BAHŞİŞİN ÜCRET OLARAK KABUL EDİLİP EDİLMEYECEĞİNİN İRDELENMESİ

İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:13 Sayı:26 Güz 2014/2 s.57-71 BAHŞİŞİN ÜCRET OLARAK KABUL EDİLİP EDİLMEYECEĞİNİN İRDELENMESİ Emin ZEYTİNOĞLU Özet Sosyal devlet ilkesi gereği, pozitif ayrımcılık uygulanan gruplardan birisi de işçi grubudur. İşçinin işveren karşısında korunması olgusu özellikle ekonomik anlamda kendini göstermektedir. Bu korunma durumunu Yargıtay ımız, ücret-bahşiş ilişkisiyle de uygulamaya yansıtmış ve ücret kavramını genişleterek bahşiş kavramını ücrete dâhil etme yoluna gitmiştir. Kanunda tanımı ve uygulaması yer almayan bu husus, mevzuattaki boşluğu doldurmak amacıyla, içtihatlarda yer bulmuştur. Böylece yasal dayanak olmaksızın, devletin üstlenmesi gereken sorumluluk, işçiyi korumak adına, işverene yükletilmiştir. Bu incelemede, bahşiş kavramının 4857 Sayılı İş Kanunu açısından durumu, Yargıtay ın kabulü ve dayanağı değerlendirilmiştir. Anahtar Kelimeler: Ücret, bahşiş, sorumluluk, pozitif ayrımcılık. AN EVALUATION OF WHETHER TIPS SHOULD BE CONSIDERED A PART OF SALARY? Abstract According to the principle of the Social State, employees are practiced as one of the positive discrimination groups. Most of the important thing is that employees are protected against employers in the economic sense. This situation is practiced with fee-tip relationship by the supreme court. They enlarged the description of fee, by this way, put tip into it. Although this isn t written in the Labour Law, it is used in the Supreme Court Practice. Thus, without legal basis, the state gives the responsibility which should be taken by itself to the employers, in order to protect employees. In this research, the concept of tip in terms of Labor Law 4857 is researched and Supreme Court s acceptance and justification is considered. Key Words: Fee, Tip, responsibility, positive discrimination. Prof. Dr., İstanbul Ticaret Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi. 57

Emin ZEYTİNOĞLU 1. GİRİŞ Anayasamız, Türkiye Cumhuriyeti nin üstüne kurulu bulunduğu ilkeleri sayarken, sosyal devlet ilkesine de çok önem vermiştir. Bu ilke, insanlar arasında var olan veya oluşabilecek ekonomik ayrımların ortadan kaldırılmasını amaçlamakta olup, toplumda eşitsizlik nedeniyle meydana gelebilecek çatışmaları da önleyebilecek niteliktedir. Sosyal devlet ilkesi, genelde, devletin koruma ihtiyacı olan kesimlere çeşitli yollardan katkıda bulunması şeklinde gerçekleştirilebilir. Kadınlar, çocuklar, engelliler, işçiler vd., fizyolojik veya ekonomik açıdan korunması gereken sınıf veya kişilerin korunması devletin görevidir. Her ne kadar Anayasanın 10. Maddesine göre ayrımcılık yapmak yasak ise de, korunması gereken sınıflara pozitif ayrımcılık yapmanın yasaya uygun olduğu ve Anayasanın amaçladığı, sosyal devlet kavramına ulaşmak için zorunlu bir yol olduğu görülmektedir. Pozitif ayrımcılık uygulanabilecek gruplardan biri de işçi grubudur. Yani başka bir kişiye bağımlı olarak çalışan kişidir. Buradaki bağımlılık çok geniş ölçüde olup, ekonomik bağımlılığı da kapsamaktadır. Ekonomik açıdan daha güçlü olan işverene karşı, işçinin haklarını korumak görevi, genellikle devlete düşmektedir. Devlet de bu görevini yerine getirirken, genelde kanun çıkartma vb. mevzuat yoluna başvurmaktadır. Ancak her türlü ayrıntının mevzuata uyarlanması her zaman mümkün olmamaktadır. Bu durumlarda Yargı organları, mevzuattaki boşluğu içtihat yolu ile doldurmaktadırlar. Bu işlemi yaparken, gene sosyal devlet ve pozitif ayrımcılık prensiplerini göz önüne almaktadırlar. Aşağıda inceleyeceğimiz üzere Yargıtay ımız, işçiyi korumak içgüdüsü ile, işçinin geçim kaynağı olan ücret kavramını genişletmek için çeşitli yollar aramaktadır. Örneğin, sadece ödül niteliğinde verilen ve başarısızlık hallerinde kesilen prim kavramı, şayet yıl içinde çoğunlukla ödenmişse, işçinin her dönem üstün başarı gösterdiği düşünülerek, daimilik gösterdiği gerekçesi ile ücrete dahil edilmiştir. Aynı doğrultuda aşağıda inceleyeceğimiz üzere, işverenin doğrudan ödemediği ve ödenmesi zorunluluğu bulunmayan bahşiş ödemesi de Yargıtay ca ücret kavramına dahil edilmiş ve ücretin esas içeriği ile uyuşmayan bir sonuca varılmıştır. 58

