Tescilli Tasarım Hakkı Sahibi Tarafından İleri Sürülebilecek Talepler ve Açılabilecek Davalar

Tescilli Tasarım Hakkı Sahibi Tarafından İleri Sürülebilecek Talepler ve Açılabilecek Davalar Dr. İsmail FİDAN* * TPE Marka Uzmanı Ticaret Hukukçusu.

Dr. İsmail FİDAN I. GİRİŞ Serbest rekabet, teknoloji kullanmadaki artış ve standardizasyona bağlı olarak piyasadaki üretici sayısı çoğalmış ve ürünler arasındaki kalite farkı ortadan kalkmaya başlamıştır. Kalite farkının azalması ve üretici sayısının çoğalmasıyla birlikte, ürünlerin görünümünün tüketici tercihlerini belirlemedeki etkisi de artmıştır [1]. Diğer bir deyişle tüketici kalitesi aynı olan mallar arasında görünümü çekici olanı seçer hale gelmiştir. Eşyanın çalışma biçiminin veya üretildiği maddenin değil görünümünün önemli olmasıyla birlikte sanayiciler, ürünlerin dış görünümü için de ciddi miktarlarda harcama yapmak zorunda kalmışlardır. Tüm bu gelişmeler sonucu tasarım kavramının, ticari hayatta ki önemi ve yaygınlığı artmıştır [2]. Yaygınlaşması ve öneminin artması ile birlikte, tasarım kavramı, tasarımı yaratan, endüstri ve tüketici açısından ele alınmaya başlanmıştır. Bu çerçevede, ulusal kanunlar hazırlanmış, uluslararası anlaşmalara genel hükümler konmuş veya ayrı düzenlemeler yapılmıştır [3]. Avrupa ülkelerinde tasarım hukuku alanında özel düzenlemeler 18. yüzyılın sonunda [4] yapılmasına karşılık, ülkemizde ki düzenlemeler yakın tarihte hazırlanmıştır. Ülkemizde endüstriyel tasarımlar konusunda kanuni düzenleme yapma amaçlı ilk çalışma, 1965 tarihli Sınaî Resim ve Modeller konulu kanun tasarıdır [5]. Ancak 1965 tarihli Tasarı yasalaşmamıştır. Sonrasında ise tasarımlar konusunda kanuni düzenleme yapma amacıyla, Bilim, Sanayi ve Teknoloji [1] BENTLY, Lionel, SHERMAN, Brad, Intellectual Property Law, Third Edition, Oxford University Press, Newyork 2009, s.563. [2] FELLNER, Christine, Industrial Design Law, Sweet & Maxwell, London 1995, s.1. [3] Tasarım hukuku konusunda ülkemizin de taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden salt tasarımları düzenleyen anlaşmalar, tasarım tesciline konu ürünlerin uluslararası sınıflandırmasına ilişkin 1968 tarihli Locarno Anlaşması ile tasarımların uluslararası tesciline ilişkin 1925 tarihli Lahey Anlaşmasıdır. Ayrıca, Paris Sözleşmesi ile TRIPS anlaşmalarında da tasarımlara ilişkin hüküm bulunmaktadır. Ülkemiz münhasıran tasarımları düzenleyen anlaşmalardan Locarno Anlaşmasına 30.11.1998 tarihinde, Lahey Anlaşmasının Cenevre Metnine ise 23.09.2004 tarihinde üye olmuştur. Bununla beraber, Lahey Anlaşmasının Cenevre Metni ülkemizde 01.01.2005 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Sınai Mülkiyet ile ilgili Uluslararası Anlaşmalar ve Türkiye nin Bu Anlaşmalarla ilgili Durumu, TPE Yayınları, Ankara 2002. [4] İngiltere de tasarım hukuku konusunda ilk düzenleme 1787 yılında Fransa da ise 1793 yılında yapılmıştır. WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use, Second Edition, WIPO Yayınları No: 489, Cenevre 2004, s.112,113. Ayrıca endüstriyel tasarımların tarihçesi ve gelişimi konusunda daha detaylı bilgi için bkz. TEKİNALP, Ünal, Fikrî Mülkiyet Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, Arıkan Yayınları, 2005, s.601 vd. [5] Tasarı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. YASAMAN, Hamdi, Sınaî Resimler ve Modeller, Batider, 1984, C.XII, S.2-3, s.93. 2016/1 FMR 79

