YENİ YARGI PAKETİNİN KORUMA TEDBİRLERİNE İLİŞKİN HÜKÜMLERİ: NEREDEN NEREYE? PROF. DR. AHMET CANER YENİDÜNYA TBMM gündemindeki yeni yargı paketinin (Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun) CMK 128, 135, 139 ve 140 ıncı maddelere ilişkin düzenlemeleri günlük hezeyanlarla kanun yapma alışkanlığımızda son noktayı temsil ediyor. Kanun Teklifinin 22nci maddesi ile CMK.'nun 128 inci maddesinin 2 nci fıkrasına; 17. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314,315, 316), şeklindeki bendin eklenmesi düşünülmektedir. Suç işleyerek elde edilen gelirlere elkonulmasına ilişkin bu koruma tedbirinin, tatbikata yansıyan hatalı uygulamaların önüne geçmek adına, 21.02.2014 tarihinde, 6526 sayılı Kanunla hem koşulları zorlaştırılmış, hem de tatbik olunacağı suçlara ilişkin katalog sınırlandırılmıştı. Öncelikle ifade edelim ki, şüpheli veya sanık hakkında CMK. 128 de düzenlenen tedbirin uygulanabilmesi yönünden katalogda sayılan suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı yeterli olmamakta, ayrıca elkoymaya tabi malvarlığı değerlerinin bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması aranmaktadır. Kişilerin mal varlığına, hak ve alacaklarına, taşınmazlarına, taşıt araçlarına, şirket hisselerine el koymaya ilişkin bu hükmün; bir malvarlığı değerinin katalogda belirtilen suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe bulunması halinde uygulanacağı göz önüne alındığında, eklenmesi düşünülen 309 (anayasayı ihlal), 311 (yasama organına karşı suç), 312 (hükümete karşı suç), 313 (hükümete karşı silahlı isyan) ve 316 ncı (suç için anlaşma) maddelerde yer alan suçların yapısı, özellikleri ve mantığı itibariyle, aslında bu koruma tedbiri ile ilgilerinin olması düşünülemez. Buna karşılık 314 (silahlı örgüt kurma, yönetme, üye olma) ve 315 inci (silah sağlama) maddelerde yer alan suçların işlenmesiyle, bir gelir elde edilebilir ve bu gelire de 128 egöre elkonulması makul karşılanabilir. Bu noktada tatbikatımızın örgüt suçuna ilişkin, bir
araya gelen her üç kişiyi, örgüt kurmaktan soruşturma ve akabinde madem soruşturuldu, yargılansın ve madem yargıladık bir de Yargıtay baksın mantığıyla uzun yıllar süren haksız uygulamalara maruz bırakma alışkanlığı da, 21.02.2104 tarihli düzenlemeden sonra unutulmuş görülmektedir. Nitekim o tarihte örgüt suçu katalogdan çıkarılırken...türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen katalogdan çıkarılması suretiyle, bazı soruşturmalarda sırf bu tedbirin uygulanabilmesi için soruşturmanın suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu kapsamında başlatılması ve yürütülmesi uygulamasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.. gerekçesine dayanılmıştı. Öte yandan katalogda yer verilmesi düşünülen yukarıda bahsettiğimiz ilk grupta yer alan Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar işlenmeleri ile birlikte, belirli bir gelir elde edilmesini imkân dâhiline getirmezler. Bu suç tiplerine yönelik eylemler, gelir elde etmeye matuf değildir. Halbuki ilgili koruma tedbiri suç işleyerek elde edilen gelir, hak ve alacağın varlığına ihtiyaç gösterir. Koruma tedbirinin mantığına ve ön gördüğü koşullara uygun düşmeyen bu suçların, kötü uygulamaya vatandaşların mülkiyet hakkını sınırlamak adına önemli bir yetki verdiğini, aslında suç işleyerek elde edilmemiş malvarlığı değerlerine, bu ağır suçların varlığı bahanesiyle el koyma imkânı sunulduğunu söylememiz yanlış olmaz. Bir kimsenin tüm hak ve alacaklarına, taşınmazlarına bu ağır suçlar bahanesiyle el konulması, o kişinin iktisadi, ticari faaliyetlerini sona erdiren bir nitelik taşır ki, mevcut ceza muhakemesi sistemimizin işleyişi de nazara alınırsa, haksız uygulamanın ortaya çıkaracağı mağduriyetleri tahmin etmek güç değildir. Kanun Teklifinin 23 üncü maddesi CMK.'nun iletişimin tespiti ve denetlenmesine ilişkin 135 inci maddesinde yapılması düşünülen değişikliklere ilişkindir. Bu değişikliklerden ilki 135/1 de yer alan tespit edilebilir ibaresinin metinden çıkarılması ve maddeye 5 inci fıkradan sonra gelmek üzere; "(6) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve
tedbirin süresi belirtilir fıkrasının eklenmesi hakkındadır. Teklifi bu hüküm açısından isabetli bulmaktayız. Çünkü kişilerin iletişimlerinin tespitinin ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile vereceği bir karara bağlı tutulması gereksizdir. İletişimin tespiti, iletişimin içeriğine ilişmeyen, sadece iletişimin tarafları, süresi gibi trafik bilgilerini sağlayan bir koruma tedbiridir. Bu yönüyle hakim kararına istinaden gerçekleştirilmesi, hakim güvencesine bağlı tutulması yeterli ve isabetlidir. Kanun Teklifinin bu koruma tedbirine ilişkin getirdiği ikinci değişiklik iletişimin dinlenmesi, kayıt altına alınması ve sinyal bilgilerinin tespiti için belirli suçlardan soruşturma yürütülmesi şartına dair kataloğun düzenlendiği 7 nci fıkraya; "14. Devletin GüvenliğineKarşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308), 15. Anayasal Düzeneve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315,316), şeklindeki bentlerin eklenmesidir. Teklifte benzeri tarzda gizli soruşturmacı görevlendirmeye ilişkin 139 uncu maddenin tatbik edilebileceği suçları düzenleyen kataloğa (Kanun Teklifi m.24); 3. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308), 4. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), bentlerinin ve Teknik araçlarla kişilerin kamuya açık faaliyetleri ile işyerlerinin izlenmesine dair 140 ıncı maddenin uygulanabileceği suçları düzenleyen kataloğa (Kanun Teklifi m. 25); 11. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308), 12. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315,316), bentlerinin eklenmesi de düşünülmektedir. Aslında bu hükümler,katalogda yer alması düşünülen suçların ağırlığı gözetildiğinde makul karşılanabilir. Milletimiz de "bu kadar ağır suçlarla, bu tedbirlere müracaat edilmeden nasıl mücadele edilebilir?" sorusu ile bu durumu meşru ve makul addedebilir. Ancak kişilerin bahsi geçen suçlar bahane edilerek, koruma tedbirlerine muhatap edilmeleri, ileride bu suçlardan sorumlu tutulmalarına (elde edilen delilin kullanılabilmesi adına) yol açma tehlikesini ortaya çıkarmaktadır. Maalesef kendisini farklı ifade eden herkes kötü uygulamanın elindeki bu imkanla potansiyel şüpheli haline gelebilir.
Kanun Teklifinin bu hükümleri, CMK. nın 153 (soruşturma safhasında müdafiin dosyayı inceleme yetkisinin sınırlandırılması) ve 162 nci (ülkedeki tüm cumhuriyet savcılarının ve sulh ceza hakimlerinin herkes ve her suç yönünden özel yetkili hale getirilmesi) maddelere ilişkin değişiklik önerileri ile birlikte düşünüldüğünde, kişi güvenliği, temel hak ve özgürlükler yönünden ciddi tehlikeleri beraberinde getirmektedir. Mukayeseli hukuka bakıldığında örneğin, Alman Hukukunda, Ceza Usul Kanunu nun 100a/2 maddesinde, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanabileceği katalog suçlar arasında, Alman Ceza Kanunu nda yer alan; a) Barışa karşı suçlar, vatana ihanet, demokratik hukuk devletini tehlikeye sokma, ihanet ve dış güvenliği tehlikeye sokmaya ilişkin suçlar; Savaş Saldırısı Hazırlığı ( 80), Savaş SaldırısınaTahrik ( 80a), Federal Devlete İhanet ( 81), Bir Eyalete Karşı İhanet ( 82), Anayasaya Aykırılığı Belirlenen Bir Siyasi Partinin Devam Ettirilmesi ( 84), Dernek Kurma Yasağının İhlali ( 85), Anayasaya Aykırı Organizasyonların Propaganda Araçlarının Dağıtılması ( 86), Anayasaya Aykırı Organizasyonların Tanıtım İşaretlerinin Kullanılması ( 86a), Sabotaj Amacıyla Ajanlık ( 87), Anayasaya Karşı Sabotaj( 88), Anayasaya Aykırı Olarak Silahlı Kuvvetlere ve Kamu Güvenliği Güçlerine Müdahale Etmek ( 89), Vatana İhanet ( 94), Devlet Sırrının İfşası( 95), Devlet Sırlarını Temin Etme, Casusluk ( 96), Devlet SırlarınınTaksirle İfşası Suretiyle Tehlikeye Neden Olma ( 97), Yasadışı Sırların İfşası( 97a), Yasadışı Sırrın Hataen İfşası ( 97b), Ajan Olarak Hainlik Faaliyetinde Bulunma ( 98), İstihbarat Servislerinin Ajanı Olarak Çalışma ( 99), Barışı Tehlikeye Sokacak Biçimde İlişki Kurma ( 100), Devletin Dış Güvenliğine iilişkin Sırların Açıklanması ve Casusluk Amacıyla Yapılan Sahtecilik ( 100a). Parlamento üyesinin rüşvet alması (Seçmenlerin Kandırılması / 108a),
