İş akdinden doğan alacaklar ile, iş kazalarından doğan maddi tazminat alacağı hesaplamaları (TOPLANTI NOTLARI)

İş akdinden doğan alacaklar ile, iş kazalarından doğan maddi tazminat alacağı hesaplamaları (TOPLANTI NOTLARI)

Bu çalışma; mahkeme kararlarına esas bilirkişi raporlarının, mahkeme kararlarının ve Yargıtay kararlarının komisyonumuzca değerlendirildiği toplantı notlarından derlenmiştir. Ne kişisel olarak benim ve ne de Komisyonumuzun ortak görüşü olmadığı gibi, Başvuru metni veya hukuki dayanak özelliği de taşımamaktadır. Bu çalışma, içerdiği konulara öncelikle ilgi çekme ve giderek uzmanlaşmak isteyenler için bir başlangıç noktası olma amaçlı hazırlanmıştır. Umarım ilgi çeker ve başlangıç noktası oluşturur. Av. Meriç KAPTAN

KIDEM TAZMİNATI

NEDİR? Yargıtay 9. H.D. İlke kararlarında, Kıdem tazminatını: İşverene ait bir yada birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak; geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu para olarak tanımlamaktadır.

HAK KAZANMA ŞARTLARI A - İŞÇİNİN İŞYERİNDE EN AZ 1 YIL SÜREYLE ÇALIŞMIŞ OLMASI, Nisbi emredici şart olup, sözleşmelerle süre 1 yıldan daha aza çekilebilinir.

B - İŞ AKDİNİN; İŞÇİ Tarafından HAKLI Sebeple İŞÇİ Tarafından EMEKLİLİK Sebebiyle İŞÇİ Tarafından ASKERLİK Sebebiyle KADIN İŞÇİ Tarafından EVLİLİK Sebebiyle İŞÇİ nin ÖLÜMÜ Sebebiyle İŞVEREN Tarafından İŞ. K. 25/ II m. Yazılanlar Dışı Sebeplerle, F E S H E D İ L M E S İ

İŞE İADE DAVALARINDA İŞ AKDİNİN GEÇERLİ SEBEPLE FESHEDİLDİĞİNİN MAHKEMELERCE KABULÜ, KIDEM TAZMİNATI TALEBİNİ ORTADAN KALDIRMAZ. Neden? Çünkü işveren tarafından SADECE İş Kanunu 25/II m. yazılı haklı sebeplerle iş akdinin feshi, kıdem tazminatını ortadan kaldırır. Geçerli Fesih, haklı fesih değildir. Geçerli fesih hali sadece işe iadeye engel durum oluşturur.

KIDEM TAZMİNATININ YILLIK TUTARI İş akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işçinin brüt ücreti ile ücret dışında işçiye sağlanan para veya para ile ölçülen menfaatlerin bir güne isabet eden tutarının toplamından oluşan giydirilmiş ücretin 30 günlük tutarından oluşur. 30 günlük süre nispi emredici olup, iş sözleşmesi ile işçi lehine süre arttırılabilinir. Ancak her halükarda tutar, tavan tutarı geçemez.

Tavan Tutar Nedir? Nasıl hesaplanır? Devlet Memurlarına bir hizmet yılı için ödenen emeklilik ikramiyesi kadar olup, hesabında aşağıda belirtilen ödemelerin toplamı esas alınır: 1. Aylık Gösterge X Aylık Katsayısı 2. Ek Gösterge X Aylık Katsayısı 3. Kıdem Aylığı Toplam Göstergesi X Aylık Katsayısı 4. Taban Aylık Göstergesi X Taban Aylık Katsayısı 5. (Aylık Gösterge + Ek Gösterge) x Aylık Katsayısı x % 200 (En yüksek devlet memuru aylığının - ek gösterge dahil - brüt tutarının her devlet memurunun kendi ek göstergesine göre farklılık gösteren oranına tekabül eden miktar)

VERİLER Temmuz-Aralık 2012 Aylık Göstergesi 1.500 Ek Göstergesi 8.000 Kıdem Aylığı Toplam Göstergesi 500 Taban Aylığı Göstergesi 1.000 Aylık Katsayısı 0,071589 Taban Aylık Katsayısı 0,9579

HESAPLAMA 1.500 x 0,071589 107,39 8.000 x 0,071589 572,71 500 x 0,071589 35,79 1.000 x 0,9579 957,90 9.500 x 0,071589 x % 200 1.360,19 TOPLAM 3.033,98

YILLARA GÖRE TAVAN TUTARLAR (01.01.2009-31.12.2012 Arası) 01.07.2012-31.12.2012 arası 3.033,98 TL 01.01.2012-30.06.2012 arası 2.805,04 TL 01.07.2011-31.12.2011 arası 2.731,85 TL 01.01.2011-30.06.2011 arası 2.623,23 TL 01.07.2010-31.12.2010 arası 2.517,01 TL 01.01.2010-30.06.2010 arası 2.427,04 TL 01.07.2009-31.12.2009 arası 2.365,16 TL 01.01.2009-30.06.2009 arası 2.260,05 TL

HESABI KIDEM TAZMİNATI HESABI İÇİN ÖNCELİKLE 1 - KIDEM TAZMİNATINA ESAS SÜRE İle, 2 KIDEM TAZMİNATINA ESAS ÜCRET in Belirlenmesi gerekir.

