İNGİLTERE DE ŞİRKET ELE GEÇİRMELERİ VE BİRLEŞMELERİ İLE İLGİLİ İLKE KARARLARI *

İNGİLTERE DE ŞİRKET ELE GEÇİRMELERİ VE BİRLEŞMELERİ İLE İLGİLİ İLKE KARARLARI * 1. Tanım ** Türkçede kullanılan birleşme ve devralma kavramları, İngilizce terimler olan merger, acquisition, consolidation ve takeover kavramlarının içeriklerini kapsamaktadır. Uluslararası finans literatüründe de söz konusu kavramların sınırları çok net olmayıp, sıklıkla birbirleri yerine kullanılabilmektedirler. Genel olarak merger kavramıyla anlatılmak istenen, iki ya da daha fazla sayıda şirketin, yasal varlıklarını yitirerek, tek bir şirket çatısı altında bir araya gelmeleridir. Eğer çatısı altında toplanılan şirket daha önceden mevcut olmayan, birleşme sonucu kurulan yeni bir şirket ise consolidation (bütünleşme) kavramından, eğer bir araya gelen şirketlerden bir tanesi varlığını sürdürür, diğer şirketler yasal varlıklarını yitirerek bu şirket çatısı altına girerlerse acquisition kavramından bahsedilir. Ancak finans literatüründe merger terimine daha sık rastlanmakta ve bu terim çoğu zaman her iki durumu da içermektedir. Bu alanda sıklıkla kullanılan bir başka kavram ise takeover dır. Bir şirketin diğer bir şirketi ele geçirmesi olarak tanımlanabilecek bu terim kimi zaman olumsuz anlamda kullanılmaktayken (ele geçirilen şirketin rızası olmadan şirketin el değiştirmesi), kimi zaman da acquisition kavramıyla bire bir örtüşecek anlamda kullanılmaktadır. * BUTTON, Maurice; BOLTON, Sarah; A Practitioner s Guide To Takeovers And Mergers In The European Union page: 551-603, City & Financial Publishing, İngiltere, 2000, kitabından ilgili bölümlerin çevirisi yapılmıştır. ** ERDEM, Asım Erdener; Şirket Birleşmeleri ve Devralmalar (İMKB Yeterlilik Etüdü). www.hakanguclu.com 1

Türk hukukunda yer alan düzenlemeler çerçevesinde birleşme; bir veya birden çok ticari ortaklığın malvarlığının, tasfiye olunmaksızın, içlerinden birine veya yeni kurulan bir ortaklığa, kendiliğinden ve külli halefiyet yolu ile geçmesi, bu suretle malvarlıklarının birleşmesi ve intikal eden malvarlığının karşılığı olarak, infisah eden ortaklığın ortaklarının, hesaplanan bir değiş tokuş ölçüsüne (birleşme oranına) göre, bünyesinde birleşilen ortaklıkta, kendiliğinden ortaklık payı kazanması şeklinde tanımlanabilir. 2. Giriş U.K. deki halka açık şirketlerde gerçekleşen devralma (acquisition) seviyesi, hem işlem sayısına hem de değerine göre Avrupa daki diğer bazı ülkelerden daha yüksektir. Bu farklılığın nedeni, kısmen Kıta Avrupası ndaki şirketlerin yatırım politikalarında farklılıktan kaynaklanmaktadır, kısmen de U.K. de özellikle borsada gerçekleştirilen şirket ele geçirme (takeover) tekliflerini yöneten yasal ve düzenleyici sistemden de kaynaklanmaktadır. Yasal hükümler ve genel hukuk hükümleri ile yasal olmayan kuralların birleştirilmiş etkileri Ele Geçirmeler ve Birleşmelerdeki İlke Kararları (City Code on Takeovers and Mergers) nda (İlke Kararları) ayrıntılarıyla anlatılmaktadır. Ele Geçirmeler ve Birleşmelerde Panel (Panel on Takeovers and Mergers) (Panel) tarafından uygulanan İlke Kararları nda diğer taraf, satın alma teklifi getirilen hedef şirketin (target company) kaderine karar veren pay sahipleridir. İyi niyetli satın alma tekliflerinin (offers) engellenmemesi ve hisse senetlerinin gerçek değerinde yapılan bir satın alma teklifinin paysahipleri tarafından reddedilememesi açısından İlke Kararları büyük bir öneme sahiptir. www.hakanguclu.com 2

