Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Görevlisi, altinok@bilkent.edu.tr

Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Görevlisi, altinok@bilkent.edu.tr

1 Gürzumar, O. B.: Franchise sözleşmeleri ve bu sözleşmelerin temelini oluşturan sistem lerin hukuken korunması, İstanbul 1995, s. 10; Benzer şekilde bkz. Kırca, Ç.: Franchise sözleşmesi, Ankara 1997, s. 19; Tercier, P./ Favre, P. G.: Les contrats spéciaux, Genève-Zurich-Bâle 2009, s.

209, n. 8011; Müller, C.: Contrats de droit suisse, Berne 2012, s. 636, n. 3034. Buna kar şılık franchise sözleşmesinin, franchise verenin fikri ve sınai haklarının kullanımının devrini konu edinen ve onun, işletme faaliyeti sırasında franchise alanı destekleme borcu altına girdiği bir lisanslar demeti olduğu; bu sözleşmenin esas itibariyle bir dağıtım sistemi olmamakla birlikte, bazen bu unsuru da bünyesinde barındırabileceği yönünde bkz. De Haller, T.: Le contrat de franchise en droit suisse, Lausanne 1978, s. 55 vd. 2 Gürzumar, s. 11 vd.; Kırca ise franchise sözleşmesi ile franchise verenin franchise alana sunduğu pazarlama ilkelerini, fikri ve sınai hakların kullanımını ve franchise alanı kendi organizasyonuna dahil etme yükümlülüğünü franchise sistemi veya franchise paketi adı altında ele almakta ve bu paketi sözleşmenin esaslı unsurlarından biri olarak değerlendirmektedir: bkz. Kırca, s. 25 vd. 3 Kırca, s. 24; Gürzumar, s. 23; De Haller, s. 31 vd. 4 Kırca, s. 25. 5 Kırca, s. 25. 6 Gürzumar, s. 13. 7 Kırca, s. 25; Benzer şekilde bkz. Tercier/ Favre, s. 1209, n. 8013.

8 Gürzumar, s. 7; Kırca, s. 24 vd.; Tercier/ Favre, s. 1209 vd., n. 8018; Pichonnaz, P.: Le contrat de franchise: état de son évolution, La pratique contractuelle 3, Genève-Zurich-Bâle 2012, s. 47. 9 Amstutz, M. / Morin, A./ Schluep, W. R.: Basler Kommentar Art. 1-529 OR Obligationenrecht I, Basel 2011, Einl. vor Art. 184 ff., n. 129; Pichonnaz, s. 47 ve s. 65; Tercier/ Favre, s. 1210 vd., n. 8024. 10 Gürzumar, s. 7; Kırca, s. 27 vd. 11 Kırca, s. 28. 12 Bu çalışmada yer almayan diğer ayrımlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Gürzumar, s. 3 vd., özellikle s. 4, dipnot 29; Kırca, s. 40 vd. 13 Amstutz/ Morin/ Schluep, BaK OR I, Einl. vor Art. 184 ff., n. 132; Kırca, s. 36. 14 Amstutz/ Morin/ Schluep, BaK OR I, Einl. vor Art. 184 ff, n. 132.

15 Kırca, s. 37, dipnot 189, 193 ve 194 de sayılan yazarlar. 16 Kırca, s. 37 vd.; Gürzumar, s. 1 vd. 17 Gürzumar, s. 2. 18 Gürzumar, s. 3 vd.; Kırca, s. 38 vd.; Müller, s. 638, n. 3040. Daha farklı bir ayrım için bkz. Tercier/ Favre, s. 1211, n. 8026: Yazarlar, üretim franchisingi, dağıtım franchisingi ve hizmet franchisingi şeklinde üçlü bir ayrım yapmaktadırlar. 19 Kırca, s. 38. 20 Kırca, s. 39 vd.

21 Gürzumar, s. 4. 22 Kırca, s. 40. 23 4A_148/2011, c. 4; ATF 134 I 303, c. 3,3. 24 Martinek, M.: Franchising. Grundlagen der zivil- und wettbewerbsrechtlichen Behandlung der vertikalen Gruppenkooperation beim Absatz von Waren und Dienstleistungen, Heidelberg 1987, s. 247; Gürzumar, O. B.: Der Franchisevertrag unter besonderer Berücksichtigung der immaterielgüterrechtlichen Schutzprobleme, Bern 1991, s. 20; Kırca, s. 43. 25 Martinek, s. 159; Kırca, s. 43. 26 Martinek, s. 247; Kırca, s. 43. 27 Martinek, s. 159.