1 KIDEM TAZMİNATINA ESAS SÜRE İŞÇİNİN İŞE BAŞLANGIÇ TARİHİ İLE İŞ AKDİNİN SONA ERME TARİHLERİ ARASI; KIDEM TAZMİNATI HESABINA DAHİL OLMAYAN HALLERDE GEÇEN SÜRELER DİKKATE ALINMAKSIZIN ANCAK ÇALIŞILMIŞ GİBİ KABUL EDİLEN SÜRELER DİKKATE ALINARAK VE KIDEM SÜRELERİ BİRLEŞTİRİLEREK HESAPLANIR.

A - BAŞLANGIÇ : İŞÇİNİN İŞYERİNDE FİİLEN ÇALIŞMAYA BAŞLADIĞI TARİHTİR. Sözleşme imza tarihi başlangıç olarak kabul edilmez. İş ilişkisi kurulması yönünde varılmış olan ön anlaşma tarihi başlangıç olarak kabul edilmez. Çıraklık ilişkisinin başladığı tarih başlangıç olarak kabul edilmez. Fiilen çalışmaya başlandığı tarih deneme süresini içerse de başlangıç olarak kabul edilir.

B SONA ERME Derhal fesihlerde feshin bildirildiği andaki tarih. Bildirimli fesihlerde ihbar önel süresi sonuna isabet eden tarih.

C KIDEM SÜRESİNE DAHİL OLMAYAN DURUMLAR İşçinin bir defada aldığı ve ihbar önel süresine 6 hafta ilave edilmesinden sonra aşılan istirahat raporu süresi, İş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, (ücretsiz izin gibi ) Grev ve lokavtta geçen süreler, Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler,

D - ÇALIŞILMIŞ GİBİ KABUL EDİLEN HALLER Yer altı ve su altında çalışanların bu yerlere inmeleri ve çıkmalarında geçen süreler. İşverence işyerinden başka yerde çalıştırmak üzere gönderilmelerinde yolda geçen süreler. İşyerinde bulunmasına rağmen, çalıştırılmadığı veya yapılacak işi bekleyerek geçen süreler. İşverence başka bir yere gönderilmesi veya işverenle ilgili yerde ( ev, ofis) meşgul edilerek asıl işini yapmadan geçirilen süreler.

Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilen süreler. Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapımı onarımı gibi yerleşim yerlerinden uzakta bulunan işyerlerine işçilerin toplu ve düzenli şekilde götürülmesi ve getirilmesinde geçen süreler. İşin niteliğinden kaynaklanmayan, sosyal yardım amaçlı servis taşımalarında araçta geçen süreler dahil değildir.

D İ K K A T ÇALIŞILMIŞ GİBİ KABUL EDİLEN SÜRELER, FAZLA ÇALIŞMA SÜRESİNİN HESABINDA DA AYRICA ÖNEM ARZ ETMEKTEDİR.

E KIDEM SÜRESİNE DAHİL OLACAK ŞEKİLDE BİRLEŞTİRİLMESİ GEREKEN ÇALIŞMALAR İş akdinin devamlı olması veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverene ait farklı işyeri ya da işyerlerinde olan çalışma süreleri. İşyeri devri veya intikali, hangi surette olursa olsun bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde tüm çalışma süreleri. İşverenler arasında organik bağ olması durumunda hizmet akdi devri suretiyle farklı işveren bünyesinde yer alan çalışmalar.

2- KIDEM TAZMİNATINA ESAS ÜCRET Kıdem tazminatı hesabına esas olacak ücret; işçinin günlük aldığı ücret ile ücrete ilave edilecek ek ücret ve diğer sosyal yardımların parasal karşılığının bir günlük ücrete tekabül eden kısmının toplamından oluşur.

A ÜCRET ( İş K. M. 32 ) Bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır. Kıdem tazminatı hesabında iş akdinin sona erdiği tarihte ödenen/ödenmesi gereken ücret esas alınır.

B - ÜCRETİN EKLERİ a) İkramiye b) İlave tediye ( 6772 s.y. 3659 s.y. ) c) Prim d) Yol ücreti e) Yemek ücreti f) Bayram harçlığı g) Yakacak h) TİS nde yazılı veya işyeri uygulaması haline gelmiş diğer sosyal yardımlar. ( aile, çocuk, giyecek, kira, aydınlatma, özel sağlık sigortası yardımı, erzak v.b. )

a) İkramiye : Her iş yerinde olabilir. İşyerinde çalışan tüm işçiler yararlanır. Bireysel veya TİS nde yer alabilir. Sözleşmede yer almasa da işverence tek taraflı olarak düzenli ödenmesi işyeri şartını oluşturur. İşveren tarafından tek taraflı olarak ortadan kaldırılması veya azaltılması mümkün değildir. Ödenmemesi veya uygulamadan kaldırılması İş K. 22. maddesi gereği işçi aleyhine çalışma koşullarında değişiklik kapsamında sayılır.