3. Devralmanın Amaçları 3.1. Halka Açık Şirketler ve Özel Şirketler U.K. da satın alma tekliflerine konu olan şirketler genellikle halka açık şirketlerdir. Bununla birlikte, devralınan şirketin geniş bir pay sahibi grubuna sahip özel anonim şirket olması durumunda, tüm pay sahiplerinin hisse senedi satım sözleşmesini imzalamalarındaki pratik güçlük genellikle satın alma teklifi yoluyla gerçekleştirilen devralmalar ile giderilmektedir. Ayrıca, şirket sermayesinin %100 ünün elde edilmesinin istenmesi durumunda, 12. Bölümde bahsedilen zorunlu devralma prosedürü kapsamında satın alma teklifleri gerçekleştirilebilir. Belirli koşullarda, özel şirketler için yapılan satın alma tekliflerinde, İlke Kararları nın hükümleri uygulanmaktadır. 3.2. Limited Şirketlerin Yapısı U.K. şirketleri, üyeleri, şirket pay sahipleri tarafından genel kurulda seçilen ve azledilen bir yönetim kurulu tarafından yönetilirler. Halka açık olsun veya özel şirket olsun U.K. şirketleri ikili bir yönetim kurulu yapısına sahip değildir. Bir şirketin sermayesinde imtiyazlı hisse senetlerinin olmadığı varsayıldığında, belirli konularda (olağan çözümlerde) katılan pay sahiplerinin basit çoğunluk oyları ve diğer konularda (özel çözümlerde veya olağanüstü çözümlerde) %75 oranında çoğunluk oyları gereklidir. Oylama ilk başta normal olarak el kaldırma suretiyle yapılır ve her bir pay sahibinin bir oy hakkı vardır. Olağan çözümleri gerektiren konular; yöneticilerin atanmalarını ve azledilmelerini, hisse senetlerinin nominal değerinde ve miktarındaki artışı ve hisse senedi tahsisi konusunda yöneticilere yetki vermeyi kapsamaktadır. Özel çözümleri gerektiren durumlar; şirket esas sözleşmesini veya şirket kurucu senetlerini değiştirmeyi ve mevcut pay sahiplerinden nakit kaynak sağlamak amacıyla iştirak taahhütnamesi karşılığında hisse senedi ihraç edilmesi konusunda yöneticilere yetki vermeyi kapsamaktadır. Londra www.hakanguclu.com 3

Menkul Kıymetler Borsası nda kote olmayan şirketlerin esas sözleşmelerinde hisse senetlerinin serbest bir şekilde devredilmeleri konusunda sınırlayıcı hükümlere yer verilirken, Londra Menkul Kıymetler Borsası na ilk kotasyon yolu ile kote olan şirketlerin esas sözleşmelerinde genel kural olarak bu türden sınırlamalara izin verilmez. Bununla birlikte, bu durumun bazı istisnaları bulunmaktadır. Herhangi bir kişinin veya kişiler grubunun önceden belirlenmiş bir süre için, örneğin 5 yıllık bir periyot için, yeni özelleştirilen bir şirkette menfaat sağlamalarında bazı sınırlamaların konulması bir istisna oluşturmaktadır. 4. Döviz ve Yatırım Kontrolü U.K. da şu anda yürürlükte döviz kontrolleri bulunmamaktadır. Bununla birlikte, belirli iş türlerinin üstlenildiği şirketlerde çıkarların devralınmasını düzenleyen birçok yasal hükümler bulunmaktadır. Örneğin, işleri bankacılık (1987 Bankacılık Kanunu gereğince), yayıncılık (1990 Yayıncılık Kanunu gereğince), sigortacılık (1982 Sigorta Kanunu gereğince) gazetecilik (1973 Adil Ticaret Kanunu FTA gereğince) veya sulama yatırımı (1991 Su Endüstrisi Kanunu gereğince) ile ilgili olan şirketler bakımından elde edilmesi gerekli olan belirli yasal izinler vardır. Hedef şirketin aktiflere veya deniz aşırı ikincil aktiflere sahip olması durumunda, konu ile ilgili denizaşırı ülke yetkililerinden alınacak hükümet izinlerinin araştırılması gerekli olabilir. Ayrıca, U.K. hükümeti, U.K. vatandaşı olmayan kişilerin önemli üretim teşebbüslerinin kontrolünü elde etmelerini yasaklayan 1975 Sanayi Kanunu nda verilen kullanılmamış bir güce sahiptir. www.hakanguclu.com 4

