZLEŞME MÜVEKKİL FİRMAYI BAĞLAMAMAKTADIR. Müvekkil firma. Dış Tic. Ltd. Şti. kendi bünyesinde çalışan. a Türkiye Cumhuriyeti hudutları dahilinde sözleşme imzalamaya yetkili kılmıştır. 26.08.2005 yılında imzalanmış olan sözleşme TÜRKMENİSTAN da imzalanmıştır. Müvekkil firma tarafından İcra takibi esnasında haberdar olunan sözleşmeye hiçbir şekilde icazet de verilmemiştir.. Dış Ticaret Ltd Şti de çalışan tarafından imzalanan bu sözleşmeye, icazet verilmediği sürece Müvekkil şirketi bağlamayacağı hususu çok açıktır. Müvekkil Şirket Dış Ticaret Ltd Şti tarafından sözleşmeye harici veya yazılı olarak icazet verilmemiştir. Sözleşmeye harici veya yazılı olarak icazet verildiğine ilişkin ispat kuvveti Davacı yana ait olmasına rağmen davacı yan bunu ispat edememiştir. d) YETKİSİZ TEMSİL İLE VE SONRADAN DA İCAZET VERİLMEYEN SÖZLEŞMENİN VARLIĞINDAN İCRA TAKİBİ İLE HABERDAR OLUNMUŞTUR. Müvekkil şirket bu sözleşmeden, davacı yanın başlattığı kanuni yollar nedeni ile haberdar olmuştur. Bunun üzerine şirket çalışanlarından. a bu husus sorulmuş, alınan yanıtta; davalı müvekkilimin harici olarak bilgilendirildiği, ancak yine davalı müvekkilim tarafından bu sözleşmeye icazet verilmeyeceği söylendiğini, bu hususun sonradan Davacı ile paylaşıldığı, zaten davacının.firması ile yapılan anlaşmada bir nevi komisyon alacağını garanti altına almak için böyle bir anlaşma imzaladıklarını, davacının sözleşme konusu hiçbir edimi yerine getirmediğini hatta gerekli bilgi ve tecrübeye bile sahip olmadığını, müvekkil şirket tarafından harici olarak böyle bir anlaşma imzalanmayacağı yanıtının Davacı. ile paylaşıldığını, aralarındaki sözleşmenin iptal olduğunu söylemesine ve Davacı. tarafından kabul edilmesine rağmen böyle bir girişimin neden yapıldığının anlamadığını belirtmiştir e) TARAFLAR ARASINDA TİCARİ İLİŞKİSİ HİÇ KURULMAMIŞTIR. Davacı yan iddia edildiği gibi ( ki bu husus tamamen gerçek dışıdır ) sürekli iş yapmasına rağmen bugüne kadar hiç para almaması, bununla ilgili müvekkil şirkete herhangi bir ihtar bile çekmemesi, her hangi bir avans talebinde bulunmaması, işçi işveren ilişkisinin hiç kurulmadığının ispatıdır. İŞLERİN TAMAMLANDIĞINA DAİR RAPOR DAHİ VERİLMEYEN BİR İŞİN VARLIĞINDAN BAHSETMEK HAYATIN OLAĞAN AKIŞINA TERSTİR. Burçin GÜL hiçbir surette müvekkil şirkette çalışmamıştır. Müvekkil şirket tarafından kendisine avans adı altında dahi olsa ödenen bir ücret yoktur.. Müvekkil Firmada değil, aksine taşeronluğunu yaptığı. firmasında çalışmıştır. Davacı tarafından iş yaptığına dair şirketi bilgilendirdiğine dair de her hangi bir kayıt mahkemeye sunulmamıştır. Tamamen subjektif değerlendirmelerle Müvekkil Şirket borç altına sokulmaya çalışılmaktadır. f) SÖZLEŞMEYİ İMZALAYAN IN TANIK BEYANI 22.07.2009 tarihli İş Mahkemesi duruşmasında, davalı müvekkil firmanın haberi olmadan yapılan sözleşme ile ilgili olarak sözleşmeyi imzalayan Cumhur Kızıltan vermiş olduğu tanık beyanında kısaca ; davacı ( ) firmasında çalıştığını, Davacının, davalı firma (.DIŞ TİC. LTD. ŞTİ. ) ile bir çalışması bulunmadığını, davacının Türkmenistan da inşa edilen Tiyatronun satın alma işlemlerini
yaptığını, Davalı firma da Türkmenistan daki. Firmasının taşeronu olarak çalıştığını, davacı Burçin gülün.. Firmasının Türkmenistan daki tiyatro inşaatı için verilen mekanik yapımın taşeronluğunu davalı firmaya vereceğini bunun karşılığın bir komisyon isteyeceğini söylemiş, bunun üzerine içeriğini okumadan 26.08.2005 tarihli sözleşmeyi imzaladığını, ancak daha sonra mekanik işler davalı firmaya verilmediği için sözleşmenin anlamsız kaldığını, bu konu ile ilgili olarak davalı Müvekkil firmaya haber vermediğini, sözleşme imzalamaya yetkili olmadığını, imzaladığı sözleşmeye sonradan icazet verilmediğini söz konusu taşeronluk işinden Davacı kadar para kazanabileceklerini beyan etmiştir. Tanık. ın beyanından da anlaşılacağı üzere ; a) Davacı asil ( ) sözleşmenin imzalanmasından önce ve sonra. Firmasında satın alma bölümünde çalışmıştır. Bu hususun incelenmesi gerekmektedir. Yerel Mahkemece incelenmemiştir. b) Söz konusu sözleşmenin imzalanması esnasında ve sonrasında Müvekkil Firmanın haberi olmamıştır. Sonradan da icazet verilmemiştir. c) Davacı.. hiçbir şekilde Müvekkil firmada çalışmamıştır. d) Söz konusu sözleşme imzalanmış olsaydı, Müvekkil Firma.Ltd Şti. nin kazanacağı net kar ile davacı tarafın, Davalı. şirketin yapacağı sözleşmeden daha fazla kazanması böyle bir sözleşmenin akıl mantık ilişkisi içinde değerlendirmenin mümkün olmayacağını gösterebilecek en basit denklem şeklidir. Yapılan sözleminin içeriği dahi Müvekkil firma tarafından sonradan icazeti mümkün kılacak anlaşma şeklini karşılamamaktadır. e) Diğer tanık de, 2003 yılından beri Davalı Firmada çalıştığını ve Davacının firmada çalıştığına dair herhangi bir görgü ve bilgisinin bulunmadığını beyan etmiştir. 