Bir yıl için en fazla 4 aylık tutarla sınırlıdır. Yer altında çalışan işçilere en çok 5 aylık ikramiye verilebilir. 6772 sayılı Kanun kapsamı dışında kalan işyerlerinde çalışan işçilere toplu iş sözleşmeleri ile en çok dört, münhasıran yer altında çalışan işçilere en çok beş ikramiye ödenebilir. (6772 s.y. Ek Madde 2 ) Kanun, kapsam içinde olmayan ancak Toplu İş Sözleşmesi uygulanacak işyerleri içinde ek 2. madde ile bir sınırlama getirmiş ve kapsamda kalmayan işyerlerinde Toplu İş Sözleşmeleri ile en çok 4 aylık, yeraltındaki işyerlerin de ise en çok 5 aylık ilave tediye oranında ücret ödeneceği kuralına yer vermiştir. Ancak bu tür işyerlerinde Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılan bu tür ödemeleri ilave tediye olarak değil, akdi ikramiye olarak kabul etmek yerinde olacaktır. ( Yarg. 9. H.D. 02.05.2011 gün ve 2011/ 19485 12720 E K )

İş akdinin feshi tarihinde geçerli olan ücret üzerinden ve yıllık ikramiye verilme süresine göre hesaplanır. Örnek : yılda 4 aylık veriliyor ise Günlük ücret x 120 gün / 365 gün

b) İlave Tediye : Kapsamı, Yararlanacaklar, Yararlanma şartları, Miktarı Ödeme zamanı 6772 s.y. İle belirlenmiştir.

Bir yılda en çok 2 aylık ücret ile sınırlıdır. Hafta ve genel tatil ücreti gibi ücrete dahil olanlar dikkate alınmaz. Bu sebeple ay 26 gün olarak kabul edilerek, yılda 26 x 2 : 52 günlük ücret üzerinden hesaplama yapılır. Yasa kapsamına giren işyerlerinde uygulanması zorunludur. Ödeme zamanı Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenir. Kıdem tazminatı hesabında, iş akdinin feshi tarihindeki ücret esas alınır.

c) Prim İşçinin mal ve hizmet üretiminde verimliliğinin, başarısının artmasını sağlamak amacıyla işverence ödül niteliğinde verilen ek ödemedir.

Kişiye özel olduğundan ikramiye gibi genel nitelik taşımaz, ancak haklı neden olmadıkça işverenin prim ödemesinde de işçilere karşı eşit davranma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kıdem tazminatına esas ücrete dahildir. Her ay ödenen prim miktarı değişiklik gösterdiğinden son bir yıl içersinde ödenen toplam prim miktarının 365 e bölünerek tazminata esas ücrete yansıtılması gerekir.

d ) Yol - yemek ücreti, bayram harçlığı, yakacak giyecek yardımı, kira, aydınlatma, aile çocuk yardımı, özel sağlık sigortası veya hayat sigortası primi v.b. Diğer sosyal yardım ödemeleri. Yukarıda yazılı sosyal yardımların ayrı ayrı yıl içi ödeme toplamlarının 365 e bölünerek tazminata esas ücrete yansıtılması gerekir. Uygulamada yol ve yemek yardımında günlük tutarın 6/7 si tazminata esas ücrete yansıtılmaktadır.

HESAPLAMA YÖNTEMİ

A Kıdem tazminatına esas süre için, yıllar 365 gün olarak ve aylar takvimde belirtilen süreler kadar olacak şekilde toplanır ve bir aydan az çalışılan gün ilavesiyle süre bulunur. Örnek 1: 01.01.2002 12.07.2012 arası çalışma süresi : 10 yıl 6 ay 12 gün ise 10 yıl x 365 gün : 3650 gün ocak - haziran ayları : 181 takvim günü temmuz ayı : 12 gün TOPLAM : 3843 gün

Örnek 2-01.01.2002 12.07.2012 arası çalışma süresinde, işçi aralıksız 7 ay rapor almış ise : Çalışma süresi 10 yıl 6 ay 12 gün olup, 7 aylık rapor süresinin SADECE ihbar süresi + 6 haftalık kısmı kıdem süresinden sayılacağından, 8 + 6 = 14 hafta = 98 gün. 7 ay x 30 gün = 210 gün 210 gün 98 gün = 112 gün (kıdeme esas süreye dahil edilmeyeceğinden) 10 yıl 6 ay 12 günlük süre = 3843 gün İndirilecek süre = 112 gün Kıdeme esas süre = 3731 gün