5. Birleşme Yönetimi 5.1. Adil Ticaret Kanunu Adil Ticaret Kanunu (Fair Trading Act) (FTA), birleşmelerin rekabetçi hukuk yönleri ile ilgili U.K. mevzuatının en önemli parçasıdır. FTA, üç ayrı kurumun çalıştığı bir yapı kurmuştur: Adil Ticaret Genel Müdürü (Genel Müdür), Ticaret ve Sanayi Bakanı (Bakan) ve Monopoller ve Birleşmeler Komisyonu (MMC). FTA çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda, birleşme durumlarını oluşturulabilecek yeterlilikte olduğu kabul edilen işlemler hakkında, Adil Ticaret Ofisi nde (Office of Fair Trading) (OFT) fiilen görev yapan Genel Müdürün bilgi verme görevi bulunmaktadır. Bakan, Genel Müdür tarafından verilen tavsiyeleri dikkate almalıdır. a) Birleşme, herhangi bir kişinin (aynı gruptaki şirketler bir tek kişi gibi düşünülür) U.K. da veya U.K. in büyük bölümünde, özel olarak tanımlanan tüm mal ve hizmetlerin en az dörtte birini alması veya tedarik etmesi durumunu ortaya çıkarırsa, b) Dünya çapında yönetim altında tutulan aktiflerin gayrisafi değeri 70 milyon Sterlin i geçerse Bakan, FTA gereğince MMC ye birleşmeyi havale edebilir. Bir şirket tarafından, diğer bir şirketin işlerinin yönetimini esaslı olarak etkileyebilecek yeterlilikte hisse senetlerinin elde edilmesi durumunda, FTA çerçevesinde bir birleşme durumu ortaya çıkabilir. Koşullara bağlı olarak, %20 veya daha fazla bir sermaye payına sahip olunması gerekli etki seviyesini verebilir. Bazı istisnai durumlarda, daha az bir pay sahipliğinin esaslı bir etki verdiğini veya oy verme hakkının olmadığı bir pay sahipliğinin de esaslı bir etki verdiğini OFT dikkate alabilir. www.hakanguclu.com 5

5.2. Prosedür Bir birleşmenin referans olarak kullanılmak üzere uygun otoritelere bildirilme zorunluluğu bulunmaz iken, pratikte, birleşmeyi gerçekleştiren taraflar işlemleri tamamlamadan önce genellikle bir izin almaya çalışırlar. Hem 35 işgününe kadar bir zaman çizelgesinin işlediği resmi olarak hazırlanmış kesin duyuru formunun olması durumunda hem de resmi olmayan zaman çizelgesi ile ilgili teklifin yapılması durumunda izin alınmaya çalışılabilir. Prosedürün ne kadar zaman alacağı konusunda pratikte küçük bir farklılık vardır. Her iki prosedür; tarafların işletme faaliyetleri, faaliyette bulundukları piyasalar ve birleşmenin yararları veya dezavantajları hakkındaki görüşleri hakkında OFT ye sunuşta bulunmayı kapsamaktadır. Birleşme teklifinin kamuya açıklanmamış olduğu durumlarda, 25 işgünü içerisinde gizli rehberlik (confidential guidance) konusunda ilk tavsiyeleri elde etmek mümkündür. 5.3. Hükümet Politikası Birleşme başvuruları, hem birleşme beklentisinin olması durumunda hem de birleşmeden sonra yapılabilir. Bir birleşme ile ilgili olarak MMC ye başvuruda bulunulursa, MMC birleşmenin kamu yararına olup olmadığını gözönünde bulundurmalıdır. MMC tarafından birleşmenin kamu yararının olmadığı sonucuna varılırsa, bakan birleşmeyi yalnızca yasaklayabilir. Bununla birlikte, MMC tarafından birleşmenin kamu yararına olmadığı sonucuna varılmış olsa bile, Bakan ın birleşmeye izin verme yetkisi bulunmaktadır. Pratikte, birleşmenin gerçek rekabeti arttırdığı konusunda yayınların olması durumunda, MMC ye yalnızca başvuruda bulunulacaktır. www.hakanguclu.com 6