2014/2 2. ÜCRET KAVRAMI 2.1.Genel Olarak Ücret, işçinin bedensel veya düşünsel insan gücüne karşılık işverenin, yapılan sözleşmeye veya yasalara uygun şekilde, temel borcu olarak ödediği bedeldir. Ücret bir alacak hakkı olmayıp, Anayasa da belirtildiği üzere, sosyal bir haktır. 1 Nitekim Anayasanın 55. maddesine göre, Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgari ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da göz önünde bulundurulur. Söz konusu hükümle devlet, adil ücreti gerçekleştirmek amacıyla, emredici hukuk kurallarını koyarak, sosyal devlet niteliğini göstermek istemiştir. Böylece bir iş sözleşmesinde, ücret taban belirlemesiyle işçi lehine bir sınırlama getirilmiştir. 6098 sayılı Borçlar Kanunumuzda, 818 sayılı Borçlar Kanunumuzda olduğu gibi ücrete ilişkin herhangi bir tanım yapılmamıştır. 4857 sayılı İş Kanunumuzun 32. Maddesinde ise genel anlamda bir tanım yapılmıştır. Şöyle ki, Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.. Böylece yapılan bir işin karşılığı olarak, işverenin asıl borcu, dar anlamda belirtilmiştir. Dolayısıyla, ücret ödeme yükümlülüğünün olmadığı bir iş sözleşmesi ilişkisi kabul edilemez. 2 Zira ücret, iş sözleşmesinin, olmazsa olmaz, sine guo non öğesidir. Yani sözleşmenin kurucu unsurudur. 3 2.2.Ücretin Özellikleri: İş Kanununda yapılan bu tanıma göre ücretin özellikleri şu şekildedir: 2.2.1. Ücretin bir iş karşılığında ödenmesi: Ücret hukuka ve ahlaka aykırı olmayan her türlü işe karşılık olarak ödenir. Bu bağlamda, 3308 sayılı Mesleki Eğitim Yasasına göre, çırakların yaptıkları işler de iş kavramına sokularak, çıraklara yaşlarına uygun olarak asgari ücretin %30 undan aşağı olmamak üzere işverenler, ücret ödemekle yükümlü kılınmıştır. 4 1 Sarper Süzek: İş Hukuku, İstanbul, 2005, s.279. 2 Hakkı Mollamahmutoğlu/Muhittin Astarlı: Ankara, 2011, s. 545. 3 Mustafa Kılıçoğlu/ Kemal Şenocak: İş Hukuku Şerhi, İstanbul, 2008, s.480. 4 Murat Demircioğlu: Yargıtay Kararları Işığında Sorularla 4857 sayılı İş Yasası, İstanbul, İstanbul Ticaret Odası Yayınları, 2009, s. 93-94. 59

Emin ZEYTİNOĞLU 2.2.2. Para ile ödenmesi: Yargıtay içtihatlarına göre ücret kavramı, Hizmet sözleşmesinin bir koşulu olup, iş karşılığı kararlaştırılan veya yasalarla belirlenen bir paradır. 5 şeklinde tanımlanmaktadır. Yasal dayanak olarak da, İş Kanunun 32. Maddesinde açıkça para ile ödenen tutar olduğu belirtilmiştir. Maddede eski Kanunda olduğu gibi ücretin Türk parası ile ödenmesi esası aynen korunmakla birlikte, yabancı para ile belirlenmesi ve ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesi olanağı getirilmiştir. 6 2.2.3.Dönemsel olarak ödenmesi: İşçinin, belli aralıklarla ücretini almasını sağlamak amacıyla, hüküm fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödenebileceği, iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresinin bir haftaya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla ücret, ödeme zamanı bakımından, maaş kavramından farklılık göstermiştir. Böylece maaş, aylık ve peşin olarak ödenirken; ücreti, haftalık veya aylık ödeme olanağı ortaya çıkar. 7 2.2.4. Ücretin işveren veya üçüncü kişi tarafından ödenmesi: Ücret, işveren tarafından ödenir. Maddede belirtilen, üçüncü kişilerin ücret ödeme yöntemi, sadece yüzde usulündeki ücretler için geçerlidir. Bahşiş kavramında ayrıntılı ele alınacağı üzere, bahşiş şeklinde yapılan üçüncü kişilerin ödemesi, kanaatimizce ücret kavramı dışındadır. 2.3. Esas Ücret İş Kanunumuzda tanımı yapılan ücret, doktrin ve uygulamada kullanılan çeşitli ifadelerle; çıplak ücret in, kök ücret in, giydirilmemiş ücret in veya esas ücret in karşılığını oluşturmaktadır. 8.Yani, 4857 sayılı Kanunun 37. Maddesinde asıl ücret olarak nitelendirilen, işçiye sağlanan ikramiye, prim, sosyal yardımlar ile diğer ek ödemeler gibi yan çıkarların katılmadığı ücrete, esas ücret denir. 9 5 Emin Zeytinoğlu: Yargıtay ın Ücret Kavramının Genişleyebilmesine Yol Açabilecek Bir Kararının İrdelenmesi İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Hukuk Özel Sayısı, Y.2011/2, s.75-84. 6 4857 sayılı İş Kanunun gerekçesi. RG. 10.6.2003, s.25134. 7 Demircioğlu, s.93. 8 Mollamahmutoğlu, s.545. 9 Murat Demircioğlu/Tankut Centel: İstanbul, İş Hukuku, İstanbul, 1991, s.54. 60