B Kıdeme esas giydirilmiş ücret, günlük brüt ücret ile işçiye sağlanan para veya para ile ölçülen diğer menfaatlerin günlük brüt tutarları toplanarak bulunur. Örnek : ücret aylık 1.100 TL brüt ise; Çıplak ücret : 36,66 TL ( 1.100 / 30 ) İkramiye : 12,05 TL ( 1.100 x 4 / 365 ) Yakacak : 0,82 TL ( 300,00 TL / 365 ) Yol : 3,43 TL ( 4,00 x 6 / 7 ) Yemek : 4.29 TL ( 5.00 x 6 / 7 ) Giydirilmiş ücret : 57,25 TL / gün brüt

Bu örnekte işçiye bir yılda 300 TL sına tekabül edecek şekilde yakacak yardımı yapıldığı ve günlük 4,00 TL servis, günlük 5.00 TL yemek yardımı yapıldığı varsayılmıştır. Eğer yakacak ton olarak odun veya kömür şeklinde belirlenmişse, piyasa fiyatı bulunarak aynı yöntemle ve yemek ile yol ücreti belirlenmemişse yine tablot piyasa ile mutad ulaşım fiyatı bulunarak aynı yöntemle hesap yapılır.

C- Günlük giydirilmiş ücret 30 ile çarpılarak bir yıla tekabül eden kıdem tazminatı tutarı bulunur, bulunan tutar, tavan tutardan fazla ise tavan tutar üzerinden, fazla değil ise bulunan giydirilmiş ücret üzerinden önce 365 güne bölünerek ve sonra kıdeme esas süre ile çarpılarak kıdem tazminatı hesaplanır. ( tersi çarpma ve bölme işlemi sonucu değiştirmez. )

Örnek 1: Yukarıda örnek 1 de kıdem süresi 3843 gün ve günlük giydirilmiş ücret 57,25 TL olarak belirlenmiş olup bu örnek üzerinden: 57,25 TL x 30 : 1.717,50 TL ( tavandan az) 1.717,50 TL / 365 gün X 3843 gün : 18.083,16 TL

Örnek 2: Yukarıda örnek 2 de kıdem süresi 3731 gün ve günlük giydirilmiş ücret 57,25 TL olarak belirlenmiş olup bu örnek üzerinden: 57,25 TL x 30 : 1.717,50 TL ( tavandan az) 1.717,50 TL / 365 gün X 3731 gün : 17.556,14 TL

Örnek 3: İşçinin günlük ücretinin yüksek olması sebebiyle giydirilmiş ücretinin 127,43 TL olarak hesaplanması halinde: 127,43 TL x 30 : 3.822,90 TL ( Tavandan fazla) Bu sebeple 3.033,98 TL olan tavan üzerinden: Örnek 1 e göre: 3.033,98 TL / 365 gün x 3843 gün : 31.944,07 TL Örnek 2 ye göre: 3.033,98 TL / 365 gün x 3731 gün : 31.013,09 TL

1. Ve 2. Örnekte İşçinin günlük giydirilmiş ücretinin 30 günlük tutarı 1.717,50 TL olarak hesaplanıp, 2012 yılının temmuz ayı ve sonrası için tespit edilen 3.033,98 TL yıllık tavandan az olduğundan hesaplanan ücret üzerinden, 3. Örnekte ise günlük giydirilmiş ücretinin 30 günlük tutarı 3.822,90 TL olarak hesaplanıp, 2012 yılı temmuz ayı ve sonrası için tespit edilen 3.033,98 TL yıllık tavandan fazla olduğundan tavan tutar üzerinden, hesaplama yapılmıştır.

İHBAR TAZMINATI

NEDİR? Belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken tazminata denir.

OLUŞMAYACAĞI DURUMLAR İş sözleşmesinin belirli süreli olması durumunda taraflar birbirinden ihbar tazminatı talep edemez. İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğundan, iş sözleşmesini fesheden taraf haklı nedene dayanıyor ise karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme borcundan kurtulur. Haklı fesih, karşı taraftan ihbar tazminatı istenmesini mümkün kılmaz. İş akdi işçi tarafından, emeklilik, askerlik, evlilik gibi nedenlerle feshedildiğinde taraflar birbirinden ihbar tazminatı talep edemez.

İŞ AKDİNİN İŞVERENCE FESHEDİLMESİ SONRASI AÇILAN İŞE İADE DAVASI NETİCESİNDE, İŞ AKDİNİN İŞVERENCE GEÇERLİ SEBEPLE FESHEDİLDİĞİ YÖNÜNDE VERİLEN KARARLAR, İHBAR TAZMİNATI TALEP EDİLMESİNE ENGEL TEŞKİL ETMEZ. ( Bu husus kıdem tazminatı kısmında da belirtilmiştir. )

İHBAR SÜRELERİ ( İş K. m. 17 ) Belirsiz süreli ş sözleşmesi a) 6 aydan az sürmüş ise 2 hafta, b) 6 aydan 1,5 yıla kadar sürmüş ise 4 hafta, c) İşi 1,5 yıldan 3 yıla kadar sürmüş ise 6 hafta, d) İşi 3 yıldan fazla sürmüş ise 8 hafta, sonra feshedilmiş sayılır.

DİKKAT İhbar süresi, İş akdi fesih bildirimin diğer tarafa yapılmasından itibaren işlemeye başlar.