28 Martinek, s. 251; Gürzumar, Franchisevertrag, s. 20, Kırca, s. 44. 29 Martinek, s. 251. 30 Martinek, s. 390 vd.; Gürzumar, Franchisevertrag, s. 20. 31 Martinek, s. 411; Gürzumar, Franchisevertrag, s. 21, Kırca, s. 44. 32 Bkz. yukarıda dipnot 14 de anılan kararlar. 33 Altınok Ormancı, P.: Sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshi, İstanbul 2011, s. 13; Venturi Zen-Ruffinen, M. N.: La résiliation pour justes motifs des contrats de durée, Zurich-Bâle-Genève 2007, s. 18 vd. Aynı kriteri benimseyen İsviçre Federal Mahkemesi kararı için bkz. ATF 128 III

428, JdT 2005 I 284, s. 287 vd. Sürekliliğin tespitinde benimsenen farklı kriterler için bkz. Altınok Ormancı, s. 9 vd. 34 Gürzumar, s. 12 vd. 35 İsviçre hukukunda bu husustaki tartışmalar için bkz. Pichonnaz, s. 44 vd, özellikle dipnot 15. 36 Aynı yönde bkz. Altınok Ormancı, s. 63. 37 Gürzumar, s. 26 ve dipnot 166 da anılan yazarlar; Kırca, s. 20 vd.; De Haller, s. 33; Engel, P. / Thévénaz, A.: Le contrat de franchise, Les contrats de distribution, Publication CEDIDAC n. 38, Lausanne 1998, s. 77; Tercier/ Favre, s. 1216, n. 8053; Pichonnaz, s. 58; Müller, s. 638, n. 3042; Kapancı, K. B.: Franchise sözleşmesinin sona ermesi ve bunun hukuki sonuçları, Prof. Dr. Rona Serozan a Armağan, c. II, İstanbul 2010, s. 1031.

38 Barlas, N.: Çerçeve sözleşme kavramı ve çerçeve sözleşmelerin özellikleri, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu na Armağan, İstanbul 2001, s. 808 vd. 39 Martinek, s. 257 vd.; Gürzumar, s. 28; Kırca, s. 22; Amstutz/ Morin/ Schluep, BaK OR I, Einl. vor Art. 184 ff., n. 138. Aksi görüşte bkz. Kapancı, s. 1032 vd. 40 Franchise sözleşmesinin karma sözleşme olduğu görüşünde: Martinek, s. 294 vd.; Gürzumar, s. 20 vd.; Amstutz/ Morin/ Schluep, BaK OR I, Einl. vor Art. 184 ff., n. 133; Kırca, s. 61; sui generis sözleşme olduğu görüşünde bkz. Gümüş, A.: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, c. I, İstanbul 2012, s. 11; De Haller, s. 60 vd.; Kırca, s. 60, dipnot 321 de sayılan yazarlar. Buna karşılık, bu tartışmalara hiç girmeden, franchise sözleşmesini sadece isimsiz bir sözleşme olarak nitelendiren yazarlar için bkz. Tercier/ Favre, s. 1210, n. 8021; Müller, s. 638, n. 3042. 41 Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2008, c. I/1, s. 13; Yavuz, C./Acar, F./Özen, B.: Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), İstanbul 2012, s. 11; Gümüş, s. 10 vd.

42 Kuntalp, E., Karışık muhtevalı akit, Ankara 1971, s. 82 ve s. 102: Sui generis akit, hiçbir şekilde kanuni akit tiplerine ait asli bir edim borcunu ihtiva etmez. Ondan doğan edim borçları, daima kanunun öngörmediği, yeni borçlardır. Aynı yönde bkz. Kırca, s. 53; Gürzumar, s. 20, dipnot 126. 43 Tercier/ Favre, s. 1210, n. 8021; Kırca, s. 61 ve s. 68; Gürzumar, s. 20 vd. 44 Amstutz/ Morin/ Schluep, BaK OR I, Einl. Vor Art. 184 ff., n. 133. 45 Gürzumar, s. 21; Amstutz/ Morin/ Schluep, BaK OR I, Einl. Vor Art. 184 ff., n. 139; De Haller, s. 60. Ancak De Haller, franchise sözleşmesini bir pazarlama veya sürüm sistemi olarak görmemekte; bu sözleşmenin bir lisanslar bütünü olduğunu ileri sürmektedir: bkz. anılan yazar, s.33 vd. Bu nedenle franchise sözleşmesinin, lisans sözleşmesinin eksiksiz, en yetkin (la forme la plus achevée) şekli olduğunu ileri sürmektedir: bkz. s. 60. 46 Amstutz/ Morin/ Schluep, BaK OR I, Einl. Vor Art. 184 ff., n. 133; Gürzumar, s.21; Kırca, s. 64 vd. 47 Amstutz/ Morin/ Schluep, BaK OR I, Einl. Vor Art. 184 ff., n. 133. 48 Gürzumar, s. 22. 49 Gürzumar, s. 22; Aynı yönde bkz. Kırca, s. 76.