2014/2 Ücret türlerinde zamana göre, parça başına, götürü ve yüzdeye göre ödenen ücretler esas ücret olarak ödenir. Bununla birlikte, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücretleri de esas ücret üzerinden ödenir 10 2.4.Ücret Eklentileri İşçinin asıl ücretinin yanında, kanun veya sözleşme gereğince hak kazandığı tüm menfaatler ücretin eklentilerini oluşturur. 11 Geniş anlamda ücret tanımının içine giren bu eklentiler; ikramiye, prim, komisyon (provizyon) ve kardan pay alma ve jestiyondur. Bu eklerin para şeklinde sağlanmış olması gerekmez. Bu nedenle para ile ölçülebilmesi mümkün ayni ödemeler de (İş K. m. 14/11) kural olarak, asıl ücretin tamamlayıcısıdır 12 İhbar ve kıdem tazminatının hesabında esas ücretin yanında, sözleşmeden ya da yasadan doğan menfaatlerin tümü de dikkate alınır. 2.4.1. İkramiye İşçiye, yılda iki ya da altı arasında değişen, esas ücrete ek olarak, yılbaşı, evlenme, bayram, işyerinin kuruluş yıldönümü gibi özel olaylarla verilen ücrettir. 13 İkramiye kavramına, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmemekle birlikte 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 405. Maddesinde düzenleme alanı bulmuştur. Maddeye göre, işveren, bayram, yılbaşı ve doğum günü gibi belirli günler dolayısıyla işçilerine özel ikramiye verebilir. Ancak işçilerin istem hakları, ikramiye konusunda anlaşmanın veya çalışma şartının ya da işverenin tek taraflı taahhüdünün varlığı hallerinde doğar. 14 10 4857 sayılı İş Kanunu m. 50 ve 57. 11 Nizamettin Aktay/Kadir Arıcı/Kaplan Senyen Tuncay: İş Hukuku, Ankara, 2011, s.105. 12 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 05.02.2002, 2001/20701, 2002/2257 K.; Cevdet Günay: İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara, 2010, s.211. 13 Bu konuda bkz. Turhan Esener: İş Hukuku 3. Bası, Ankara, 1978, s. 170 vd.; Kenan Tunçomağ/Tankut Centel: İş Hukukunun Esasları, 3. Bası, İstanbul, 2003, s. 102-103; Münir Ekonomi: İş Hukuku C. I, Ferdi İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul 1984, s. 133; Can Tuncay: İş Hukukunda Eşit Davranma ilkesi, İstanbul, 1982, s. 202 vd.; Tankut Centel: İş Hukukunda Ücret, İstanbul, 1988, s. 119 vd; Ünal Narmanlıoğlu: İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, 3. Bası, İzmir, 1998 s. 224 vd., Süzek, İş Hukuku, s. 105; Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 550 vd.; Fevzi Demir: Sorularla Bireysel İş Hukuku, Ankara 2006, s. 140-142; karş. Kılıçoğlu, s. 709; Alman Hukuku için bkz. Brox/Rüthers/Hennsler, Arbeitsrecht, Stuttgart, 2011, Rn.116. 14 Hükmün gerekçesi hüküm ile çelişkilidir. Hükmün gerekçesinde kaynak İBK m. 322d de olduğu şekilde, sadece tarafların anlaşması halinde ikramiye talep hakkının 61

Emin ZEYTİNOĞLU Burada önemli olan nokta; işverenin, aynı durumda olan işçilere ikramiye verirken, eşit işlem yapma borcuna aykırı hareket etmemesidir. Ayrıca işçinin sendika üyesi olup olmamasına göre de ikramiye verilmesinde, işçiler arasında ayrım yapılmaz. 15 İkramiye, toplu iş sözleşmesinde veya bireysel iş sözleşmesinde açık veya örtülü olarak kararlaştırılabilir. Bu durumda ikramiye ücretin bir bölümünü oluşturarak, işçi tarafından talep edilebilir. 16 Türk Hukukunda, ilave tediye olarak, doğrudan ikramiye hakkı öngören yasal düzenlemeler vardır. 4 Temmuz 1956 tarihli ve 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkında Kanuna göre, kanunda sayılan kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçilere ücret sistemleri ne olursa olsun, her yıl için bir aylık istihkakları tutarında bir ikramiye ödenir. Aylık istihkakların hesabında esas ücrete dahil edilmeyecek ödemeler dikkate alınmaz. 17 İş sözleşmesi sona eren işçi, başka bir kararlaştırma olmadıkça, çalıştığı süre ile orantılı olarak ikramiyeden yararlanır. 18 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 405. Maddesinin 2. Fıkrasında da açıkça, hizmet sözleşmesi ikramiyenin verildiği tarihten önce sona ermişse, işçinin çalıştığı süreye yansıyan ikramiye bölümünün ödeneceği belirtilmiştir. 2.4.2. Prim İşçiyi mal ve hizmet üretiminde daha istekli hale getirip, verimini arttırmak 19 ve böylece sonuca daha kolay ulaşmak amacıyla işverence, işçiye ödül niteliğinde verilen ek ödemedir. 20 Prim tek başına bir ücret olamayacağı gibi, kişiye özgü olması nedeniyle prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez ve değişkenlik gösterir. Ancak burada, ikramiye de olduğu gibi, dikkat edilmesi gereken, işveren tarafından eşit davranma ilkesine aykırı davranılmamasıdır. doğacağı ifade edilmiştir. Oysa hükümde anlaşma yanında çalışmanın veya çalışma şartlarının ya da işverenin tek taraflı taahhüdünün varlığının da ikramiye talebini sağlayacağını göstermiştir; Mollamahmutoğlu/ Astarlı, s. 553. 15 STSK madde 25/2; Nuri Çelik: İş Hukuku, İstanbul, 2013, s.159. 16 Çelik, s. 158. 17 Mollamahmutoğlu/Astarlı, 552. 18 Y. 9. HD., 5.12.1994E., 1994/13251 K., 1994/17231, Tekstil İşv. D., Nisan 1995 eki; Çelik, s. 159. 19 Y. 9. HD., 03.03.2003 tarih, 2002/16222 E., 2003/2821 K. 20 Y. 9. HD., 04.07.2013 tarih, 2013/6415 E., 2013/20462 K. 62