İHBAR TAZMİNATINA ESAS SÜRELER KANUNDA ASGARİ SÜRELER OLARAK BELİRTİLMİŞ OLDUĞUNDAN, SÖZLEŞMELER İLE ARTTIRILABİLİNİR. (Yani kanundaki süreler nisbi emredicidir.)

HESABI İHBAR TAZMİNATI HESABI İÇİN ÖNCELİKLE 1 - İHBAR TAZMİNATINA ESAS SÜRE İle, 2 İHBAR TAZMİNATINA ESAS ÜCRET in Belirlenmesi gerekir

1 -İHBAR TAZMİNATINA ESAS SÜRE İŞE BAŞLANGIÇ TARİHİ İLE SONA ERME TARİHLERİ ARASINDAKİ ÇALIŞMA SÜRESİ, YIL AY VE GÜN OLARAK TESPİT EDİLİR. ÇALIŞMA SÜRESİNE TEKABÜL EDECEK MAHİYETTE EĞER SÖZLEŞMEDE DAHA UZUN İHBAR SÜRELERİ VAR İSE BU SÜRELER, YOKSA KANUNDA YAZILI SÜRELER ESAS ALINARAK İHBAR SÜRESİ TESPİT EDİLİR.

2 - İHBAR TAZMİNATINA ESAS ÜCRET İhbar tazminatı hesabında, İş K. m.32/1 de yazılı ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanunlardan doğan menfaatler de göz önüne alınır. ( İş K. m. 17/son ) Bu haliyle ihbar tazminatına esas ücret ile, kıdem tazminatına esas ücret aynı olup, sadece kıdem tazminatında var olan tavan tutar ile sınırlama ihbar tazminatında bulunmamaktadır.

HESAPLAMA YÖNTEMİ

İş sözleşmesinin ihbar tazminatının ödenmesini gerektirir bir sebeple feshedilmesi halinde, işçinin çalışma süresine isabet eden kanunda veya sözleşmede yazılı sürenin günlük karşılığı ile giydirilmiş ücretin günlük tutarının çarpımı suretiyle hesaplanır.

Örnek 1 : 01.01.2002 12.07.2012 arası çalışmada giydirilmiş ücretin 57,25 TL olması durumunda: Çalışma süresi 3 yılı geçtiğinden ihbar süresi 8 hafta olup, giydirilmiş ücret 57,25 TL ise 57,25 TL x 7 gün x 8 hafta : 3.206,00 TL/ brüt

Örnek 2 : 01.01.2002 12.07.2012 arası çalışmada giydirilmiş ücretin 127,43 TL olması durumunda : Çalışma süresi 3 yılı geçtiğinden ihbar süresi 8 hafta olup, giydirilmiş ücret 127,43 TL ise 127,43 TL x 7 gün x 8 hafta : 7.136,08 TL/ brüt Görüldüğü üzere tavan tutar sınırlaması YOK.

İHBAR SÜRELERİNDE SINIR VARMIDIR? 4857 sayılı yasanın 17. maddesinde bu yönde bir üst sınır bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay 9. H.D. 21.03.2006 gün ve 2006/ 109 7052 E K sayılı kararında hakimin ihbar sürelerinde sınırlama getirmesi hakkına sahip olduğunu belirtmiş ve sonraki kararlarında da bu karara atıf yaparak görüşünü devam ettirmiştir. İhbar süresinde üst sınırın ihbar ile kötüniyet tazminatı süresinin toplamı kadar olabileceği hususu Yargıtay kararlarında süreklilik göstermektedir.

Yargıtay 9. H.D, 21.03.2006 gün ve 2006/ 109 7052 E K ihbar önellerinin arttırılmasını öngören 4857 sayılı iş Kanununun 17. maddesinde bir üst sınır belirlenmemiş olması, kanunda bu yönde bir boşluk bulunduğu şeklinde değerlendirilmelidir. Kanunlarımızda boşluk bulunan hallerde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 1. maddesine göre hakim, örf ve adete bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl kural koyacak ise ona göre bir karar vermek durumundadır. Aynı maddenin son fıkrasında, hakimin yasalarda boşluk bulunan hallerde uygulanması gereken kuralı belirlemekte, bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından da yararlanılması gerektiği de açıklanmıştır. Bu durumda, toplu iş sözleşmesi ile belirlenen ihbar önellerinin üst sınırını, hakim tayin etmek durumundadır..

Yargıtay 9. H.D. 14.07.2008 gün ve 2007/ 24490 E, 2008/ 20203 K sayılı kararında..bildirim önellerinin arttırılabileceği yasada belirtilmiş olmakla birlikte bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırı hakimin belirlemesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 21.03.2006 gün 2006/109 E. 2006/7052 K.). Üst sınırın en çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olabileceği belirtilmelidir. demek suretiyle bu yöndeki görüşünü ortaya koymuş olup, işbu görüş halen devam etmektedir.