5.4. İlke Kararları MMC ye başvuru yapılırsa, İlke Kararları na konu olan ve ele geçirme amacıyla yapılan satın alma tekliflerinin sona ermesi gerektiği İlke Kararları nda (Kural 12(a)) ifade edilmektedir. Satın alma teklifi ile ilgili olarak MMC ye başvurulup başvurulmadığı hakkındaki kararda önemli bir gecikme sözkonusu ise, Panel, İlke Kararları çerçevesinde kendisine verilen hak ve yetkileri kullanmak suretiyle belli bir süre için zaman çizelgesinin akışını durdurmak için genellikle gerekli hazırlıkları yapmaktadır. 5.5. Bakan ın Yaptırımları Bakan, araştırma yaptırabilir ve MMC ye başvuru yapılmasının yerine birleşmeye taraf olanların garanti vermesini zorla kabul ettirebilir. Örneğin; Bakan, hisse senedi satışı, işletme faaliyetlerinin devredilmesi veya aktiflerin elden çıkarılması ile ilgili belgelerin alınabilecek olduğu durumlarda, sözkonusu belgeler alınmadan istenen garantileri gözönünde bulundurabilir. Sözkonusu verilen garantiler kabul edildiği zaman, kamuoyuna duyurulmamış olan ve birleşme için önemli olabilecek bazı gerçekler sonradan ortaya çıkmadıkça başvuru yapılmayabilir. Bir birleşme ile ilgili olarak MMC ye başvuru yapılırsa, kamu yararına aykırı durumların olduğunun ortaya çıkması durumunda, Bakan, birleşmenin yasaklanması konusunda karar alabilir. Bununla birlikte, bunu yapması konusunda Bakan zorlanamaz. Hatta, bu aşamada, taraflardan başvurunun geri alınmasını talep etme konusunda Bakan ın geniş bir yaptırım gücü bulunmaktadır. www.hakanguclu.com 7

5.6. AB nin Birleşme Yönetimi Birleşmenin, birleşme yönetimi konusundaki (EC Merger Regulation) (AB Birleşme Düzenlemesi) 4064/89 No lu Komisyon Düzenlemesi nin (Council Regulation) (EEC) kriterlerini karşılaması durumunda, İngiliz örf ve adet hukuku dışında bulunan davalarda charcery mahkemesinin haiz olduğu bu birleşme ile ilgili yargılama yetkisi, AB Komisyonu nun olacak ve birleşme konusundaki U.K. nın iç hukuku uygulanmayacaktır. 6. Birleşmelerin ve Devralmaların Yönetimi Konusundaki Düzenlemeler 6.1. İlke Kararları U.K. de ele geçirme işlemleri ile ilgili düzenlemelerin esas kaynağı İlke Kararları dır. Kote olsun veya olmasın hedef şirketin halka açık bir şirket olması durumunda, İlke Kararları uygulanır. Ancak, devamlı olarak kendi hisse senetlerini satıp sermayesini sağlayan ve tekrar bu hisse senetlerini satın alarak aradaki farktan kar sağlayan yatırım şirketi (open ended investment company) olması durumunda İlke Kararları uygulanmaz. İlke Kararları, özel şirketlerin belirli türlerine de, özellikle satın alma teklifinden önceki 10 yıl boyunca herhangi bir zamanda, sermayesinin belli ölçülerde halkın elinde tutulmuş olan hedef şirketlere uygulanır. İlke Kararları, Panel tarafından hedef şirketin U.K. de, Kanal Adaları nda veya İrlanda Denizi ndeki U.K. Adaları nda (ancak, İrlanda Cumhuriyeti değil) yerleşik olduğu kabul edilirse uygulanır. Hedef şirketin yerleşik bir şirket olarak kabul edilebilmesi için; U.K. de, Kanal Adaları nda veya İrlanda Denizi ndeki U.K. Adaları nda kurulmuş olmaları gerekmektedir ve bu bölgelerden birinde genel merkeze ve genel yönetim yerine sahip olmaları gerekmektedir. Satın almayı teklif edenin yasal durumu veya ikametgahı önemli değildir. Şirket varlığı içinde bulunan konvertible menkul kıymetler ile ilgili İlke Kararları nın 15. Kuralı çerçevesinde gerekli olmadığı sürece, oy hakkı olmayan ve şirket sermayesini temsil etmeyen menkul kıymetler ile ilgili olarak yapılan satın alma tekliflerine İlke Kararları uygulanmaz. www.hakanguclu.com 8