2003 yılından beri çalışan bir işçinin şirket çalışanlarını tanımaması da olası değildir. Bu durumda da müvekkil davalı firmanın davacı ile iş ilişkisinde olmadığının kanıtıdır. Tüm bu nedenlerden dolayı usul ve yasaya Yerel Mahkeme kararının bozulması için işbu temyiz dilekçesinin verilmesi hususu zorunlu olmuştur. SONUÇ VE İSTEM 1. Dava, davacının iddiasına göre ticari ilişki neticesi hizmet sözleşmesine dayanan dava olduğundan dolayı Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerekirken görevsiz Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığından Yerel Mahkemenin görevsizliğine, 2. Asliye Hukuk mahkemesi görevli olsa dahi, işbu karar verilirken karşı vekalet ücretine hükmedilmediğinden ve bu hususa kararda hiçbir şekilde yer verilmediğinden 3. Yerel Mahkemece BİLİRKİŞİ incelemesi yaptırılmadığından, 4. Yerel Mahkemede görülen dava ile Kadıköy..Asliye Ticaret Mahkemesi 20../ E. ve 20 / K. Davaları arasında tarafları ve konusu AYRI OLMASINA, davalar arasında herhangi bir bağın olmamasına rağmen başka bir mahkemenin bilirkişi raporunun Yerel Mahkemenin davasına esas yapıldığından, 5. Tarafların üzerine düşen sorumluluğu Borçlar Kanunu gereği yerine getirilip getirilmediği irdelenmediğinden, Müvekkil şirketin ve Davacıya ait defter, kayıt ve belgeler incelenmediğinden,
6. Yerel Mahkemece uyuşmazlığın esası incelenmeden, tarafımızca gösterilen deliller sebepsiz olarak reddedilip, hüküm gerekçesiz olarak verildiğinden 7. Müvekkil Şirket Dış Ticaret Ltd Şti tarafından Davacı ile iş akdi yapılmadığından, 8. Dava konusu sözleşme Yetkisiz temsil ile Dış Ticaret Ltd Şti de çalışan.tarafından imzalanmıştır. Şirket çalışanlarından. a verilen vekaletname Türkiye Cumhuriyeti sınırları içindeki yetki alanını kapsamasına rağmen yapılan sözleşme Türkmenistan da, Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışında müvekkilimin haberi olmadan imzalanmış olduğundan, 9. 26.08.2005 yılında TÜRKMENİSTAN da imzalanmış olan sözleşmeye Müvekkil firma tarafından İcra takibi esnasında haberdar olunan sözleşmeye hiçbir şekilde icazet de vermediğinden, 10. Müvekkil şirket bu sözleşmeden, davacı yanın başlattığı kanuni yollar nedeni ile haberdar olduğundan, 11. Davacı hiçbir surette müvekkil şirkette çalışmadığından, Müvekkil şirket tarafından kendisine avans adı altında dahi ücret ödemediğinden, Davacı Burçin GÜL tarafından iş yaptığına dair şirketi bilgilendirdiğine dair de her hangi bir kayıt mahkemeye sunulmadığından, 12. Söz konusu sözleşme imzalanmış olsaydı dahi, Müvekkil Firma. Ltd Şti. nin kazanacağı brüt kar 90.000 Dolar olmasına rağmen, davacı tarafın şirketin yapacağı sözleşmenin yarısından fazla ( 50.000 Dolar ) kazanmasının bile sözleşmeye icazeti verebilecek bir yarar olmamasından, fahiş gabin bulunmasından 13. Yerel Mahkeme tarafından, Davalı Firma ile Davacı arasında bir iş ilişkisinin kurulup kurulmadığı,davalı Firma adına sözleşmeyi imzalayan kişinin bu sözleşmeyi imzalamaya yetkili olup olmadığı, Davacının gerçekte iş ilişkisi yürütüp yürütmediği, Davalı Müvekkil Firmanın sözleşmeden haberdar olup olmadığı, sonradan icazet verip vermediği hususlarında gerekli araştırma yapılmadığından, bu konudaki savunmamız dikkate alınmadığından, gerekçeli kararda yer vermediğinden, bu hususlara hiç değinmediğinden, 14. Yerel Mahkemece icra dosyasına yapılan faiz itirazımız konusunda bir hesaplama değerlendirilmesi yapılmayıp bu konuda bile bilirkişi talebimizin yerine getirilmediğinden Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına, müvekkilim hakkındaki icra takibinin yürütülmemesi için Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 443/1 ve İcra ve İflas Kanununun md. 36 ya göre icranın durdurulmasını yani tehiri icraya karar verilmesini yargılama masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini arz ve talep ederiz. Saygılarımızla, Av. Aytekin TETİK Av. Ahmet AYDIN