Örneğin : TİS ile ihbar önel süreleri, çalışma süresine göre 12, 20, 30 ve 40 hafta olarak belirlenmiş ise; kötüniyet tazminatına esas süre ihbar süresinin 3 katı olduğundan artık TİS nde yazılı sürelere göre değil; 2 hafta + ( 2 hafta x 3 katı ) 6 = 8 hafta; 4 hafta + ( 4 hafta x 3 katı) 12 = 16 hafta; 6 hafta + ( 6 hafta x 3 katı) 18 = 24 hafta; 8 hafta + ( 8 hafta x 3 katı) 24 = 32 hafta üst ihbar önel süreleri olmaktadır. Yargıtay a göre işçinin ihbar tazminatı hesabında TİS de yazılı olan 12, 20, 30 ve 40 hafta değil 8, 16, 24 ve 32 hafta esas alınacaktır.

YILLIK İZİN ÜCRETİ ALACAĞI

NEDİR? İş Sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretinin, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine ve hak sahiplerine ödenmesidir. ( İş K. m. 59 )

1 Özellikleri: İş sözleşmesi devam ettiği sürece yıllık izin ücreti alacağı oluşmaz. İş akdinin fesih nedeni önem arzetmez. Kullanılmayan yıllık izne ait günler geçmiş yıllara ait olsa dahi, iş akdinin feshedildiği tarihteki ücreti üzerinden hesaplanır. Zamanaşımı süresi 5 YILDIR ve iş akdinin feshi tarihinden başlar İşçinin kendisi dışında varisleri tarafından da talep edilebilir.

Temerrüt ihtarla oluşur ve yasal faiz uygulanır. Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden takdiri indirim yapılamaz. Çalışma süresi en az 1 yıl olmalıdır. Ancak bu sürenin hesabında, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilir. Nitelikleri gereği 1 yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlar yıllık izinle ilgili kanun kapsamı dışındadır.

2 İspat sorunu a) İşçiye yıllık izinlerin kullandırıldığının ispatı işverene ait olup, imzalı izin defteri veya eşdeğer belgelerle kanıtlayabilir. b) İşveren bu yönde yemin teklif edebilir.

3 YILLIK İZİN ÜCRETİ ALACAĞINA ESAS ÜCRET Yıllık izin ücreti alacağı hesabında İş K. m. 32/1 de belirtilen ücret esas alınır. Yani giydirilmiş ücret değil, çıplak ücret.

4 YILLIK İZİN SÜRELERİ ( İş K. m. 53 ) İşçilerin hizmet süresi a) 1 5 yıl arası olanlar 14 gün, ( 5 yıl dahil) b) 5 15 yıl arası olanlar 20 gün, c) 15 yıl ( dahil ) ve daha üzeri olanlara 26 gün, Ancak 18 yaş ve altı ile 50 ve daha yukarı yaşa sahip işçilere verilen izin süresi 20 günden az olamaz. Nispi emredici kural olup, işçi lehine izin süreleri arttırılabilinir.

HESABI İşçinin işe giriş tarihinden iş akdinin sonlandığı tarihe kadar, çalıştığı her bir tam yıl için yasada veya sözleşmede yazılı izin süreleri üzerinden toplam kullanması gereken izin süresi belirlenir İşçinin kullandığını kabul ettiği veya işverence kanıtlanan kullanılmış yıllık izin süreleri hesaplanarak tespit edilir.

Kullanılması gereken izin süresinden, kullanılan izin süresi çıkartılıp bakiye izin süresi bulunur. Bakiye izin süresi, işçinin son çıplak günlük ücreti ile çarpılarak izin ücreti alacağı hesaplanır.

Örnek : 01.01.2002 12.07.2012 tarihleri arası 10 yıl 6 ay 12 gün çalışmada : 112 gün izin kullanıldığı belirlenmiş ise; Çalışma süresi 10 tam yıl olup, 1 yılı 1475 s.y. 9 yılı 5857 s.y. Kapsamında olduğundan 1 yıl x 12 gün : 12 gün ( 1475 s.y. ) 4 yıl x 14 gün : 56 gün ( 4857 s.y. ) 5 yıl x 20 gün : 100 gün ( 4857 s.y. ) Toplam : 168 gün 10 yılda kullanılan : 112 gün Bakiye süre : 56 gün İzin ücreti : 56 gün x 36,66 TL : 2.052,96 TL

FAZLA ÇALIŞMA

1 FAZLA ÇALIŞMANIN TESPİTİ A FAZLA ÇALIŞMA SAYILAN HALLER ( İş K. m.41) a) Haftalık 45 saati aşan çalışmalar b) Haftalık 45 saati aşmasa dahi, aa) Günlük 11 saati aşan çalışmalar bb) Günlük 7,5 saati aşan gece çalışmaları ( 20,00 06.00 saatleri arası olup, en fazla 11 saat ile sınırlıdır. İş K. m. 69 )

Bu sürelerin hesabında İş K. m. 68 de yazılan ara dinlenmelerinin dikkate alınması gerekir. Yargıtay, 10 saate kadar olan çalışmalarda 1 saat, 15 saate kadar olan çalışmalarda 1,5 saat dinlenme yapıldığının kabul edilmesi gerektiği belirtilmektedir. 24 saat çalışılan işyerlerinde, dinlenme, yemek ve diğer ihtiyaçlar için belli bir sürenin ayrılmasından sonra çalışmanın günde en fazla 14 saat sürdürülebileceği, Hukuk Genel Kurulu'nun istikrar kazanmış ve Yargıtay 9. H.D.since benimsenen 21.03.2007 gün ve 2007/9-176- 164, 08.07.2007 gün ve 2007/9-582-557 ve son olarak 19.09.2007 gün ve 2007/9-588-597 sayılı kararlarında kabul edilen görüştür.