2014/2 Prim, sözleşmeyle veya toplu iş sözleşmesiyle kararlaştırılabilmesinin yanı sıra tek taraflı olarak işverence de ödenebilir. Bununla birlikte işveren tarafından ödenen primlerin tek taraflı olarak düzenli bir şekilde uygulanmasının işyeri şartı haline gelmesi ve işçiye talep hakkı sağlaması da mümkündür. 21 Ayrıca, prim uygulamasında, işçi aleyhine yapılacak çalışma koşullarındaki değişikliklerin de 4857 sayılı Kanunun 22. Maddesi kapsamında gerçekleştirilmesi gerekir. 22 2.4.3. Komisyon Ücreti (Provizyon) Komisyon 23 iş sözleşmesi ile işverene bağlı olarak çalışan işçinin gördüğü işin sonucunda işverene sağladığı menfaatlerin değeri üzerinden yüzde miktarı ile ödenen bir karşılıktır. 24 Burada işçi, yapılan işin sonucuna göre ücret alacağından, komisyon ücreti akort ücrete benzemektedir. 25 Komisyon ücreti alarak çalışan işçi, işveren ile üçüncü bir kişi arasında kurduğu hukuken geçerli bir işleme aracılık ederek para kazanır ve bu işlemler oranında işçinin ücreti artar. 26 Burada söz konusu olan, işçinin işveren lehine bir işi sonuçlandırmasının karşılığında asıl ücrete ek bir ödeme yapılmasıdır. 27 4857 sayılı İş Kanununda ve 818 sayılı Borçlar Kanununda komisyon ücreti düzenlenmemiştir. Bununla birlikte 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 404. maddesinde, aracılık ücreti başlığı altında, düzenleme yapılmıştır. Buna göre, işçiye belli işlerde aracılık yapması karşılığında işverence bir ücret ödeneceği kararlaştırılmışsa, aracılık yapılan işlemin üçüncü kişi ile geçerli olarak kurulmasıyla işçinin istem hakkı doğar. Ne var ki, kurulan sözleşme, işveren tarafından kusuru olmaksızın ifa edilmezse veya üçüncü kişi borçlarını yerine getirmezse, ücret istemine yönelik hak sona erer. Ancak kısmi ifa halinde, işçi ücrete hak kazanabilir. Bu da ücretten orantılı olarak indirim yapılarak gerçekleşir. Aracılık ücretinin hesabına ilişkin kayıtları tutma yükümlülüğü kural olarak işverende olmakla birlikte, sözleşmeyle işçiye, kendisine ödenecek aracılık 21 Polat Soyer: Ferdi İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, 1997, İstanbul 1999, s. 28; Çelik, s. 157. 22 Y. 9. HD., 22.01.2009 tarih, 2007/34717 E., 2009/638 K. 23 556 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77/4 maddesinde sözü edilen. 24 Kılıçoğlu/Şenocak, s. 487. 25 Çelik, s.160. 26 Demir, s. 199. 27 Ahmet Erol: Türk Hukukunda Ücret ve Ücretin Vergilendirilmesi, İstanbul, 2012, s. 10. 63

Emin ZEYTİNOĞLU ücretinin hesabını tutma yükümlülüğü getirilebilir. Bu durumda, işveren işçiye ücretin muaccel olduğu her dönem için, bu ücrete tabi işlemleri de içeren yazılı hesap vermekle yükümlüdür. Bir uyuşmazlık çıkması halinde de, işveren, işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hakimin atadığı bilirkişiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle ilgili defter ve belgeleri onun incelemesine sunmak zorundadır. 404. Maddeye göre, işçiye hesabın tutulma yetkisi verildiği durumlar bu kuralın dışında tutulmuştur. Nihayet işçinin aracılık ücreti yönünden, sözleşmenin tümü üzerinden hesap edilerek ilk hesap döneminde tek seferde ödeme yapılabilirken, borçların kısım kısım ifa edileceği sözleşmeler ile sigorta sözleşmelerinde, her kısma ilişkin ücret isteminin bu kısma borcun muaccel olmasıyla veya yerine getirilmesiyle doğacağı yazılı olarak kararlaştırılabilir. 28 2.4.4. Kardan Pay alma (Temettü ikramiyesi) Kardan pay alma, işçinin veriminin arttırılması amacıyla işçiye, işyeri ya da işletmenin karının bir bölümünden faydalanması şeklinde ödenen bir ek ücret çeşididir. 29 Bu kardan bazı personeller faydalanabileceği gibi, bütün işçilere de ücretle birlikte karın bir bölümünün dağıtımı sağlanabilir. İş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde bu konuda bir hüküm bulunması veya işverenin kendi takdiri ile bu doğrultuda karar alması durumunda da işçilere kardan pay verilmesi de ücretin bir unsuru olarak kabul edilir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 323. maddesinin ikinci fıkrasını karşılayan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 403. maddesinde de kardan pay alma, işin sonucundan pay alma adı altında düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, sözleşmeyle işçiye ücretle birlikte üretilenden, cirodan ve kardan belli bir pay verilmesinin kararlaştırılabileceği, hesap dönemi sonunda bu payın belirlenmesinde, yasal hükümler veya genellikle kabul edilmiş ticari esasların göz önüne alınacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte, payın hesaplanmasında bir uyuşmazlık meydana geldiği takdirde, işverenin işçiye veya onun yerine bilirkişiye bilgi verme yükümlülüğü olduğu gibi, işverenin işçiye, istemi halinde ayrıca yılsonu kar zarar cetvelini vermek zorunluluğu maddede yer almaktadır. Kardan pay alma, yıllık bilançonun çıkarılmasıyla muacceliyet kazanır. Aksi kararlaştırılmadığı sürece ara bilanço çıkarılarak kardan pay ödemesi talebinde bulunulamaz. Buna karşın, işçinin yıl içerisinde iş akdinin sona ermesi 28 6098 Sayılı Kanun m. 404. 29 Şahin Çil: İş Hukukunda İşçinin Ücreti, Ankara, 2010, s. 388. 64

