Murat ARAPGİRLİ HİZMET ALIMI İHALELERİNDE İŞ DENEYİMİNDE KARŞILAŞILAN SORUNLAR 1. GİRİŞ İhale konusu işin kaliteli bir şekilde ve zamanında yapılabilmesi için işi yapacak kişinin mesleki ve teknik olarak bazı şartları haiz olması gerekir. Yine bu kişinin ekonomik ve mali yönden de işi tamamlamaya muktedir olması lazımdır. İhalelerde ihaleye katılan kişilerin işi yapabilirliklerini ortaya koyan bu ölçütlere yeterlik kriterleri adı verilmektedir. İhalede istenebilecek yeterlik kriterleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 1 (KİK) 10. maddesinde sayılmıştır. Bu yazının konusunu oluşturan ve anılan Kanunda mesleki ve teknik yeterlik kriterleri arasında sayılan iş deneyim belgeleri ihaleye katılan kişinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki tecrübesini göstermektedir. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa 2 göre yapılan ihalelerde müteahhitlik karnesi iş deneyim belgesi yerine kullanılabilirken KİK e göre yapılan ihalelerde müteahhitlik karneleri iş deneyimini gösteren belge olarak kullanılamamaktadır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 3. maddesinde adayın veya isteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini gösteren, hizmet alımlarında iş bitirme belgesi, yapımla ilgili hizmet işlerinde ise iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgelerinin iş deneyim belgesi olarak kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır. Hizmet alımı ihalelerinde yeterlik kriteri olarak iş deneyim belgesi istenilmesine ihalenin yaklaşık maliyeti, alımın niteliği ve alınacak hizmetin ilk defa gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği göz önüne alınarak anılan Yönetmeliğin 29. maddesine göre karar verilir. Yeterlik kriteri olarak iş deneyim belgesi istenilen ihalelerde iş deneyim belgelerinin nasıl değerlendirileceği Yönetmelikte düzenlenmiştir. 2. İŞ DENEYİM BELGESİ İÇİN ORAN BELİRLENMESİ İş deneyim belgesi istenilen ihalelerde sunulması istenen iş deneyim belgesinin tutarı teklif edilen bedelin belli bir oranı kadar olmalıdır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39. maddesinin üçüncü fıkrasına göre iş deneyimi için açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile pazarlık usulünün (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25 i ile % 50 si aralığında idare tarafından belirli bir oran belirlenmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki yukarıda belirtilen % 25 ila % 50 aralığındaki her oranda ihaleye katılan kişinin ihale konusu işi gereği gibi yapabilmesi için yeterli deneyimi olduğu kabul edilmektedir. Örneğin idare tarafından iş deneyimi için teklif edilen bedelin en az % 25 i oranında iş deneyim istenildiği bir durumda ihaleye katılan kişinin ihale konusu işi yapabilmek için yeterli iş deneyimi olduğu kabul edildiği gibi, % 40 oranının belirlendiği bir durumda da aynı şekilde yeterli iş deneyimine sahip olduğu kabul edilmektedir. Öyleyse asgari oran olan % 25 oranı ihale konusu işi yapabilmek için yeterli ise daha yüksek bir oran belirlemenin işin gereği gibi yapılmasını nasıl etkileyeceği anlaşılabilir bir durum değildir. 1 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 2 10.09.1983 tarihli ve 18161 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 3 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 1
Öte yandan iş deneyimi için belli bir aralıkta idareye tanınan bu belirleme yapma yetkisinin idareler tarafından nasıl kullanılacağına yönelik mevzuatta açık bir hüküm veya açıklama mevcut değildir. Belirtilen bu asgari ve azami oranlar dahilindeki belirlenecek her oran işin yapılabilirliği için yeterli ise burada oran belirleme konusunda idare kendisine tanınan bu takdir yetkisi kullanılırken kendisine sorması gereken tek soru vardır: İhaleye katılım artsın mı azalsın mı? Anılan Yönetmelik incelendiğinde, teklif bedeline bağlı diğer yeterlik kriterlerinin iş hacmini gösteren belgeler ile bankalardan temin edilecek belgeler olduğu görülmektedir. İhalede istenen bu iki belge de aynı iş deneyim belgesi gibi teklif bedelinin belli bir oranı kadar olmalıdır. Ancak bu iki belgeye ilişkin ihale dokümanında yapılan düzenlemelerde belli bir oran dahilinde idarelere belirleme yapma yetkisi verilmemiş, hangi oranın isteneceği Yönetmelikte açık ve net olarak belirtilmiştir. Örneğin