Tescilli Tasarım Hakkı Sahibi Tarafından İleri Sürülebilecek Talepler ve Açılabilecek Davalar Bakanlığında Mayıs 1993 tarihinde yeni bir komisyon kurulmuştur [6]. Ancak bu çalışma da kanunlaşma ile sonuçlanmamış ve endüstriyel tasarımlar kanun hükmünde kararname ile düzenlenmiştir. Tasarım hukuku konusundaki ilk özel düzenleme olan 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 1995 yılında yürürlüğe girmiştir. 554 sayılı KHK kural olarak tescil edilmiş tasarımlara [7] ilişkin hükümler ihtiva etmekte olup, KHK m.48 vd. maddelerinde ise tasarım hakkına tecavüz, tecavüz halinde açılabilecek davalar ve hak sahibi tarafından ileri sürülebilecek talepler düzenlenmiştir. Bu çerçevede tasarım hakkı sahibi ihtiyatî tedbir kararı verilmesini, delillerin tespitini, tasarımının taklidi ürünlere gümrüklerde el konulmasını veya tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının ilgililere tebliğ ve kamuya ilân yoluyla duyurulmasını talep edebilir. Yukarıda belirtilen taleplerin yanı sıra tasarım hakkı tecavüze uğrayan tasarım hakkı sahibi hukuk ve ceza [8] davaları da açabilir. Söz konusu hukuk davaları tecavüzün tespiti davası, tecavüzün durdurulması ve önlenmesi davası, tecavüzün giderilmesi davası ile tazminat davasıdır. Aşağıda tasarım hakkı sahibine tanınan bu haklar ve açabileceği hukuk davaları incelenmeye çalışılacak böylelikle hak sahipleri bir nebze aydınlatılmaya çalışılacaktır. Ancak Türk Ceza Kanunu ve Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun hükümleri kapsamında 01.01.2009 tarihinden itibaren 554 Sayılı KHK hükümleri kapsamında suç oluşması ve ceza verilmesi mümkün olmadığından, çalışmada ceza hükümlerine hiç değinilmeyecektir. [6] Türkiye-AT Mevzuat Uyumu Sürekli Özel İhtisas Komisyonu Raporları Cilt 1: Fikri ve Sınai Haklar Alt Komisyonu, DPT Özel İhtisas Komisyonları, Ankara 1995, s.68. [7] KHK m.1, f.2, cümle. 2 uyarınca tescilsiz tasarımlar genel hükümler uyarınca korunurlar. Tescilsiz tasarımların korunması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. FİDAN, İsmail, Tescilsiz Tasarımların Korunması, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara 2011. [8] Her ne kadar KHK m.48/a maddesinde cezai hükümler yürürlükte olsa da Türk Ceza Kanunu ve Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun hükümleri kapsamında 01.01.2009 tarihinden itibaren 554 Sayılı KHK hükümleri kapsamında suç oluşması ve ceza verilmesi mümkün değildir. Nitekim Marka ile ilgili 556 sayılı KHK hakkında Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin aynı yönde oturmuş içtihatları bulunmaktadır. Ayrıntılı bilgi için Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2007/8361 Esas 2009/2290 Karar, 2007/14317 Esas 2009/2264 Karar, 2006/16811 Esas 2009/2220 Karar nolu ilamları. 80 FMR 2016/ 1

Dr. İsmail FİDAN II. TASARIM HAKKI SAHİBİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEBİLECEK TALEPLER Tasarım hakkı sahibi, 554 sayılı KHK uyarınca ihtiyatî tedbir kararı verilmesini, delillerin tespitini, tasarımının taklidi ürünlere gümrüklerde el konulmasını veya tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının ilgililere tebliğ ve kamuya ilân yoluyla duyurulmasını talep etme hakkını haiz olup söz konusu talepler aşağıda açıklanmıştır. A. İHTİYATİ TEDBİR İhtiyati tedbirler esas olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu nda düzenlenmekle (m.389 vd.) birlikte, KHK nın 63 ve 64 üncü maddelerin de tasarım hukukundaki ihtiyati tedbirlere ilişkin özel hüküm bulunmaktadır. KHK nin 65 inci maddesinde ise KHK de özel hüküm bulunmayan hususlar da HMK nun uygulanacağı belirtilmektedir. KHK nin 63 üncü maddesine göre, tasarımın sağladığı hakları ileri sürmeye yetkili kişiler, dava sonucunda verilecek hükmün etkinliğini temin etmek üzere ihtiyati tedbire karar verilmesini talep edebilir. İhtiyati tedbir talebi, dava açılmadan önce, dava ile birlikte ya da daha sonra yapılabilir. İhtiyati tedbir talebi, davadan ayrı olarak incelenir (KHK m.63, f.2). Esas hakkında dava açıldıktan sonra ihtiyati tedbir açısından görevli mahkeme ihtisas mahkemesi; yani fikrî ve sınaî haklar hukuk veya ceza mahkemeleridir. İhtiyati tedbire karar verilmesi için teminat gösterilmesi (HMK m.392) ve ihtiyati tedbir kararı tarihinden itibaren 2 hafta içinde esas hakkında dava açılması lazımdır. Hukuk davası bu iki haftalık sürede açılmazsa ihtiyati tedbir kararı kendiliğinden kalkar. (HUMK m.397 f.1). KHK m.64 de düzenlenmiş olan ihtiyati tedbir örnekleri, tecavüz fiillerinin durdurulması, tecavüz eden ürünlere, ithal edilen şeylere, üretimde kullanılan vasıtalara el konulması ve teminattır. B. DELİL TESPİTİ KHK, tasarım hakkını ileri sürmeye yetkili kişiye delil tespitinde bulunma imkânı da tanımıştır (KHK m.62). Düzenlemeye göre tasarımın sağladığı hakları ileri sürmeye yetkili olan kişi, bu haklara tecavüz sayılabilecek olaylara ilişkin delillerin tespitini ve muhafazasını mahkemeden talep edebilir. Her ne kadar maddede açıkça belirtilmese bile delil tespitinde bulunacak kişinin tespit isteyebilmesi için hukuki yararının olması ve iddialarını desteklemeye yeterli ve makul olan delilleri sunması gereklidir (HMK m.400, f.2, 402, f.1). Delillerin tespitine ve muhafazasına yönelik tedbirler; tasarımın sağladığı haklara tecavüz sayılan fiillere konu olan ürünler ile bunların üretiminde ve 2016/1 FMR 81

Tescilli Tasarım Hakkı Sahibi Tarafından İleri Sürülebilecek Talepler ve Açılabilecek Davalar dağıtımında kullanılan malzemelerin, araçların ve bunlara ilişkin belgelerin örnek alınarak veya alınmaksızın tespitinin yapılması ya da bunlara el konulması şeklinde olabilir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun delillerin tespitine ilişkin hükümleri(m.400 vd), KHK de öngörülen delillerin muhafazasına yönelik tedbirler için de uygulanır (KHK m.65). C. GÜMRÜKLERDE EL KOYMA 554 sayılı KHK, hak sahibinin talebi üzerine taklit ürünlere ithalat ve ihracat esnasında Gümrük idareleri tarafından ihtiyati tedbir mahiyetinde el konulmasını da düzenlemiştir (KHK m.66). Düzenlemeye göre el koyma ile ilgili uygulama bu konuda çıkarılacak mevzuatta düzenlenir [9]. Her ne kadar düzenleme sadece ihracat veya ithalat amacıyla gümrüğe getirilmiş mallardan bahsediyor olsa da düzenlemenin amacı açısından transit geçiş amacıyla gümrükte bulunan malları [10] veya serbest bölgede bulunan malların da hüküm kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmalıdır [11]. D. İLGİLİLERE TEBLİĞ VE KAMUYA İLAN KHK de, tasarım hakkını ileri sürmeye yetkili kişilere ilgililere tebliğ ve kamuya ilânda bulunmayı talep etme hakkı da tanınmıştır. Bu hak kapsamında tasarımın sağladığı haklara tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak ilgililere tebliğ edilmesi ve kamuya ilân yoluyla duyurulması düzenlenmiştir (KHK m.49, f.1, b.