2014/2 halinde, yılın sonunda hesaplanacak paydan, işçi çalıştığı süre oranında hak kazanır. 30 2.4.5. Jestiyon İş Kanununda, jestiyon adı altında bir ödeme biçimi ve işçilik hakkı düzenlemesi bulunmamakla birlikte, uygulamada, özellikle üst düzey yöneticilerle yapılan sözleşmelerde veya toplu iş sözleşmelerinde, jestiyon ikramiyesi adı altında hüküm konulmakta ve Yargıtay tarafından da kabul edilmektedir. 31 Jestiyon ödemesini şartlarını ve miktarını taraflar karşılıklı olarak belirleyebilmektedir. Ancak herhangi bir hesap yöntemi kararlaştırılmamışsa, işyeri uygulamasına göre jestiyon miktarı belirlenebilir. 32 Her ne kadar jestiyon işverenin inisiyatifinde olan ve kanunda yer almayan bir ödeme şekli olsa da, eşit davranma ilkesine aykırı davranılmaması gerekir. 2.5.Sosyal Ücret Sosyal devlet olmanın yansıması gereği ortaya çıkan, çıplak ücrete eklenen, işçiye yardım amaçlı ek ödemeler, sosyal ücret kapsamındadır. Yasa gereği olduğu gibi sözleşmeyle kararlaştırılarak da işverene böyle bir yükümlülük getirilebilir. Örneğin, hafta tatilinde (İY m.46), ulusal bayram ve tatil günlerinde (İY m. 44), yıllık ücretli izinlerde (İY m. 57) işçiye ödenen ücretler bir iş karşılığı olmaksızın ödenen sosyal ücret türleridir. 33 Hatta Y.9. HD nin 22.1.2010 tarih ve 2009/13227 E.-2010/834 K. sayılı ilamında ve yerleşik ilamlarında belirtildiği üzere, işe iade davası sonucu işverence işe kabul edilmeme halinde ödenen en çok 4 aylık ücret dahi, çalışılmadan ve yasa gereği kazanılan bir miktar olduğundan bu miktarı da sosyal ücret saymak mümkündür. 3. BAHŞİŞ - GÖTÜRÜ ÜCRET KARŞILAŞTIRILMASI 3.1.Kavram Bahşiş, işçinin yerine getirdiği hizmetten memnun kalması nedeniyle müşterinin bir zorunluluk olmaksızın ve arzu ettiği miktarda ödediği paradır. 34 30 Centel, s. 133-134; Çıl, s. 389. 31 Y. 9. HD., 10.05.2005 tarih, 2004/21173E., 2005/16123. 32 Çıl, s. 393. 33 Demircioğlu, s. 93. 34 Süzek, s. 283. 65