Yönetmeliğin 34. maddesinin ikinci fıkrasına göre, banka referans mektubuna ilişkin açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile pazarlık usulünün (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, isteklinin bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatı, teklif edilen bedelin % 10 undan az olamaz. Neticede iş deneyim belgeleri konusunda belli bir oran dahilinde belirleme yapılmasının teklif bedeline bağlı olarak istenen diğer yeterlik kriterlerinden farklı düzenlenmesinin geçerli hiçbir hukuki nedeni veya pratikte hiçbir faydası yoktur. Aksine iş deneyimi için mevzuatta belirlenen asgari oran ihaleye katılan kişinin tecrübesini göstermesi bakımından yeterli olduğunun kabul edilmesinden dolayı bu asgari oranın haricinde daha yüksek bir oran belirlemenin ihaleye katılımı azaltmaktan başka bir işlevi olmayacaktır. Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve pazarlık usulünün (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde, iş deneyim tutarı için yaklaşık maliyetin % 25 i ile % 50 si aralığında idarece belirlenecek parasal tutar belirlenmektedir. Bu tür ihalelerde aday veya isteklinin ilk başvurularında teklif bedeli olmadığından teklif edilen bedelin belli bir oranı kadar iş deneyim istenmesi mümkün değildir. Bu nedenle yaklaşık maliyetin ihaleye katılanlar tarafından bilinmemesi için belli oranlar dahilinde idareye takdir yetkisi verilmesi bir zorunluluktur. 3. İŞ ORTAKLIKLARINDA İŞ DENEYİMİNİN KAZANILMASI Kişiler ihalelere tek başına katılabileceği gibi ortak girişim olarak da katılabilirler. İhale mevzuatında iki tür ortak girişim vardır. Bunlardan ilki iş ortaklığı, diğeri ise konsorsiyumdur. İş ortaklıkları her türlü ihaleye katılabilirken, konsorsiyumların ihaleye katılması için idarenin ön yeterlik dokümanında veya ihale dokümanında bu yönde düzenleme yapması lazımdır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32. maddesinde, ihaleye katılan iş ortaklığının, başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorunda olduğu hükme bağlanmıştır. İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak pilot ortak olarak adlandırılır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. İş ortaklıklarında ortaklar işin yapılmasından müştereken ve müteselsilen sorumludurlar. Mezkur Yönetmeliğin 39. maddesinin beşinci fıkrasında, iş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70 ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10 unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30 undan az olmaması gerektiği belirtilmiştir. 2
Bu çerçevede iş deneyimi bakımından konsorsiyumlara yönelik Yönetmelikteki düzenlemeler incelendiğinde her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlamasının zorunlu kılındığı görülmektedir. İşin bitiminde ise konsorsiyumlarda her bir ortağa, ortaklar tarafından gerçekleştirilen iş kısımlarını ve tutarlarını gösteren iş bitirme belgesi düzenlenir. Yukarıya aktarılan hükümler çerçevesinde ihaleye katılan iş ortaklıklarında pilot ortak sunulması gereken iş deneyiminin en az % 70 lik kısmını, özel ortaklar ise % 30 luk kısmını sağlamalıdır. Ancak bir özel ortağın karşıladığı iş deneyim tutarı % 10 dan az olamaz. İşin bitiminde iş deneyimine hak kazanıldığı durumda ise her ortağın kazandığı iş deneyimi iş ortaklığındaki hisse oranına göre tespit edilir. İş ortaklıklarında ihale aşamasında istenen iş deneyim tutarı ortakların iş ortaklığındaki hisse oranlarına göre belirlenmediğinden iş bitiminde kazanılan iş deneyimi ile arasında büyük farklar ortaya çıkabilecektir. Bu durumu basit bir örnekle açıklayalım. İsteklinin üç ortaktan oluşan bir iş ortaklığı olarak ihaleye katıldığını ve ortaklık oranlarının A Ltd. Şti. % 49 (pilot ortak), B Ltd. Şti. % 49 (özel ortak) ve C Ltd. Şti. % 2 (özel ortak) şeklinde olduğunu varsayalım. Bu ihalede teklif edilen bedelinin en az % 25 i kadar iş deneyim tutarı istenildiği ve teklif fiyatının 1.000.000 TL olduğu bir durumda, A Ltd. Şti. nin 175.000 TL, B Ltd. Şti. nin 25.000 TL ve C Ltd. Şti. nin 50.000 TL lik iş deneyimine sahip olması gerekli ve yeterli olacaktır. İş bittiğinde ise A Ltd. Şti. 490.000 TL, B Ltd. Şti. 490.000 TL ve C Ltd. Şti. 20.000 TL lik iş deneyimi kazanacaktır. Bu örneğe göre B Ltd. Şti. özel ortak olarak iştirak ettiği ihaleye 25.000 TL lik iş