(g)). Hükümde ilânı talep hakkı, sadece davayı kazanan tasarım hakkı sahibine [9] 4458 sayılı Gümrük Kanununun 57 nci maddesi 18.06.2009 tarih ve 5911 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değiştirilmiş olup mevcut hüküm 1. a) Fikri ve sınaî haklar mevzuatına göre korunması gereken haklar ile ilgili olarak hak sahibinin yetkilerine tecavüz eder mahiyetteki eşyanın alıkonulması veya gümrük işlemlerinin durdurulması hak sahibinin veya temsilcisinin talebi üzerine gümrük idareleri tarafından gerçekleştirilir. Durdurma veya alıkoyma kararı hak sahibi veya temsilcisi ile beyan sahibi veya 37 nci maddede belirtilen kişilere bildirilir düzenlemesini içermektedir. 5911 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin gerekçesi, fikrî ve sınaî hakların korunması konusunda, Avrupa Birliği mevzuatı ile uyumunun sağlanmasıdır. Bu kapsamda, fikrî ve sınaî hakları ihlal eder mahiyette eşyanın gümrük işlemlerinin durdurulması kararının devamı için ihtiyati tedbir kararı alınması şartı getirilmiş ve koruma dışında tutulan eşyaya yer verilmiştir. [10] Gümrüklerden transit geçiş yapan eşyalara da el konulabileceği yolundaki Avrupa Birliği Mahkemesi kararı için bkz. FMR, 2002, C.II, S.3, s.113-137. [11] KARAN, Gülay, AB Mevzuatıyla Mukayeseli Olarak Taklit Markalı Ürünlere İlişkin Gümrük Uygulamaları: El Koyma ve İmha Prosedürü, I. İstanbul Fikrî Mülkiyet Hukuku Sempozyumu, İstanbul Ticaret Üniversitesi Yayın No:15, İstanbul 2005, s.33. 82 FMR 2016/ 1

Dr. İsmail FİDAN tanınmışsa gibi görünse de KHK m.59 uyarınca dava sonucunda haklı çıkan taraf, haklı bir sebebinin veya menfaatin bulunması halinde hükmün ilanını isteyebilir. Bu açıdan kendisine karşı tecavüz davası açılan kişinin de davayı kazanması durumunda hükmün ilanını isteyebileceğinin kabulü gerekir. İlgili kavramına bayiler, dağıtıcılar, servisler ve tüketici dernekleri gibi kişi ve kuruluşlar girer [12].Mahkeme kararının sadece ilgililere duyurulması, tecavüzün sınırlı kaldığı, örneğin mütecavizin sadece servisler ile ilişki kurduğunun saptandığı hallerde istenebilir. Tecavüze konu ürünlerin, fiilen piyasaya sürülüp dağıtımının yapıldığı hallerde ise, tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılması için mahkeme kararının kamuya duyurulması gerekir [13]. Kararın ilân edilmesi yolundaki talep, başlangıçta ileri sürülebileceği gibi, kararın kesinleşmesinden sonraki üç ay içinde de talep edilebilir (KHK m.59, f.2). Bu yolda bir talep ileri sürülmezse mahkeme resen İlâna karar veremez. Kararın ilânının istenebilmesi için kusur şart değildir [14]. III. TASARIM HAKKI SAHİBİ TARAFINDAN AÇILABİLECEK DAVALAR 554 sayılı KHK uyarınca tescilli tasarım hakkı sahibi tecavüzün tespiti, tecavüzün durdurulması ve önlenmesi, tecavüzün giderilmesi ve tazminat davaları açabilir. Söz konusu davalar kısaca aşağıda açıklanmıştır. A. TECAVÜZÜN TESPİTİ DAVASI Tescilli tasarım hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin KHK uyarınca açabileceği ilk dava, fiilin tecavüz olup olmadığının tespitidir (KHK m.49, f.1, (a) bendi). Söz konusu dava ika edilen fiilin tecavüz olup olmadığının belirlenmesi amacıyla tecavüzün sona erdiği fakat etkilerinin devam ettiği durumlarda açılır [15]. Tecavüzün