İlke Kararları 10 genel prensipten ve 38 kuraldan oluşmaktadır. Sözkonusu kuralların yorumlanmasına yardım eden çok sayıda not da bulunmaktadır. Genel prensiplerin ve kuralların oluşturulmasının altında yatan amaç üç prensipte özetlenebilir. Birincisi ve en önemlisi; hedef şirkette bulunan aynı hisse senedi grubundaki tüm pay sahiplerine eşit olarak davranılması gerektiğidir ve uygun şekilde duyurulan bir bilgiye hisse senedi grubundaki tüm paysahiplerinin ulaşabilmeleri için eşit ve yeterli bilgiye sahip olmaları gerekmektedir. İkincisi; satın almayı teklif eden veya hedef şirketin menkul kıymetlerinde yapay bir piyasa oluşturulmamasını sağlamaktır. Üçüncüsü; hedef şirketin yönetiminin, pay sahiplerinin izni olmaksızın bir satın alma teklifinin yapılmasını engelleyen herhangi bir harekette bulunmamasını sağlamaktır. İlke Kararları nın en önemli bölümünü oluşturan 38. Kural, genel prensip uygulamalarının etkili bir şekilde genişlemesini sağlamaktadır ve uygulamadaki genel prensiplerin örneklerinde olduğu gibi, ele geçirmenin belirli yönlerini düzenleyen hükümleri içermektedir. İlke Kararları yasal değildir ve kanuni bir yaptırım gücü bulunmamaktadır. İlke Kararları nın hem gerçek anlamı ve hem de doğru anlatım biçimi incelenmelidir. Esneklik; İlke Kararlarının, açık ve net bir şekilde kurallarla düzenlenmemiş bazı alanlarda veya koşullarda da uygulanabileceği anlamına gelmektedir. Bu aynı zamanda adaletin sağlanmasının gerçekten istenildiği yerlerde kuralların hafifletilebileceği anlamındadır. İlke Kararları, yasal bir yapısı olmayan ve başkan ve başkan yardımcısı İngiltere Merkez Bankası yönetimi tarafından atanan Panel tarafından yönetilir ve yayınlanır. Panel in üyeleri, büyük finansal ve ticari kuruluş temsilcilerinden oluşmaktadır. Panel, genellikle yasanın yürütülmesinden daha çok, ticari davranışların uygun standartlarının yerine getirilmesi ile ilgilenmektedir. Şirket ve şirketin pay sahipleri açısından, Panel in ele aldığı konu olarak kabul edilen ele geçirmenin finansal veya ticari avantajları veya dezavantajları ile ilgilenilmemektedir. www.hakanguclu.com 9