deneyimi ile katılmış ve iş bitiminde 490.000 TL lik iş deneyim belgesi kazanmıştır. Bu durumda B Ltd. Şti. den ihale aşamasında istenen iş deneyimi ile iş bitiminde almaya hak kazandığı iş deneyimi arasında 19,6 kat fark oluşmaktadır. Anılan B Ltd. Şti. nin bu şartlar altında ihaleye tek başına katılması durumunda en az 250.000 TL lik iş deneyim sunması gerekecekti. İşin sonucunda kazanacağı iş deneyim tutarı ise 1.000.000 TL olacak ve ihale aşamasında kendisinden istenen iş deneyimi ile kazandığı iş deneyimi arasında dört kat fark olacaktı. İş ortaklıklarına ilişkin teklif bedeline bağlı olarak istenen yeterlik kriterlerinden olan iş hacmini gösteren belgeler incelendiğinde ise iş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanmasının zorunlu olduğu görülmektedir. İhale hukukunda teklif bedeline bağlı olarak istenen yeterlik kriterleri ile ulaşılmak istenen amacın ihaleye katılanların kademeli büyümesi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak iş deneyimine ilişkin iş ortaklıkları için yapılan Yönetmelik düzenlemeleri sonucu mevcut iş deneyimleri ile işin bitiminde kazanılan iş deneyimleri arasında anlamlı farklar ortaya çıkabilmektedir. Bu itibarla iş ortaklıklarında ihaleye katılım aşamasında iş hacmini gösteren belgelerde olduğu gibi ortaklık hisse oranıyla doğru orantılı olarak iş deneyimi istenilmesi yönünde düzenleme yapılması hem ihale hukuku sistematiğine hem de hakkaniyete daha uygun düşecektir. 4. İŞ DENEYİM BELGESİNİN ANLAMI Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinde adayın veya isteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini gösteren, hizmet alımlarında iş bitirme belgesi, yapımla ilgili hizmet işlerinde ise iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgelerinin iş deneyim belgesi olarak kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır. 3
İş deneyim belgesi istenilen ihalelerde benzer işlerin de belirlenmesi gerekir. Benzer iş ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerdir. Benzer işler belirlenirken niceliksel tanımlamaların yapılmaması gerekir. Örneğin 200 yataklı hastane temizlik hizmeti yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir ifadesindeki sayısal belirleme mevzuata aykırı olacaktır. İş deneyiminde niceliksel değer olarak sadece iş deneyim belgesinin tutarı dikkate alınmalıdır. Bu yaklaşımla bir yüklenicinin bir kişiye 100 gün boyunca yemek hizmeti vermesiyle, 100 kişiye bir günlük yemek hizmeti vermesi arasında iş deneyim tutarı ve içeriği bakımından bir fark olmayacaktır. Halbuki iş deneyim belgesinin yeterlik kriteri olarak istenilmesindeki temel amaç ihaleye katılan kişinin ihale konusu işteki tecrübesi ve işi yapabileceğinin tevsikidir. Günlük 100 kişinin yemek yediği bir yemek hizmet alımında bu sayıdaki veya bu sayıya yakın sayıdaki kişiye yemek verebilme tecrübesinin ölçülmesi gerekir. Örnekte yer alan bir kişiye 100 gün boyunca yemek hizmeti verilmesi ile 100 kişiye bir gün yemek hizmeti verilmesi arasında iş deneyim bedeli arasında bir fark olmasa bile, işin büyüklüğü, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından önemli farklar vardır. İş deneyiminde sadece iş deneyim tutarının dikkate alınmasının ortaya çıkardığı olumsuz sonuçlar yapım işlerinde anlaşılmış ve Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği 4 ile nicelik yanında niteliksel belirlemelere de başvurularak bu olumsuz durum bir ölçüde giderilmeye çalışılmıştır. Örneğin anılan Tebliğde Üstyapı (Bina) İşleri içerisinde yer alan II. Grup Bina İşlerinde askeri tesis ve binalar (20.000 m 2 ve üstü yapı inşaat alanı), hastaneler (20.000 m 2 ve üstü yapı inşaat alanı) vb. şekilde niteliksel tanımlamalara ve tutar dışında niceliksel büyüklüklere yer verilmiştir. Hizmet alımı ihalelerindeki iş deneyim belgelerine yönelik mevcut düzenlemeler ihale konusu işteki tecrübeyi değil, o işin parasal büyüklüğünü göstermektedir. Hizmet alımlarında da ihale konusu işe nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlere ait iş deneyim belgelerinin istenebilmesi için mevzuatta düzenleme yapılması uygun olacaktır. 5. İŞ DENEYİM BELGESİNİN GÜNCELLENMESİ İş deneyim tutarının güncellenmesinin nasıl yapılacağı Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 49. maddesinde düzenlenmiştir. 