T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU ŞİKAYET NO :04.2013.1633 KARAR TARİHİ:20/02/2014 RET KARARI ŞİKAYETÇİ : K.M ŞİKAYET EDİLEN İDARE : ŞİKAYETİN KONUSU : Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. Genel Müdürlüğü Halaskargazi Cad. No:351 Kat:2 Şişli/İSTANBUL Şikayetçi, Vakıflar Bankasında kredi kullanan Ş.Y'ye kefil olduğu ve adı geçen kişinin borcu ödemediğinden kendisinin borcu ödemek zorunda kaldığı bu nedenle mağdur olması hakkındadır. ŞİKAYET BAŞVURU TARİHİ : 21.08.2013 I. USÛL A. Şikayet Başvuru Süreci 1) Şikayet başvurusu, Kurumumuza posta yolu ile gönderilen ve ve 21/08/2013 tarih ve nosu ile kayıt altına alınan, gerçek kişiler için şikayet başvuru formu vasıtasıyla yapılmıştır. Şikayet başvurusunun karara bağlanması için 28/3/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41/1 a maddesi ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, şikayetin incelenmesine ve araştırmasına geçilmiş, 04.2013.1633 şikayet nolu Ret önerisiyle Kamu Başdenetçisine sunulmuştur. B. Ön İnceleme Süreci 2) Yapılan ön inceleme neticesinde, şikayetin inceleme ve araştırmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir. II. OLAY VE OLGULAR A. Şikayetçinin Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları 3) Şikayetçi, BOTAŞ'ta görevli Ş.Y'a Vakıflar Bankasından kullandığı kredi için kefil olduğunu, bir süre sonra arkadaşının kurumdan emekli olarak kredi borcunu ödemediğini, kefil olduğundan dolayı borcun kendisinden tahsil edildiğini ancak asıl borçlu olan Ş.Y'ın maddi durumunun iyi olduğunu, kahvehane işlettiği ve kendisine ait evi olduğunu iddia etmekte; bu nedenle kredi borcunun asıl borçludan tahsil edilmesini, ödediği tutarın ise tarafına iade edilmesi yönünde tavsiye kararı verilmesini talep etmektedir.
B. İdarenin Şikayete İlişkin Açıklamaları 4) Şikayet konusuyla ilgili Vakıflar Bankası T.A.O. Genel Müdürlüğüne gönderilen bilgi ve belge istemeyazısına cevaben bilgi ve belgeler gönderilmiştir. Söz konusu bilgi ve belgelerin tetkikinden, 22.09.2010 tarihinde Ş.Y adlı şahıs tarafından Türkiye Vakıflar Bankasından kullanılan 20.500 TL tüketici kredisinin vadesinde ödenmemesi sonucunda ihtarname keşide edilerek borçluların temerrüde düşürüldüğü ve asıl borçlu ile kefil olan şikayetçi hakkında Bankanın alacağının tahsilini teminen ilamsız icra takibine başlanıldığı; ancak asıl borçludan tahsili sağlanmaya çalışıldığı ancak borçlu adına kayıtlı herhangi bir menkul ve gayrimenkul malvarlığına rastlanılmadığı, diğer bir ifade ile malvarlığı tespitinin yapılamadığı anlaşılmıştır. 5) Şikayetçinin ilgili bankaya başvurarak mevzuattaki kefalet hükümleri çerçevesinde borcunu ödemeyi istemesi üzerine, borcun yapılandırıldığı ve 20.09.2013 tarihinde de borcun tamamının şikayetçi tarafından ödenerek dosya borcunun kapatıldığı; banka olarak kefile karşı haciz işlemleri yürütmedikleri, kefilin kendi isteği ile borcu kapattığı, ihtirazi kayıt koymaksızın ödeme yaptığı hatta anılan icra işlemine karşı itiraz ve dava yoluna başvurmadığı; bu sebeple kurumu başvurmakla herhangi bir menfaatinin bulunmadığından şikayetin reddi gerektiği ifade edilmiştir. C. Olaylar 6) Şikayet konusuyla ilgili bilgi ve belgelerin tetkikinden; şikayetçinin, Ş.Y'ın Vakıflar Bankasından kullandığı kredi için müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak 22.09.2010 tarihli tüketici kredisine ilişkin borçlanma ve rehin sözleşmesini imzaladığı, asıl borçlunun krediyi vadesinde ödemediği, bu sebeple asıl borçlu ve kefil için Bankanın asıl borçlu ve kefile alacağın tahsili için Beyoğlu 35. Noterliği'nin 09.03.2012 tarih ve 11718 yevmiye nolu ihtarname gönderdiği, borçlular ihtarname ile temerrüde düştüğünden 06.04.2012 tarihinde İstanbul 13. İcra Müdürlüğü'nün E:2012/6261 sayılı dosyası ile asıl borçlu ve kefil hakkında ilamsız icra takibine başlanıldığı, ancak semeresiz kaldığı bu nedenle Borçlar Kanununun kefalete ilişkin hükümleri çerçevesinde kefil olan şikayetçi ile anlaşma yoluna gidildiği ve borcun yapılandırılarak kendisinden tahsil edildiği anlaşılmaktadır. 