Genel müdür yönetimindeki Panel in yönetim kadrosu, İlke Kararları nın günlük yönetiminden sorumludur ve bir ele geçirmenin gidişatı süresince veya ele geçirmeden önceki yorumlar hususunda hem kurallar belirlemesi hem de bu konularda kendisine başvurulması mümkündür. Panel, küçük bir duyuru ile kendi yönetiminin aldığı kararı yeniden gözden geçirmek için toplanabilir. Açıkça belirtilmiş belirli koşullarda, Panel in temyiz için Temyiz Komisyonu na başvurma hakkı bulunmaktadır. Örneğin, Panel tarafından İlke Kararları nın uyulmadığının tespit edilmesi durumunda Panel in temyiz için başvurma hakkı vardır. Diğer durumlarda, temyiz başvurusu Panel in izni ile Temyiz Komisyonu na yapılabilir. İlke Kararları nın yerine getirilmemesi, cezayı gerektiren kabahat veya suç olmamasına veya hukuki bir uygunsuzluk olmamasına rağmen; Konu, Panel tarafından verilecek resmi bir kınamaya, İlke Kararları nın yerine getirilmemesini önlemek için Panel tarafından bir talimat verilmesine veya en sonunda, U.K. de ele geçirme alanında işlem gerçekleştirmeleri men edilen suç işleme grupları veya suç işleme gruplarının danışmanlarına, U.K. de menkul kıymet piyasasının olanaklarından yararlanma fırsatının da verilmemesine kadar götürülebilir. Mahkeme tarafından şirketlerin veya yöneticilerinin dikkat ve iyi niyet eksiklikleri nedeniyle yasal bir sorumluluklarının olup olmadığının kararının verilmesinde, İlke Kararları nda ana hatları çıkarılan standartlar da dikkate alınabilir. 6.2. Önemli Tutardaki Devralmalar İle İlgili Kurallar Önemli Tutardaki Devralmalar İle İlgili Kurallar (The Substantial Acquisition Rules) (SARs), Panel tarafından yayınlanır ve yönetilir. Hisse senetleri Londra Menkul Kıymetler Borsasına kota edilmiş olan hedef şirketin, U.K. de, Kanal Adaları nda veya İrlanda Denizi ndeki U.K. Adaları nda kurulmuş olduğu Panel tarafından kabul edilmesi durumunda SARs uygulanır. Panel, İlke Kararları ile ilgili 5.1. bölümünde bahsedilen yerleşik olma ile ilgili aynı ölçüyü uygulayacaktır. Bir şirketin sermayesinin ve oy verme haklarının %15 ve %30 oranları arasındaki hisse senetlerine sahip olan herhangi bir kişinin, sözkonusu hisse www.hakanguclu.com 10

senetleri üzerinde sahip olduğu hakları arttırabilmesi hızını SARs sınırlandırır. İlke Kararları gibi SARs da doğal olarak yasalarla saptanmış değildir. Satın almayı teklif edenin, hedef şirket için bir satın alma teklifi yapma konusundaki kesin niyetini bildirdiği veya bir kişinin hedef şirketin oy haklarının %30 unu veya daha fazlasını temsil eden hisse senetlerine sahip olması ile sonuçlanan hisse senetleri veya hisse senetlerinin üzerindeki hakları elde ettiği zaman, SARs başvuruyu durduracaktır. Bu noktadan sonra, bunun yerine İlke Kararları hükümleri uygulanacaktır. SARs ın hükümleri bölüm 8.7. de ayrıntılı olarak incelenecektir. 6.3. İlke Kararları nda ve SARs da Belirli Genel Kavramların Açıklaması 6.3.1. Birlikte Hareket Eden Kişiler İlke Kararları nın amaçları çerçevesinde, satın almayı teklif edenin devraldığı veya sahip olduğu hisse senetlerinin toplamı alınırken, birlikte hareket eden kişiler (persons acting in concert) tarafından devralınan veya sahip olunan hedef şirketin hisse senetleri toplanır. İlke Kararları nın amaçları çerçevesinde, birlikte hareket eden kişiler ; resmi veya gayri resmi bir anlaşmaya uygun olarak, şirketteki payların bir kısmının devralınması suretiyle şirkette kontrol ünü güçlendirmek veya şirketi ele geçirmek için aktif bir şekilde işbirliği yapan kişilerden oluşmaktadır. Kontrol ; hisse senetlerine sahip olmanın fiili bir kontrol gücü verip vermediğine bakılmaksızın, bir şirketin oy haklarının %30 unu veya daha fazlasını temsil eden hisse senetlerinin tek sahipliği veya toplu şekilde sahipliği olarak İlke Kararları nda tanımlanmıştır İlke Kararları; aile şirketlerini (parent companies), iştirak edilen şirketleri (subsidiaries), grup şirketlerinin iştiraklerini (fellow subsidiaries), sermayesinde %20 oranında paya sahip olunan (sermayesinin yarısının başka şirkete ait olan) şirketi (associated companies), yöneticileri ve emeklilik fonlarını (pension funds) içeren belirli kişi ve kuruluşların, aksi kanıtlanmadığı sürece, birlikte hareket etmekte olan kişiler olarak sayılacağını kabul etmiştir. www.hakanguclu.com 11