Ancak Yargıtay 9. H. D. 2009/ 636 E, 2010/ 36856 K sayılı kararında : Ara dinlenmesi 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi 11 saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok 11 saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde 11 saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir..

Demek suretiyle son içtihadında, 4857 s.y. 63 ve 68. maddelerini fazla çalışma tanımına en uygun olacak şekilde yorumlamıştır. Zira gündüz 11 saate kadar olan çalışmaların haftalık 45 saati aşmaması halinde fazla çalışma sayılmaması ve/veya denkleştirme esasına göre haftalık 45 saati geçmemek kaydıyla iş yerinde çalışma süresinin 11 saate çıkarılabilmesi, işyerlerindeki 12 saatlik 2 vardiya halinde çalışmalara yasallık sağlayıcı bir düzenleme olarak getirildiği kanısını doğurmaktadır. Bu görüşe uygun olarak da ara dinlenme süresinin 1 saat kabul edilmesi gerekir. Zira aksi halde 12 saatlik ikili vardiya usulü çalışan iş yerlerinde çalışma süresi 11 saat değil, 10,5 saati olacaktır ki yasanın düzenlenme amacına aykırıdır.

Netice olarak; Günlük çalışma süresi (brüt olacak şekilde) a) 4 saate kadar ise 15 dakika, b) 8 saata kadar ise ( dahil ) 30 dakika, c) 8 12 saat ( dahil) arası çalışmalarda 1 saat, d) 12-15 saat arası çalışmalarda 1,5 saat, Ara dinlenme süresi indirilecektir. NOT: Günlük çalışma süresi 24 saat dahi olsa NET ÇALIŞMA SÜRESİ günlük 14 saat olarak kabul edilmektedir.

YANİ, Fazla çalışmanın tespitinde; işçinin günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlenirken, İş K. m. 68 deki süreler düşüldükten sonraki süreler esas alınacaktır. Örneğin: 08,00 17,30 saatleri arası işyerinde çalışan işçinin çalışma süresi günlük 9,5 saat olarak değil, 1 saat yemek ve dinlenme süresi düşüldükten sonra 8,5 saat olarak kabul edilecektir.

Yine örneğin, İş yerinde 08.00 20.00 saatleri arası çalışan işçinin çalışma süresi 12 saat değil, 1 saat yemek ve dinlenme düşüldükten sonra 11 saat olarak kabul edilecektir. Baz istasyonları veya farklı işyerlerinde 24 saat iş yerinde çalışan işçinin çalışma süresi 14 saat olarak kabul edilecektir.

B İş K. m. 63 DÜZENLEMESİ Haftalık 45 saatlik çalışma süresi, haftanın çalışılan günlerine eşit bölünerek uygulanır. Taraflar anlaşarak haftalık çalışma süresini, ( dinlenme süresi düşüldükten sonra) günlük 11 saati aşmamak üzere haftanın çalışılan günlerine dağıtılabilirler. Bu uygulama en çok 2 ay süre ile olabilir, 2 aylık çalışma süresi ortalaması haftalık 45 saati geçemez. TİS ile süre 4 aya uzatılabilir.

Genellikle işyerlerinde : Dinlenme süreleri düşüldükten sonra; Haftanın 6 günü ve günlük 7,5 saat ( NET) üzerinden haftada 45 saat, Veya; Haftanın 5 günü ve günlük 9 saat ( NET ) üzerinden haftada 45 saat, Çalışma yapılmaktadır.

Yargıtay ca üçlü vardiya şeklinde çalışan işyerlerinde prensip olarak fazla çalışma yapılmadan çalışıldığı kabul edilmektedir. Zira her bir işçinin yerine diğer vardiyadan başka bir işçi işe gelmektedir. Üçlü vardiya sisteminde, yerine gelecek işçinin gelmemesi durumunda çalışan işçinin işine devam etmesi sıkça görünen bir uygulama olup, bu halde fazla çalışma 2-3 saat olarak değil, normal çalışma süresi olan 7,5 saat olmaktadır ki vardiyalı çalışmalarda ancak bu şekilde fazla çalışma mümkün olmaktadır.