Emin ZEYTİNOĞLU Bahşişle, Kanunda yer alan yüzde usulü ödeme kavramı karıştırılmamalıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.01.2011 tarihli kararında yaptığı tanıma göre, Yüzde usulü ücret, otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine denir.. 35 Yüzde usulü ödemede, işveren müşteri ilişkisi, bir istisna sözleşmesi ilişkisi olup yüzdeolarak ödenen miktar ise bu sözleşme çerçevesinde müşterinin yaptığı bir ödemedir. 36 Yüzde usulünde, yüzdelerin toplanıp dağıtılmasından işveren sorumlu iken ve çalışanların ücreti bu toplanan yüzdelere göre belirlenmekteyken, bahşişte işverenin sorumluluğu ve yükümlülüğü söz konusu değildir. Dolayısıyla bahşişten vergi kesilemez. 37 Bundan dolayı SGK primi yatırılmaz. Bahşişin ödenmemesinden sorumlu tutulmaz. 38 Yüzde usulünde ise, tam aksi olarak müşterinin işçi işveren ilişkisinde bir rolü olmamaktadır. 39 Şu kadar ki, müşteriler tarafından bahşiş adı altında işçilere bırakılan paralar işçilere ödeniyor olsa bile, işveren tarafından, işçiye bunları alıkoyma hakkı tanınmadığı durumlarda bahşişten söz edilmez. 40 Bunların yüzde niteliğinde kabul edilmesi gerekir. 41 Bununla birlikte, bahşişin, müşterilerin isteğine bağlı olarak işçiye bıraktıkları para olması dolayısıyla, uygulamada bahşiş olarak ödenen para işçi tarafından alıkonulmaktadır. Buna karşın, yüzde usulünde, alınan ücretlerin toplanmasında ve dağıtılmasında işveren sorumludur. 42 Nihayet, yüzdelerin ödenmesi müşteri için bir zorunluluk oluştururken, bahşiş verilmesi tamamen müşterilerin isteğine bağlıdır. 43 Dolayısıyla bahşişi ayrı bir kavram olarak değerlendirmek gerekir. Zira, bahşiş kanun kapsamındaki ücret çeşitlerinden birinin kapsamına girmediği 35 Y. 9. HD., 28.01.2011 Tarih, 2009/28347 E., 2011/1133 K. 36 Mollamahmutoğlu, s. 372; Kılıçoğlu/Şenocak, II, s. 664. 37 Danıştay 4. Dairesinin, 2005/712 E., 2005/2120 K. sayılı ilamında, Bahşişin, işyerine gelen tüketicinin tercihine ve memnuniyetine bağlı olarak hizmet yaptığı bir ödeme olduğu, Gelir Vergisi Yasası nın 61. Maddesinde ücret sayılan ödemelerden, ücret kapsamı içinde değerlendirilmeyecek olan bahşişin vergi tevkifatı matrahına tarhiyatta isabet görülmemiştir. 38 Ergun İnce: İş Hukuku, İstanbul, 2010, s. 169. 39 Kılıçoğlu/ Şenocak, II, s. 664. 40 Y. 9. HD, 29.03.1990 Tarih, 1990/709 E., 1990/4175 K., Y.9. HD., 24.10.1996 T., 10989/20053. 41 Demircioğlu, s. 102. 42 Süzek, s. 282. 43 Demircioğlu, s. 102. 66

2014/2 gibi hizmet ilişkisine de uygun düşmemektedir. Şöyle ki, bahşiş işveren tarafından verilen bir menfaat olmamakla birlikte sorumluluğu altında da değildir. Zira müşteriler tarafından bahşiş verilmediği takdirde, işçi bunu işverenden talep edemeyecektir. Bu nedenle bahşiş, ücret kavramı dışında olup, genel anlamda bir bağışlama, hediyedir 44. 3.2.Yargıtay Görüşü Yargıtay kararlarında ücretin tanımı şu şekilde yapılmaktadır: ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve nakden ödenen meblağdır. Bu tanıma dayanarak da bahşişin kapsamını belirlenmektedir. Şöyle ki; üçüncü kişiler tarafından bahşiş olarak ödenen para da, ücret anlamındadır denmektedir. 45 Aynı yönde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.5.2008 tarih ve 2008/17096 E. 2008/12749 K. numaralı kararında da iş hukukunda ücret değişik şekillerde ödenebilir. Bu ödeme şekillerinden biri de bahşiş usulüdür. Diğer yandan ücret işveren dışında üçüncü şahıslarca da ödenebilir. şeklinde Yargıtay bahşiş kavramını ücret kavramının içinde değerlendirmiştir. 46 Yargıtay bir başka kararında da, davacı davalıya ait hamamda keseci olarak çalıştığını, işveren tarafından ücret ödenmediğini iddia ederek, 5 yıllık ücret isteğinde bulunmuş, mahkemece, geriye doğru 5 yıl için asgari ücretlerden hesaplanan miktara karar verilmiştir. Ancak davacı işverenden ücret almamakla birlikte müşterilerden bahşiş aldığı anlaşılmaktadır. İş Kanunu`nun 26`ncı maddesine göre genel anlamda ücret, bu kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve nakden ödenen meblağı kapsar. Ona göre, üçüncü kişiler tarafından bahşiş olarak ödenen para da, ücret anlamındadır. O halde yapılacak iş davacının ortalama olarak günde kaç müşteriye kese yaptığının ve böylece gün de dönemlerine göre, ne kadar bahşiş alabileceğini, gerekirse bilirkişi marifetiyle tesbit etmek, bahşiş toplamı, asgari ücretin altında kaldığı anlaşılırsa, aradaki farka karar vermek asgari ücretin altına düşmemesi halinde ise ücret isteğini red etmekten ibarettir. Bu yön üzerinde durulup, gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan 5 yıllık ücrete karar verilmesi doğru değildir. 47 şeklinde açıkça gerekçesini belirtmiştir. 44 Mollamahmutoğlu, s. 554. 45 Y. 9. HD. 24.12.1991 T., 1991/11154 E., 1991/16567 K. 46 Bu yöndeki diğer bazı kararlar ise şunlardır; Y. 9. HD., 26.12.1997 T., E.1997/18481, K.1997/22535; 26.6.2007 T., E.2007/15758 K.2007/20899 sayılı kararları. 47 Y. 9. HD., 29.03.1990 T., 1990/709 E., 1990/4175K. 67