7) Şikayetçi borcun asıl borçlusunun maddi durumunun iyi olduğunu iddia ederek asıl borçludan borcun tahsil edilerek kendisinin yaptığı ödemenin tarafına iade edilmesini talep etmektedir. D. Kamu Denetçisi A. Cengiz Makas'ın İnceleme ve Araştırma Bulguları 8) İncelemesi yapılan 04.2013.1633 sayılı dosya ile ilgili olarak Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. Genel Müdürlüğünden; K.M'ın, Ş.Y adlı şahsa kefil olduğunu gösteren krediye ilişkin sözleşmenin aslı gibidir onaylı bir örneği, Borcun asıl borçlusundan tahsil edilmeme nedenlerinin açıklaması, Adı geçen şikâyetçiye kefilliğinden dolayı icra takibi başlatılmadan önce asıl borçluya icra takibi yapılıp yapılmadığı bilgisi ile icra takibi yapıldı ise bu takibin sonucuna ait belgelerinin aslı gibidir onaylı bir örneği, Kefil olan şikayetçiden borcun tahsil edilen kısımlarının dökümü ve bu tahsilatın dayandığı mevzuat hükümlerinin açıklanması, Konuyla ilgili olarak, şikayetçiyle ilgili idare arasında yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlık olup olmadığı bilgisi,
Konu ile ilgili olarak şikâyetçi ile Bankanız arasında yapılan diğer yazışmaların aslı gibidir onaylı birer örneği istenilmiştir. Şikayet konusuyla ilgili bu bilgi ve belgelerin birer örnekleri ilgili Banka tarafından gönderilmiştir. III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE A. İlgili Mevzuat 9) 6098 sayılı Borçlar Kanununun "Kefalet Sözleşmesi" başlıklı 581. maddesinde: "Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir." tanımına yer verilmiştir. 10)Aynı Kanunun "Asıl borç" başlıklı 582. Maddesinde: "Kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir. Ancak, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir. Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur. Aynı kural, borçlu yönünden zamanaşımına uğramış bir borca kefil olan kişi hakkında da uygulanır. Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez." hükmü yer almıştır. 11)Aynı Kanunun 583 üncü maddesinde: "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." hükmüne yer verilmiştir. 12)"Müteselsil Kefalet" başlıklı 586'ncı maddesinde: "Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması veya borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması gerekir. 13)Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hakim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi yada konkordato mehli verilmesi hallerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir." düzenlemesi bulunmaktadır. Borçlar Kanunun kefil ile alacaklı arasındaki sorumluluğu düzenleyen 589. maddesinde, Kefilin, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktara kadar sorumlu olacağı düzenlenmiştir. 14)Kefilin takibini düzenleyen 590. maddesinde :"Borçlunun iflası sebebiyle asıl borç daha önce muaccel olsa bile, belirlenen vadeden önce kefile karşı takibat yapılamaz. Bütün kefalet türlerinde kefil, ayni güvence karşılığında hâkimden, mevcut rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir." hükmü yer alır. 15)Borçlar Kanunun "Kefilin Rücu" hakkı başlıklı 596. maddesinde, Kefilin, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olacağı ve bu hakları asıl borç muaccel olunca kullanabileceği düzenlenmiştir. 16)Aynı Kanunun "Sona erme" başlıklı 598. maddesinde, hangi sebeple olursa olsun, asıl borç sona erince, kefilin de borcundan kurtulacağı amir hükmüne yer verilmiştir. B. Kamu Denetçisi A. Cengiz Makas'ın Kamu Başdenetçisine Önerisi