Vardiya sistemli çalışmalarda her bir vardiyaya 24/3 = 8 saat düşmektedir. Bunun 0,5 saati yemek ve dinlenme olarak düşüldüğünden çalışma süresi 7,5 saati aşamamaktadır. Her bir vardiyada aynı işi yapan farklı işçi bulunduğundan, vardiyalı çalışmalarda günlük 1-3 saat fazla çalışma iddiası olağan çalışma koşullarına uygun düşmemektedir. Zira gerek yemek ve gerek servis hizmetleri toplu olarak verildiğinden, 1-3 saat fazla çalışan işçiye münferit yemek ve servis hizmeti verilmesi de göz önüne alındığında, 1-3 saat gibi fazla çalışma ancak işçiden ve işten kaynaklanan özel bir durum olması halinde mümkün olabilecektir.

C FAZLA ÇALIŞMA ÜST SINIRI ( İş K. m. 41) Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda 270 saatten fazla olamaz. İşbu sınırlama işçiyi korumaya yönelik olup, fiilen yılda 270 saatten fazla çalışılması halinde sınırlama dışı fazla çalışma süresine ilişkin fazla çalışma ücreti de işçi tarafından talep edilebilir.

D Fazla çalışma ücretinin, ücrete dahil edildiği şeklinde iş sözleşmesi yapılabilir mi? Evet yapılabilir. Ancak bu halde işçinin yıllık 270 saatlik fazla çalışmasının karşılığı olan ücretin, ücrete eklendiği kabul edilerek yıllık 270 saatten fazla yapılan çalışmalarla ilgili fazla çalışma ücreti talep edilir.

Yıllık 270 saat fazla çalışma; aylık, 270 / 12 = 22,5 saate isabet etmektedir. 22,5 saat fazla çalışma ise 22,5 x 1,5 = 33,75 saatlik normal çalışma ücretine tekabül etmektedir. Aylık çalışma süresi ise 30 gün x 7,5 saat = 225 saattir. ( çalışılmış gibi kabul edilen hafta tatili, genel tatil günleri dahil)

Bu durumda aylık fazla çalışma süresine ait ücret tutarı, normal aylık çalışma süresine ait ücretin % 15 i kadar olmaktadır. 33,75 saat karşılığı fazla çalışma ücretinin, 225 saatlik normal çalışma ücretine bölünmesinde 33,75 / 225 = % 15 oranı bulunur. Tekrarlarsak : 225 saatin % 15 i, 33,75 saat eder. Buradan hareketle, fazla çalışma dahil aylık ücretin, normal aylık ücretten en az % 15 tutarında fazla olması gerekir.

Yani; İşçisine, normal asgari ücret olan (2012 temmuz aralık arası) aylık brüt 940,50 TL sı ile % 15 fazlası olan 1.081,57 TL arası ( örneğin 1,075,00 TL/ brüt ) aylık ödeyen işverenin, işçisiyle fazla çalışma dahil ücret karşılığı anlaştığı iddiasında bulunması, yasaya aykırılık oluşturur. Çünkü bu durumda işveren işçisini asgari ücret altında çalıştırmış olur. NEDEN?

Çünkü; 1.075,00 TL aylık ücretin 1 yıllık tutarı; Asgari ücret olan 940,50 TL sının bir yıllık tutarı ile, yine asgari ücret üzerinden hesaplanan saat ücretinin 1,5 katının 270 saat karşılığı hesaplanacak fazla çalışma tutarının toplamından daha az olacağından, işveren işçisini fiilen asgari ücretin altında çalıştırmış olur ki bu durum yasaya aykırılık hali oluşturur. Hesaplayalım:

1.075,00 TL x 12 ay :12.900,00 TL yıllık tutar. ( fazla çalışma dahil ücretin yıllık tutarı) 940,50 TL x 12 ay :11.286,00 TL ( yıllık asg. ücret) 940,50 / 30 / 7,5 : 4,18 TL saat ücreti 4,18 TL x 1,5 katı : 6,27 TL zamlı saat ücreti 6,27 TL x 270 saat : 1.692,90 TL fazla çalışma ücr. 11.286,00 TL + 1.692,90 TL = 12.978,90 TL ( asgari ücret yıllık tutarı ile yıllık 270 saat fazla çalışma tutarının toplamı) Görüldüğü üzere asgari ücret üzerinden, yıllık 270 saat fazla çalışma yapılarak hak edilen yıllık ücret, saptanan 1.075,00 TL aylık ücretin yıllık tutarından fazla olduğundan, işçi fiilen asgari ücretin altında çalıştırılmış olunmaktadır.

DEMEK Kİ; 01.07.2012 31.12.2012 TARİHLERİ ARASI FAZLA ÇALIŞMA DAHİL AYLIK ÜCRET EN AZ 1.081,57 TL OLMALIDIR. TALEP KONUSU EDİLEN TARİHLER İÇİN FAZLA ÇALIŞMA DAHİL ÜCRETİN AYLIK EN AZ TUTARI, CARİ ASGARİ ÜCRETİN % 15 FAZLASI KADAR OLACAĞINDAN BU DENETİMİN ÖNCELİKLE YAPILMASI GEREKTİĞİNİ UNUTMAYIZ.