tespiti davası tasarım ve coğrafi işaret hukukunda düzenlenmesine karşılık, marka ve patent hukukunda özel olarak düzenlenmediğinden marka ve patent açısından davalar haksız rekabete ilişkin (TTK m.56, f.1, a bendi) [12] TEKİNALP, Ünal, age, s.660, ARKAN, Sabih, Marka Hukuku, C.II, Ankara, AÜHF Yayınları, 1999, s.249. [13] ARKAN, Sabih, Marka C.II, s.249. [14] ARKAN, Sabih, Marka C.II, s.250. [15] TEKİNALP, Ünal, age, s.659, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, Uygulamalı Fikri Mülkiyet Hukuku Cilt III Tasarımlar, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2008, s.533. 2016/1 FMR 83

Tescilli Tasarım Hakkı Sahibi Tarafından İleri Sürülebilecek Talepler ve Açılabilecek Davalar hükümlerine dayanılarak açılabilir [16]. Söz konusu dava delillerin tespiti (KHK m.62) veya tecavüzün mevcut olmadığı hakkındaki davadan (KHK m.61) farklıdır. Tecavüzün mevcut olmadığı hakkında dava üçüncü kişiler tarafından açılırken, tecavüzün tespiti davasını tasarım hakkı sahibi açar. Delillerin tespiti ise işlenen fiile ilişkin delillerin toplanmasını amaçlarken, bu dava bizzat fiilin kendisinin tecavüz olup olmadığının saptanmasıyla ilgilidir [17]. Davanın açılabilmesi için kusur şartı bulunmamaktadır bu nedenle tasarım hakkı sahibi mütecaviz kusursuz olsa bile bu davayı açabilir [18]. B. TECAVÜZÜN DURDURULMASI VE ÖNLENMESİ DAVASI KHK uyarınca tasarım hakkı sahibinin tecavüzün durdurulması ve önlenmesi davası açma hakkı da bulunmaktadır (KHK m.49, f.1, b. bendi). Tecavüzün durdurulması ve önlenmesi davası mahiyeti itibariyle bir eda davasıdır. Dava tasarım hakkı sahibi tarafından tecavüz fiilini işleyenlere karşı açılır. Dava için tasarım hakkına fiilen tecavüz edilmesi şart olmayıp muhtemel tecavüz tehlikesinin varlığı halinde de dava ikame edilebilir [19]. Ancak, durdurma ve önleme davası açılabilmesi için tehlike veya ihtimal somutlaşmış olmalıdır [20]. Kural olarak dava tecavüz fiili gerçekleştikten sonra açılamaz [21]. Buna karşılık, tecavüzün etkileri, tecavüzün durmasından sonrada devam ediyorsa ve etkilerin bertaraf edilmesi mütecavizin iktidarında ise [22] veya tecavüzün tekrarlanma ihtimali varsa [23] tecavüz fiili gerçekleştikten sonra da durdurma ve önleme davası açılabilir. Dava için tasarım hakkı sahibinin zarara uğraması veya mütecavizin [16] TEKİNALP, Ünal, age, s.659, SARAÇ, Tahir, Patentten Doğan Hakka Tecavüz ve Hakkın Korunması, Ankara, Seçkin Yayınları, 2003, s.237, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.533. [17] SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.534. [18] SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.534, ÇELİK, Nefise, Koç, Tasarımların Ulusal ve Uluslararası Hukukta Tescili ve Korunması, Ankara 2009, s.114. [19] KARAN, Hakan, KILIÇ, Mehmet, Markaların Korunması 556 Sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, Ankara, Turhan Kitabevi, 2004, s.492, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.534. [20] TEKİNALP, Ünal, age, s.658, ÇELİK, Nefise, Koç, age, s.115, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.534. [21] TEKİNALP, Ünal, age, s.658, ÇELİK, Nefise, Koç, age, s.115. SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.534. [22] TEKİNALP, Ünal, age, s.658, ÇELİK, Nefise, Koç, age, s.115, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.534. [23] SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.534. 84 FMR 2016/ 1