50 Gürzumar, s. 21 vd.; Tercier/ Favre, s. 1210, n. 8021. 51 Tercier/ Favre, s. 1210, n. 8021; Bir franchise sözleşmesinde kira sözleşmesine ait unsurlardan söz edebilmek için, bir taşınmazın veya işletmenin donanımı için gereken araçların veya işletmenin tamamının franchise veren tarafından franchise alana kiralanmasının gerekli olduğu; bu unsurun bulunmadığı franchise sözleşmelerinde kira sözleşmesine ait unsurdan bahsedilemeyeceği yönünde bkz. Kırca, s. 63. Buna karşılık Kırca, franchise sözleşmesinde adi ortaklık sözleşmesine ilişkin bir unsurun varlığını kabul etmemektedir: bkz. s. 67 vd. 52 Pichonnaz, s. 52; Kırca, s. 63. 53 ATF 118 II 157, JdT 1993 I 648: Karardan yola çıkarak, Federal Mahkemenin isimsiz sözleşmelere hangi hukuk kurallarının uygulanacağı konusunda soğurma teorisini, yani, isimsiz bir sözleşmede hangi sözleşme tipine ait unsurlar ağırlıklı ise, o sözleşmeye ait y asal hükümlerin, isimsiz sözleşmenin tamamına uygulanması gerektiği görüşünü benimsediğini söylemek mümkündür.

54 Gürzumar, s. 24 vd.; Benzer yönde bkz. Amstutz/ Morin/ Schluep, BaK OR I, Einl. Vor Art. 184 ff., n. 134; Kırca, s. 90 vd. 55 Amstutz/ Morin/ Schluep, BaK OR I, Einl. Vor Art. 184 ff., n. 134; Gürzumar, s. 22; Kırca, s. 99. 56 Bkz. yukarıda I, 2, C. 57 Amstutz/ Morin/ Schluep, BaK OR I, Einl. Vor Art. 184 ff., n. 134; Aynı yönde bkz. Kırca, s. 67.

58 Kırca, s. 67 vd. 59 Gauch, P.: System der Beendigung von Dauerverträgen, Fribourg 1968, s. 26; Altınok Ormancı, s. 84 vd.

60 Gauch, s. 37 vd.; Seliçi, Ö.: Borçlar Kanunu na Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul 1976, s. 132; Altınok Ormancı, s. 90 vd. 61 Seliçi, s. 256; Altınok Ormancı, s. 93 vd. 62 Gauch, s. 173; Altınok Ormancı, s. 94. 63 Bu hususta daha ayrıntılı bilgi için bkz. Venturi Zen-Ruffinen, s. 133 vd.; Altınok Ormancı, s. 133 vd. ile dipnot 372 vd.nda sayılan yazarlar. 64 Bkz. yukarıda I, 3, C.

65 Amstutz/ Morin/ Schluep, BaK OR I, Einl. Vor Art. 184 ff., n. 134. 66 Gürzumar, s. 23. Gürzumar a göre franchise alanın iş görme borcu kural olarak vekalet benzeri bir öge olarak ortaya çıkmaktadır. Buna karşılık İsviçre Federal Mahkemesi, 4A_148/2011 kararında, temyiz edenin iddialarının aksine, bir franchise sözleşmesinin kural olarak tâbiyet franchisingi olarak ortaya çıkacağı ve bu nedenle ortaklık franchisinginin ancak istisnai hallerde kabul edilebileceği yönünde bir kuralın var olmadığını ifade ederek, her somut olayda taraflar arasındaki tâbiyet ilişkisinin incelenerek, hizmet veya acentelik sözleşmesindeki koruyucu hükümlerin kıyasen uygulanmasının yerinde olup olmayacağını değerlendirmek gerektiğini belirtmektedir: bkz. c. 4.3.2.2. 67 Gürzumar, s. 23 ve dipnot 142 de sayılan yazarlar. 68 Pichonnaz, s. 55. 69 Gürzumar, s. 23 vd.; Kırca, s. 65; aynı yönde bkz. İsviçre Federal Mahkemesinin 4A_148/2011 kararı, c.4.4.

70 Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. Altınok Ormancı, s. 223 vd. İsviçre Borçlar Kanunu da, md. 337c ve 337d de aynı yönde düzenlemeler içermektedir. 71 Altınok Ormancı, s. 220 vd. 72 Vulliety, J. P.: Résiliation extraordinaire injustifiée d une concession de vente en droit suisse: poursuite ou fin du contrat?, La Semaine Judiciaire 2003, vol. II, s. 105. Buna göre, işçinin ücreti sabit iken, acenteninki faaliyetinin sonucuna göre değişkenlik gösterdiğinden, bu durum haksız feshin geçerliliği kabul edildiği takdirde, acentenin ücretinin hesaplanmasını zorlaştıracaktır. 73 Venturi Zen-Ruffinen, s. 395. 74 Cherpillod, I.: La fin des contrats de distribution, Les accords de distribution, Lausanne 2005, n. 36; Venturi Zen-Ruffinen, s. 403 vd.; Vulliety, s. 106 vd. Buna karşılık aksi yönde bkz. Marchand, S.: Le juge face a la résiliation douteuse d un contrat de distribution exclusive, L évolution récente du droit des obligations, Lausanne 2004, s. 97 vd.