Emin ZEYTİNOĞLU Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin işçilik haklarının hesaplanmasında ücret+bahşiş olarak değerlendirme yapılması gerektiğini açıklayan diğer bir kararında da; Davacı davalılara ait otobüs biletçisi, katip ve kasa sorumlusu gibi işlerde çalışmaktadır. Niteliği itibariyle işyerinde yüzde usulü ile çalışma söz konusu değildir. Sadece kendisine işveren tarafından belirli miktardaki aylık ücret ödemesi dışında otobüs sahipleri tarafından bahşiş verilmektedir. Bu yön davalı tarafından da kabul edilmektedir. Genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve nakden ödenen meblağı kapsar. Olayda otobüs şoförleri tarafından verilen bahşişler sadece fazla mesainin yapıldığı sürede değil, aslından günlük normal mesai süresinde çalışma halinde yapılan bir ödeme olduğuna göre, işveren tarafından ödenen para ile otobüs sahipleri tarafından verilen bahşişlerin toplamı İş Kanunundaki ücreti oluşturur. Böyle olunca işçilik haklarının hesaplanmasında (ücret+bahşiş) toplamının nazara alınması gerekir. 48 Yargıtay ın yerleşik içtihatlarında görüldüğü üzere, bahşiş kavramı, Yasada açıkça değinilmemekle beraber İş Kanununun 32. maddesindeki ücret tanımında yer alan Üçüncü kişiler tarafından ödenmesine dayanılarak, ücretin farklı bir ödeme şekli olarak kabul edilmiştir. Hukukumuz bu açıdan Alman Hukukundan farklıdır. Alman Hukukunun bu konudaki düzenlemesi olan Gewerbeordnung (Sanayi kuruluşları düzenlemesi) 107. Maddesine göre bahşiş açıkça ücretin içine dâhil edilmiştir. Dolayısıyla işçinin talep hakkı yasal bir düzene oturtulmuş olup 49 işçi tarafından talep edilebilirliği sağlayan bir hukuki dayanağa sahiptir. Buna karşılık ülkemizde yasal düzenleme bulunmadığından Yargıtay ca, yüzde usulü ile aynı yasal düzenleme içinde ele alınmaktadır. Ancak, Almanya da da son senelerdeki düzenlemeler, ticari işletmenin korunmasını ön plana almaktadır. Ticari işletmenin devamlılığı ve düzenliliği, çalışanların iş güvencesini sağlayacağından, dolaylı olarak işçinin lehine sonuçlar doğuracaktır. Bu nedenle Yargıtay ın da, iş ilişkilerine daha geniş çerçeveden bakması gerektiği kanısındayım. Doktrinde büyük bir çoğunluk, işverenin kontrolü altında olmadan doğrudan doğruya işçilere bırakılan bahşişlerden dolayı işverenin herhangi bir sorumluluğu olmadığı görüşündedir. 50 48 Y. 9. HD. 26.06.1989 T. 1989/03075E., 1989/06034 K. 49 Günter Schaub: Arbeitsrechts von A-Z, München. 2009, s. 742. 50 Can Tuncay: Yüzde Usulü Ücret, 15.Yıl Armağanı, İstanbul, 1991, 288 vd; Çelik, 2013, s. 155. 68

4.GÖRÜŞÜMÜZ 2014/2 Yukarıda belirtildiği üzere, klasik anlamda ücret, iş sözleşmesinin temel unsurlarından birisi olan ve çalışmanın karşılığı olan bir bedeldir. Ancak burada ücret kavramını dar anlamda değil, bütün sonuçları ile ele almak gerekmektedir. İş sözleşmesi gereği, emeğini işverene sunan çalışanın karşılığı olan bedeli yani ücretini istemesi en doğal hakkıdır. Ancak, işverenin ödemediği ve yasa gereği ödeme imkanı bulunan üçüncü kişilerin ödemekle yükümlü bulunmadıkları ücret olan bahşişin verilmesinden işvereni sorumlu tutmak hukuki kurallara uygun mudur? Yani, bir müşteri, bahşiş vermeden gittiğinde, o güne kadar başka müşteriler bahşiş verdiği için, bu sorumluluğu işverene yüklemek mümkün müdür? Bu konuda görüşüm, doktrindeki çoğunluk görüşü doğrultusunda Yargıtay la ayrılmaktadır. Müşterinin kendiliğinden, işçiye bıraktığı bahşişler bağış niteliğindedir. Kural olarak işverenin sözü edilen bahşişler üzerinde bir tasarruf hakkı yoktur. Ancak, bahşişlerin belli bir yerde toplanması ve daha sonra işveren tarafından işçilere dağıtılması şeklinde bir uygulama içine girilmişse, işverenin İş Kanununun 51. Maddesinde öngörülen yükümlülükleri de bu noktada devreye girmelidir. 51 Uygulamada, bazı işyerlerinde ücretin, daha sonra çalışanlara paylaştırılmak üzere toplandığı ve bunun müşterilerce de bilindiği görülmektedir. Ancak bu türlü genel bir uygulama yoksa ve tamamen müşteri ile çalışan arasında memnuniyet karşılığı verilen bağışlardan işverenin sorumlu olması genel hukuk prensiplerine uymamaktadır. Burada Yargıtay, pozitif ayrımcılık kurallarını bir adım ileri götürüp, bağış ilişkisinin dışında üçüncü kişi olarak kalan işvereni sorumlu tutmaktadır. Sosyal devlet her ne kadar ekonomik açıdan gerekli durumlarda, topluma ve ihtiyacı olanlara yardımı öngörmekte ise de, devletin kendi sorumluluk alanında kalan bir konuyu işverene yüklemesi ve işverenin kişisel olarak etki alanında bulunmayan bahşişten tazminat ve yıllık izin ücreti hesabında 52 sorumlu tutulmasının yerinde olmadığı görüşündeyim. 5. SONUÇ Yargıtay tarafından benimsenen bahşiş kavramı ile yüzde usulünün esasen farklı olduğunun kabul edilmesi gerekir. Zira yüzde usulü kanuni bir ücret ödeme şekli olup, yüzdelerden toplanan paraların hangi usul ve esasa göre çalışan işçilere dağıtılacağı, 51. Madde doğrultusunda çıkarılan Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik te 53 gös- 51 Çıl, s.397. 52 Y.9. HD., 26.6.1989 T. ve 1989/3075 E.-6034 K. 53 RG. 26.2.2004/25387. 69