Dr. İsmail FİDAN kusuru şart değildir [24]. Tecavüz devam ettiği müddetçe, anılan talep için zamanaşımı söz konusu olmaz. C. TECAVÜZÜN GİDERİLMESİ DAVASI KHK de tasarım hakkı sahibine tecavüzün giderilmesi davası açma hakkı da tanınmıştır (KHK m.49, f.1, c. bendi). Bu dava ile tecavüz sonucu ortaya çıkan hukuka aykırılığın sonuçlarının ortadan kaldırılması amaçlanır. Davanın ikame edilebilmesi için tecavüzün bazı sonuçlar doğurmuş olması gerekir [25]. Tecavüzün giderilmesi davasının durdurma ve önleme davasından farkı da budur. Tecavüzün giderilmesi davasında amaç doğmuş bulunan sonuçların bertaraf edilmesi iken, önleme davasında amaç tecavüzün durdurulması veya başlamamış ise başlamasının engellenmesidir [26]. Sözgelimi, tasarım hakkına tecavüz eden emtianın üretimine başlanması, önleme davası ile engellenir. Buna karşılık, hukuka aykırı şekilde üretilen ürünlerin imhası veya ürünlerde değişiklik yapılması ise tecavüzün giderilmesi davası ile sağlanır. Önleme ve tecavüzün giderilmesi davaları birlikte de açılabilir. Dava açılması için mütecavizin kusuru şart değildir [27]. Sonuç ortaya çıkmışsa dava açılması zamanaşımı hükümlerine tabi tutulur [28]. KHK m.49, f.1, c. bendinde tecavüzün giderilmesi ve maddi manevi zararın tazmini birlikte kaleme alınmış ise de tazminat davası ile tecavüzün giderilmesi davası birbirinden farklı davalardır. Zira tazminat davası için kusur şartı bulunurken, tecavüzün giderilmesi davası için mütecavizin kusuru aranmamaktadır. KHK de tecavüzün giderilmesi davası kapsamında ileri sürülebilecek talepler örnekseme biçiminde sayılmıştır. Söz konusu talepler, tasarımın sağladığı haklara tecavüz sayılan fiillere konu olan ürünler ile bunların üretiminde doğrudan doğruya kullanılan cihaz, makine gibi araçlara el konulması ve tasarımın sağladığı haklara tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, masraflar tecavüz edene ait olmak üzere, el konulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi veya tasarımın sağladığı haklara tecavüzün önlenmesi için kaçınılmazsa imhası biçiminde belirtilmiştir (KHK m.49, f. son). [24] DÖNMEZ, İrfan, Markalar ve Haksız Rekabet Davaları, 2. Baskı, İstanbul, Beta Yayınevi, 1992, s.87, ÇELİK, Nefise, Koç, age, s.115, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.534. [25] TEKİNALP, Ünal, age, s.462, ÇELİK, Nefise, Koç, age, s.116, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.535. [26] SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.535. [27] SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.535. [28] TEKİNALP, Ünal, age, s.463, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.535. 2016/1 FMR 85

Tescilli Tasarım Hakkı Sahibi Tarafından İleri Sürülebilecek Talepler ve Açılabilecek Davalar D. TAZMİNAT DAVASI KHK kapsamında tasarım hakkı sahibinin, kusurlu mütecavize karşı tazminat davası açma hakkı da düzenlenmiştir (KHK m.49, f.1, c. bendi). KHK uyarınca istenebilecek tazminat hem maddi hem manevî olabilir. Ayrıca, KHK de, tasarımın itibarının zarara uğraması durumunda ödenmesi gereken itibar tazminatı da hüküm altına alınmıştır (KHK m.54). KHK nin 50 nci maddesinde tazminat başlığı altında maddi tazminat davası düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemede tasarım hakkına tecavüz dolayısıyla oluşan hukuka aykırılığın neden olduğu zararın giderilmesini amaçlamaktadır [29]. KHK de tasarım hakkı sahibinin uğradığı zararın sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca yoksun kalınan kazancı da kapsadığı kabul edilmiştir (KHK m.52, f.1). Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle tasarımın ekonomik önemi, tasarımın sağladığı haklara tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında tasarıma ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur(khk m.52, f. son). KHK, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında üç usul öngörmüş olup bu usullerden birini seçme hakkı zarar görene tanınmıştır. Söz konusu usuller, yoksun kalınan karın, hesabının zor olması nedeniyle getirilmiştir [30]. Bu kapsamda yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında; a. Tasarımın sağladığı haklara tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, tasarım sahibinin tasarımı kullanması ile elde edebileceği muhtemel gelir; b. Tasarımın sağladığı haklara tecavüz edenin, tasarımı kullanmakla elde ettiği kazanç; c. Tasarımın sağladığı haklara tecavüz edenin, tasarımı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeli; esas alınabilir (KHK m.52, f.2). Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden biri seçilmişse; mahkeme, ürünün üretilmesi için tasarımın ekonomik bakımdan önemli bir katkısının bulunduğu kanaatine vardığı takdirde, kazancın hesaplanmasında makul bir payın daha eklenmesine karar verir (KHK m.53, f.1). Tasarımın, ilgili ürüne ekonomik bakımdan önemli bir katkısının olduğunun kabul edilebilmesi için, ilgili ürüne olan [29] BİLGİN, A., Aslı, Endüstriyel Tasarım Hakkı ve Tazminat Davaları, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2006, s.101. [30] BİLGİN, A., Aslı, age, 102. 86 FMR 2016/ 1

Dr. İsmail FİDAN talebin oluşmasında tasarımın belirleyici etken olduğunun anlaşılmış olması gerekir (KHK m.53, f.2). Tasarım hakkı sahibi manevî zararının tazminini de talep edebilir. KHK de özel hüküm bulunmadığından manevî tazminat hakkında genel kaideler uygulanır. Tasarım hukuku anlamında manevi zararın tazmininden amaç, tecavüz dolayısıyla tasarım sahibinin ticari kişisel varlığında meydana gelen olumsuz sonuçların ortadan kaldırılmasıdır [31]. Ticari kişisel varlık tasarım hakkı sahibinin piyasada sahip olduğu imaj ve güvendir. Tasarım hakkına tecavüz bu imaj ve güvenin sarsılmasına bazı durumlarda yıkılmasına neden olabilir. Bu tahribat dolayısıyla tasarım hakkı sahibinin duyduğu acı ve elem manevi tazminatın neden ve konusunu oluşturur [32]. Yargıtay a göre tasarım hakkı sahibinin tüzel kişi olması manevi tazminat istemesine engel değildir [33]. KHK de düzenlenen bir diğer tazminat türü de itibar tazminatıdır [34] (KHK m.54). İtibar tazminatı, tasarımın sağladığı haklara tecavüz eden tarafından, tasarımın kullanıldığı veya uygulandığı ürünlerin kötü şekilde üretimi veya uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda tasarımın itibarı zarara uğrarsa, tasarım hakkı sahibinin bu nedenle ayrıca tazminat isteyebileceğini hükme bağlamaktadır. Tazminat hukukuna yabancı, bu nevi bir tazminata, PatentKHK sinin 142 nci maddesinde ve MarkaKHK sinin 68 inci maddelerinde de tesadüf edilmektedir. KHK de düzenlenen itibar tazminatı maddi ve manevî tazminattan farklıdır [35]. Nitekim madde de geçen ayrıca kelimesi de bu hususu