Ulusal savunmaya karşısuçlar; Silahlı Kuvvetlere Karşı Yıkıcı Propaganda ( 109d), Savunma VasıtalarınaKarşı Sabotaj ( 109e), Ulusal GüvenliğiTehlikeye Sokan İstihbari Etkinlik ( 109f), Ulusal Güvenliği Tehlikeye Sokacak Şekilde Fotoğraf Çekilmesi ya da Çizim Yapılması ( 109g), Yabancı Silahlı Kuvvetler İçin Asker Toplama ( 109h). Kamu düzenine karşı suçlar; Suç Örgütü Kurma ( 129), Terör Örgütü Kurma ( 129a), Yurtdışında Suç İşlemek Üzere Kurulan Örgütler ve Terör Örgütleri; Genişletilmiş Kazanç ve Eşya Müsaderesi ( 129b), - Halkı Kin ve DüşmanlığaTahrik ( 130), e) Parada ve resmidamgada sahtecilik suçları ( 146-151). f) Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ( 176a, 176b, 177/2-2, 179/5-2), g) Çocuk pornografisi içeren yazıların yayınlanması, satın alınması, mal edinilmesi ( 184b/1-3, 184c/3), h) Tasarlayarak öldürme, kasten öldürme ( 211, 212), i) Kişi özgürlüğüne karşı suçlar ( 232-233a, 234, 234a, 239a, 239b), j) Silahla hırsızlık, çete hırsızlığı ( 244/1-2), nitelikli çete hırsızlığı ( 244a), k) Soygun ve yağma ( 249-255), l) Meslek veya sanat haline getirerek veya bir çete üyesi sıfatıyla suç eşyasının satın alınması, satılması veya temini ( 260), Meslek veya sanat haline getirerek, bir çete üyesi sıfatıyla işlenen suç eşyasının satın alınması suçu ( 260a), m) Kara para aklama, kazanılmış malvarlığı değerlerinin yasa aykırı şekilde saklanması ( 261/1, 2,4), n) Dolandırıcılık, bilişim dolandırıcılığı ( 263/3-cümle 2, 263/5), 263a/2), o) Ödenek dolandırıcılığı ( 264/2-cümle 2, 264/3), 263/5), p) Belgede sahteciliksuçları ( 267/3-cümle 2, 267/4, 268/5), 269/3), 275/2, 276/2), q) İflas suçları ( 283a-cümle2), r) Rekabete karşı suçlar ( 298, 299, 300/2), s) Kamu güvenliğini tehlikeye sokan suçlar ( 306-306c, 307/1-3, 308/1-3, 309/1-4, 310/1, 313, 314, 315/3, 315b/3, 361a, 361c), t) Rüşvet alma ve teklif etme ( 332, 334). Suçları yer almaktadır. Görüldüğü üzere Alman Ceza Usul Kanunu nda da, devletin
güvenliğine,anayasal düzene karşı suçların yanı sıra örgütlü suçlar ve bu bağlamda özellikle suç örgütü kurma ve örgüte üye olma suçları, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanabileceği katalog suçlar arasında öngörülmüştür. Ancak meselenin sadece, batı demokrasilerinde de benzer koruma tedbirleri ve benzer koşulların varlığı ile açıklanması bizi ciddi bir yanılgıya sürükleyebilir. Batı demokrasilerinin içine sindirdiği çoğulculuk, hukuk devleti, insan haysiyeti, adil yargılanma gibi ilkelerin ülkemizde pek rağbet görmediği açıktır. Nitekim 21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı Kanunla bu koruma tedbirlerine ilişkin katalogdan suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçu çıkarılırken yer verilen;..diğer yandan, Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun maddenin altıncı fıkrasında düzenlenen katalogdan çıkarılması suretiyle, bazı soruşturmalarda sırf bu tedbirin uygulanabilmesi için soruşturmanın suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu kapsamında başlatılıp yürütülmesi uygulamasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.. gerekçe bugün için de geçerlidir. Son yıllarda özellikle bu koruma tedbirlerine olur olmaz müracaat etme alışkanlığı ile elde edilen verilerden hatalı sonuç çıkarma adına, hukuk karnemizin zayıf olduğu unutulmamalıdır. Ceza muhakemesinin bu kadar hoyratça tatbik edildiği bir ülkede, yargılama sistemimizi, sadece soruşturmak, cezalandırmak eksenli kurmak yerine, özgürlükleri teminat altına almak, hoyratlıkları engellemek üzere de inşa etmek zorunda olduğumuzu unutmamalıyız. 31.10.2014.