6.3.2. Hisse Senetleri Üzerindeki Haklar Bazı durumlarda, İlke Kararları ve SARs, hisse senetleri üzerindeki haklar (rights over shares) ile ilgilenmektedir. Hisse senetleri üzerindeki haklar hisse senetleri satın alma sözleşmesinden dolayı bir kişi tarafından devralınan bazı hakları, hisse senetleri satın alma opsiyonunu, yapılan hisse senedi satın alma teklifini kabul etmek için geri alınamaz taahhüdü, oy verme haklarını veya hisse senetleri üzerinde genel bir kontrolü elde etme amacıyla yapılan anlaşmayı kapsamaktadır. 6.3.3. Hisse Senedi Satın Alma Teklifinin Süresi İlke Kararları nın amaçları çerçevesinde, hisse senedi satın alma teklifinin süresi (offer period) ; önerilen veya muhtemel satın alma teklifinin duyurulmasından, ilk kapanış tarihine veya ilk kapanış tarihi daha sonra ise satın alma teklifinin yapıldığı veya kabul edilmeler (bkz. Bölüm: 9.3.) veya zamanaşımı hakkında herhangi bir şarta bağlı olmaksızın beyanın yapıldığı tarihe kadar olan süredir. 6.4. Kotasyon Şartları Menkul kıymetlerin kotasyonu için U.K. nin yetkili otoritesi, daha önce Londra Menkul Kıymetler Borsası idi (London Stock Exchange (LSE)). LSE ye bu yetki, (1986 tarihinde değiştirilmiş) Finansal Hizmetler Kanunu (Financial Services Act) (FSA) tarafından verilmişti ve LSE, bu kanunun yürütülmesini sağlamaktaydı. Daha sonra yapılan kanuni bir değişiklik ile U.K. de menkul kıymetlerin kotasyonunda tek yetkili kurum, Finansal Hizmetler Otoritesi nin (Financial Services Authority, FSA) bir kolu olan U.K. Kotasyon Otoritesi (United Kingdom Listing Authority) (UKLA) olmuştur. Diğer bir ifade ile, www.hakanguclu.com 12

kotasyona girişin kabul edilmesi ve menkul kıymet ihraççıları tarafından kotasyon şartlarında yazılan yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlamak konusunda UKLA ya görev verilmiştir. Kotasyon şartlarına uyulmaması durumunda, UKLA tarafından şirketin özel olarak cezalandırılmasına veya cezalandırmanın kamuoyuna duyurulmasına veya şirketin kottan sürekli çıkarılmasına veya kotasyon karşısında durumunun askıya alınmasına karar verilebilir. Satın almayı teklif edenin, karşılık olarak kendi sahip olduğu menkul kıymetleri önermesi durumunda, 1995 tarihli Menkul Kıymetlerin Halka Arz Edilmesi Yönetmeliği nin (Public Offers of Securities Regulations) (POS Yönetmeliği) ele geçirme tekliflerinde karşılık olarak verilen menkul kıymetler için muafiyet sağlamasından dolayı (1985 tarihli Ticaret Kanunu nun (CA) 428-430 bölümlerinde tanımlanmıştır. bkz. Bölüm 12); bu gibi hisse senetleri ile ilgili olarak hazırlanan prospektüs (prospectus) normal olarak istenmeyecektir. Bununla birlikte, karşılık olarak verilmesi sözkonusu olan menkul kıymetlerin kote edilmesinin gerekli olması durumunda, ayrıntılı olarak düzenlenmiş olan kotasyon şartları normal olarak istenecektir. FSA ve POS Yönetmeliği, ayrıntılı olarak düzenlenmiş olan kotasyon şartlarının veya prospektüslerin yanlış veya yanıltıcı olması durumunda, yatırımcılara tazminat talep etme yetkisini sağlamaktadır Satın almayı teklif eden şirketin kote olmuş bir şirket olması durumunda; kotasyon şartları gereğince işlemden kaldırılan satın alma işleminin türüne bağlı olarak, sözkonusu şirket, bir duyuruda bulunmak veya pay sahipleri için uygun bir sirküler yayınlamak veya pay sahiplerinin ön onayını elde etmek zorunda kalabilir. Kotasyon şartları, hedef şirketin büyüklüğünü tespit ederek işlemleri sınıflandırır ve işlemin büyüklüğü ne kadar fazla ise o kadar ağır yükümlülükler getirir. Örneğin, hedef şirketin büyüklüğü, satın almayı teklif eden şirketin %25 veya daha fazlası olması durumunda, satın almayı teklif eden şirketin pay sahiplerinin ön izinleri talep edilecektir. Maliyetler, harcamalar, komisyonlar ve diğer taraf tarafından üstlenilen kayıplar ile ilgili yükümlülüklerin yerine getirilmesi konusunda anlaşmaya varılan hususlar çerçevesinde yapılan bazı olağanüstü anlaşma veya uzlaşmalar konusunda, bu gibi anlaşma veya www.hakanguclu.com 13