ispatlamaktadır [36]. KHK de ayrıca kelimesinin kullanılmasının da ispatladığı gibi, itibar tazminatı diğer tazminatlara yığılır; yarışmaz. İtibar tazminatın koşulları; hakkın tecavüze [31] TEKİNALP, Ünal, age, s.463, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.545. [32] TEKİNALP, Ünal, age, s.468. [33] Bkz. Yargıtay 11. HD nin 27.12.1982 tarih, 1982/5594 Esas, 1982/5674 Karar sayılı ilamı, YKD, C.9, S.7, Ankara 1983, s.1022 1023. Söz konusu kararda Yargıtay, bir tüzel kişi olan TSE nin de manevi tazminat isteyebileceğine hükmetmiştir. [34] İtibar tazminatı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. TEKİNALP, Ünal, İtibar Tazminatı ve Bazı Sorunlar, Prof. Dr. Selahattin Sulhi Tekinay ın Hatırasına Armağan, İstanbul, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1999, s.589 597. [35] Kılıçoğlu ise, ticari itibarın sarsılmasının maddi ve manevi tazminat içinde değerlendirilebileceğini ve bu nedenle ayrı bir dava türü yaratmaya gerek olmadığını belirtmektedir. KILIÇOĞLU, M., Ahmet, Sınaî Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, Ankara, Turhan Kitabevi, 2006, s.419. [36] Aynı yönde görüş için bkz. TEKİNALP, Ünal, age, s.469. 2016/1 FMR 87

Tescilli Tasarım Hakkı Sahibi Tarafından İleri Sürülebilecek Talepler ve Açılabilecek Davalar uğraması ve kusur şartı ile itibarın zarara uğraması ve üretimin kalitesinin kötü olmasıdır [37]. İtibarın zarara uğrama nedeni, tasarımın kullanıldığı veya uygulandığı ürünlerin kötü şekilde üretimi ile uygun olmayan tarzda piyasaya sürülmesidir. Söz konusu fiil nedeniyle oluşan zarar büyük çapta mamelekte oluşur, ancak işletmede yarattığı rahatsızlık da bir tarafa bırakılamaz. Bu açıdan itibar tazminatının hem maddi hem de manevi tazminat boyutu vardır [38]. İtibar tazminatı hâkim tarafından hesaplanır. Hâkim, bir taraftan tasarım hakkı tecavüze uğrayan üreticinin uğradığı imaj kaybının maddi boyutunu, diğer taraftan da manevi boyutunu göz önüne almalıdır. Ayrıca, hâkim tarafların sıfatını ve işgal ettikleri makamı değil, tasarımın toplumda ulaştığı tanınırlık ve saygınlık derecesini, hitap ettiği müşteri kitlesini, haksız fiili ve dolayısıyla emek ilkesi ile işletmenin yaşadığı rahatsızlığı hesaba katmalıdır [39]. İtibarın zarara uğradığının ispatı ise itibar tazminatını talep edene aittir [40]. IV. SONUÇ Yukarıda kısaca açıklamaya çalıştığımız veçhile 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname tescilli tasarım hakkı sahibine, hakkını korumak için çeşitli taleplerde bulunma ve davalar açma hakları tanımaktadır. Söz konusu taleplerden ve davalardan hareketle etkin bir tasarım koruması mümkün olup, KHK nin kanunlaşması ile birlikte devreye girecek olan ceza hükümleri ile söz konusu koruma daha da ileri boyuta taşınacaktır. Bu sebeple ülkemizde tasarımla uğraşan tüm işletmelerin özgün tasarımlarını tescil ettirmeleri büyük önem taşımaktadır. Aksi durumda tasarımların yeterince korunmaması ihtimali bulunduğu gibi gerçek hak sahibi olmayan kişilerin özgün tasarımları kendi adlarına tescil ettirmesi gibi bir riskle karşılaşılması da mümkündür. [37] TEKİNALP, Ünal, age, s.471, KARAN, Hakan, KILIÇ, Mehmet, age, s.533. [38] TEKİNALP, Ünal, age, s.471, KARAN, Hakan, KILIÇ, Mehmet, age, s.533, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s.546. [39] TEKİNALP, Ünal, age, s.471. [40] İbid, s.472. 88 FMR 2016/ 1