17) Vakıflar Bankasının borcu müteselsil kefil ve müşterek borçlu olan şikayetçiden tahsil etmesinin hukuka uygun olduğu vurgulanarak şikayetin reddi yönünde karar verilmesi önerilmiştir. C. Hukuka Uygunluk Yönünden Değerlendirme ve Gerekçe 18) TBK'nın 581. maddesine göre "Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak so rumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir". Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir. 19) Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir. Borçlunun borcunu alacaklıya ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenen kefilin sorumluluğu sınırsız değildir. TBK md. 589'da kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğunun kapsamı belirtilmiştir. Kefilin azami miktar ile sorumlu olduğu ve kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için kefilin sorumlu olduğu azami miktarın kefalet sözleşmesinde açıkça gösterilmesi zorunlu olduğu belirtilmiştir. 20)Müteselsil kefelet ise, kefilin müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmesi halinde söz konusu olur. 21)Müteselsil kefalette alacaklı borçlu hakkında her hangi bir takibata başlamadan direk kefili takip edebilmektedir. Fakat alacaklının artık müteselsil kefalette dahi direk kefili gitmesi için, borçlunun ifada gecikmesi ve borçluya çekilen ihtarın sonuçsuz kalması veya borçlunun açıkça ödeme güçlüğü içinde olması gerekmektedir. 22)Uyuşmazlıkta, şikayetçinin, Ş.Y'ın Vakıflar Bankasından kullandığı kredi için müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak 22.09.2010 tarihli tüketici kredisine ilişkin borçlanma ve rehin sözleşmesini imzaladığı, asıl borçlunun krediyi vadesinde ödemediği, bu sebeple asıl borçlu ve kefil için Bankanın asıl borçlu ve kefile alacağın tahsili için Beyoğlu 35. Noterliği'nin 09.03.2012 tarih ve 11718 yevmiye nolu ihtarname gönderdiği, borçlular ihtarname ile temerrüde düştüğünden 06.04.2012 tarihinde İstanbul 13. İcra Müdürlüğü'nün E:2012/6261 sayılı dosyası ile asıl borçlu ve kefil hakkında ilamsız icra takibine başlanıldığı, ancak semeresiz kaldığı bu nedenle Borçlar Kanununun kefalete ilişkin hükümleri çerçevesinde kefil olan şikayetçi ile anlaşma yoluna gidildiği ve borcun yapılandırılarak kendisinden tahsil edildiği anlaşılmaktadır. 23) Yukarıda belirtildiği gibi müteselsil kefalette alacaklı borçlu hakkında her hangi bir takibata başlamadan direk kefili takip edebileceğinden, alacaklı Vakıflar Bankasının borcu, müteselsil kefil ve müşterek borçlu olan şikayetçiden talep etmesine engel bulunmamaktadır. Ancak ilgili Banka tarafından, asıl borçlu için ilamsız icra takibi yürütülmekte iken şikayetçinin kendi talebi ve rızası ile asıl borcu ödediği görülmüştür. 24) Bu durumda, yukarıda metnine yer verilen Borçlar Kanunun ilgili hükümleri uyarınca borçlunun temerrüde düştüğü ve tahsil imkanı olmadığının dosya kapsamıyla anlaşıldığı, borcu ödeyen kefilin asıl borçluya rücu hakkı bulunduğu ve şikayetçinin bu hakkı zamanaşımı süresi içinde kullanabileceği gözönünde bulundurulduğunda, şikayetçinin taleplerinin yerinde olmadığı idarenin işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması 25) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birincifıkrası uyarınca, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. B. Yargı Yolu 26) 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması Başlıklı 40.maddesinin 2.fıkrasında, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükmü yer almakta olup, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun 20 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarenin işlemine karşı dava açma süresinden arta kalan süre içinde Adli Yargı yolu açıktır. V. KARAR Açıklanan gerekçelerle; şikayetin REDDİNE, Kararın şikayetçiye ve Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. Genel Müdürlüğü'ne tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi'nce karar verildi. M.Nihat ÖMEROĞLU Kamu Başdenetçisi