Emin ZEYTİNOĞLU terilmektedir. Bahşiş deyimi ise bahşiş kanuni bir hak ve mükellefiyet olamayacağı gerekçesi ile kanundan çıkarılmıştır. 54 Ancak Yargıtay, yasama organının vardığı sonucun dışında ve yasal bir dayanağı olmaksızın bahşiş kavramını ücret kavramına dâhil etmiştir. Ücretin tanımı açısından da bahşişi değerlendirdiğimizde, bahşiş, işverenin hiçbir sorumluluğu ve kontrolü olmaksızın, müşteriler tarafından verilmesi dolayısıyla, işçinin işverenden talep etme hakkını ortadan kaldırmaktadır. Talep hakkının olmaması da, hizmet ilişkisine ve ücret kavramına ters düşmektedir. Sonuç olarak, bahşişin kanuni hiçbir hak ve sorumluluk doğurmaması nedeniyle, ücret kavramından çıkarılması ve yüzde usulü ücret ile arasındaki farkın hakkaniyet ve hayatın gerçeklerine uygun olarak düzenlenmesi veya yasal bir düzende ele aşınması gerekmektedir. Zira şekil itibariyle bağışlama usulüne benzer bir ilişkiden dolayı, açılan tazminat davalarında vd. işverenin sorumlu tutulmasının bugünkü yasal düzernlemeler karşısında hakkaniyete aykırı olduğu görüşündeyim. KAYNAKLAR AKTAY, Nizamettin/ ARICI, Kadir SENYEN/KAPLAN, Tuncay, İş Hukuku, Ankara, 2011. BROX, RÜTHERS, HENSSLER, Arbeitsrecht, Stuttgart, 2011. CENTEL, Tankut, İş Hukukunda Ücret, İstanbul, 1988. ÇELİK, Nuri, İş Hukuku, İstanbul, 2013. ÇİL, Şahin, İş Hukukunda İşçinin Ücreti, Ankara, 2010. DEMİR, Fevzi, Sorularla Bireysel İş Hukuku, Ankara, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2006. DEMİRCİOĞLU, Murat/ CENTEL, Tankut, İş Hukuku, İstanbul, 1991. DEMİRCİOĞLU, Murat Yargıtay Kararları Işığında 4857 Sayılı İş Yasası, İstanbul, İstanbul Ticaret Odası Yayınları, 2009. EKONOMİ, Münir, İş Hukuku C.I, Ferdi İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul 1984 EROL, Ahmet, Türk Hukukunda Ücret ve Ücretin Vergilendirilmesi, İstanbul, İSMMMO, 2012. 54 İş Kanunu (931) Tasarısı, Gerekçe, D. 1, Toplantı 3, No.89,7; Çelik, s. 156. 70

2014/2 ESENER,Turhan, İş Hukuku 3. Bası, Ankara, 1978. GÜNAY, Cevdet, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara, 2010. İNCE, Ergun, İş Hukuku, İstanbul, 2010. KILIÇOĞLU, Mustafa/ŞENOCAK, Kemal, İş Hukuku Şerhi, İstanbul, 2008. MOLLAMAHMUTOĞLU, Hakkı/ASTARLI, Muhittin, İş Hukuku, Ankara, 2011. NARMANLIOĞLU, Ünal İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, 3. Bası, İzmir, 1998. SOYER, Polat,, Ferdi İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, İstanbul, 1999. SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, İstanbul, 2005. SCHAUB, Günter, Arbeitsrechts von A-Z, München, 2009. TUNCAY, Can, İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul, 1982. TUNCAY, Can, Yüzde Usulü Ücret, 15.Yıl Armağanı, İstanbul, 1991. TUNÇOMAĞ Kenan/CENTEL Tankut, İş Hukukunun Esasları, 3. Bası, İstanbul, 2003. ZEYTİNOĞLU, Emin, Yargıtay ın Ücret Kavramının Genişleyebilmesine Yol Açabilecek Bir Kararının İrdelenmesi İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Hukuk Sayısı, 2011/2, s. 75-84. Çimento İşveren Dergisi, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 03.03.2003 tarih, 2002/16222 E., 2003/2821 K, sayı 3, cilt 17, Mayıs 2003. www.kararevi.com, Erişim tarihi, 20.10.2013, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 10.05.2005 tarih, 2004/21173E., 2005/16123K. www.kararevi.com, Erişim tarihi, 03.11.2003, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 29.03.1990, 1990/709 E., 1990/4175K. eminzeytinoglu@gmail.com 71