01.01.2003 tarihinden sonra gerçekleştirilen işlere ait iş deneyimini gösteren belgelerdeki iş deneyim tutarı; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun Genel sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir. 01.01.2003 tarihinden önce gerçekleştirilen işlere ait iş deneyimini gösteren belgelerdeki iş deneyim tutarı; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait Devlet İstatistik Enstitüsü Toptan Eşya Fiyatları Endeksinin (1994=100 TEFE) Tablo: 2 Genel satırındaki endeksin, 2002 yılı Aralık ayına ait TEFE Tablo:2 Genel satırındaki endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden 01.01.2003 tarihine kadar güncellenir. Hesaplanan bu tutar, 2003 yılı Ocak ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun Genel sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin, ilk ilan 4 11.06.2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 4
veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir. Yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde, iş deneyimini gösteren belgelerin tutarları, belgeye konu işin sözleşme tarihindeki Resmi Gazetede yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilir. Bulunan bu tutar güncellenir. Yabancı para birimi cinsinden teklif verilmesine izin verilen ihalelerde; yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin, iş deneyimini gösteren belgelerdeki iş deneyim tutarı, ilk ilan veya davet tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası çapraz kuru üzerinden teklife esas para birimine çevrilir. Yabancı para birimi cinsinden teklif verilmesine izin verilen ihalelerde; yabancı para birimi cinsinden teklif veren istekliye ait Türk Lirası üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin, iş deneyimini gösteren belgelerdeki iş deneyim tutarı güncellenerek dikkate alınır. Bu tutar, ilk ilan veya davet tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden, teklife esas para birimine çevrilir. Görüleceği üzere iş deneyim tutarının güncellenmesinde ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki ay dikkate alınmaktadır. Ön yeterlik ve ihale ilanları ile bazı davetlerin asgari süreleri ise KİK in 13. maddesinde hükme bağlanmıştır. Kanun ihale ilan süreleri için asgari süreler belirlemekle birlikte idarelerin bu süreleri artırma olanağı da vardır. Örneğin en az yedi gün önce yayımlanması gereken ilanlar ihaleden çok önce de yayımlanabilir. Davetler için de durum aynıdır. Aday veya istekliler ise başvurularını veya tekliflerini son başvuru veya ihale gününü esas alarak vermektedirler. İş deneyim tutarları ise bu tarihlere göre değil, ilk ilan veya davet tarihine göre güncellenmektedir. Bu durumda ön yeterliğe veya ihaleye katılanların iş deneyim tutarlarının yetersiz olmasına veya yetersiz sayılması gerekirken yeterli olmasına neden olabilir. Açıklamaya çalıştığımız nedenle iş deneyim belgelerinin güncellenmesinde son başvuru tarihi ve ihale tarihinin esas alınmasının daha uygun bir yaklaşım olacağı kanaatindeyiz. 6. SONUÇ İhale konusu işin kaliteli bir şekilde ve zamanında yapılabilirliğinin ölçülmesi amacıyla mesleki ve teknik yeterlik kriterleri kapsamında istenen iş deneyim belgelerinin mevcut düzenlemeler çerçevesinde istenilen amaca tam olarak hizmet ettiğini söylemek oldukça zordur. İş deneyim belgelerinin istenen amaca hizmet edebilmesi için yapılması gereken yasal düzenlemelerden birisi açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile pazarlık usulünün (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25 i ile % 50 si aralığında idare tarafından belirleme yapılması uygulamasına son verilerek tek oran belirlenmesi uygulamasına geçilmesidir. İş ortaklıklarında başvuru ve ihaleye katılım aşamasında iş deneyim belgesinin ortaklık hisse oranlarına göre sağlanması temin edilmelidir. Bu yönde yapılacak bir düzenleme hem ihale hukuku sistematiğine hem de hakkaniyete uygun düşecektir. İş deneyim belgelerinde değerlendirme ölçüsünün sadece belge tutarı olmaması, bunun yanı sıra ihale konusu işe nitelik ve büyüklük bakımından benzerliğin aranması gerekir. Son olarak başvuru veya teklifler son başvuru veya ihale tarihi esas alınarak verildiğinden iş deneyim belge tutarlarının güncellenmesinde ilk ilan veya davet tarihinin 5
değil, son başvuru ve ihale tarihinin esas alınmasına yönelik mevzuatta düzenlemeler yapılması uygun olacaktır. 6