uzlaşmalar çerçevesinde belirlenen maksimum sorumluluk açıkça belirtilmiş limitler içinde olmadıkça; Kotasyon şartları, satın almayı teklif eden kote olmuş şirketten şirket pay sahiplerinin ön izinlerini elde etmelerini de talep etmektedir. Bu anlaşmalar, satın almayı teklif eden şirketin finansal danışmanları tarafından hedef şirkette gerçekleştirilen hisse senedi satın alımları ve finansal danışmanların hedef şirketin hisse senetlerinin satın alınmasında karşı karşıya kalabilecekleri bazı kayıplara karşı zararlarını satın almayı teklif eden şirketin tazmin etmesi şeklinde yapılan anlaşmaları kapsayabilir. 7. Devralma Yöntemleri 7.1. Satın Alma Teklifi Uygulamada, satın almayı teklif eden bir şirketin, hisse senetleri birçok kişi tarafından sahip olunan kamuya açık bir şirketin ihraç edilmiş hisse senetlerinin tamamını elde edebileceği iki yöntem vardır; özellikle borsada gerçekleştirilen şirketin ele geçirilmesine yönelik olarak yapılan satın alma teklifi (takeover offer) ve hisse senetlerinin trampası anlaşması. Ancak, bir satın alma teklifinin yapılması geleneksel bir yöntemdir. Satın alma talebinin, düşmanca (hostile offer) veya tavsiye edilmiş satın alma talebi olup olmadığının anlaşılması konusunda kullanılabilen esnek bir prosedürdür. İlke Kararları nın kurallarına konu olan satın alma teklifinin dönemleri değiştirilebilir. Dört ay içerisinde, satın alma teklifini kabul edenlerin seviyesi şirket sermayesinin %90 oranına ulaşırsa; satın almayı teklif eden şirket, azınlık pay sahiplerinin sahip oldukları hisse senetlerinin zorunlu ele geçirilmesi için yasal prosedüre güvenebilir (bkz. Bölüm:12). Bu prosedüre güvenebilse de, ulaşılamayan pay sahiplerinin varlığından dolayı bu seviye sağlanamıyorsa, satın almayı teklif eden şirket yetki için mahkemeye de başvurabilir. www.hakanguclu.com 14

7.2. Hisse Senetlerinin Trampası Hisse senetlerinin trampası (Schemes), hedef şirketin kontrolünün elde edilebilmesi için alternatif bir mekanizmadır. Ticaret Kanunu nun 425. ve 426. maddelerinde yeralan hükümlere göre hedef şirket ile bu şirketin pay sahipleri arasında hazırlanan ve Yüksek Mahkeme tarafından onaylanan resmi bir sözleşme formu istenecektir. Satın alma tekliflerinde olduğu gibi, hisse senetleri satın alınmak istenen hedef şirketin paysahiplerine de hisse senetlerinin elden çıkarılması karşılığında ödeme yapılacaktır. İlke Kararları nın amaçları çerçevesinde, satın alma teklifi gibi aynı kapsamda uygulanmamasına rağmen, hisse senetleri trampası da uyulması gereken belirli şartların konulduğu hisse senetlerini satın alma teklifidir. Örneğin, paysahiplerine açıklanması gereken bilgiler hakkında bazı şartlar konulmuştur. Bu bağlamda, iki tür hisse senetleri trampası bulunmaktadır. Birincisi, hedef şirketteki hisse senetlerinin transfer edildiği hisse senetleri trampası ve ikincisi, hedef şirketin sermayesinin azaltılması, hisse senetlerinin iptal edilmesi ve satın almayı teklif edenler için yeni hisse senetlerinin ihraç edildiği hisse senetleri trampasıdır. Hisse senetleri trampasının iki temel özelliği, hem paysahipleri (veya hisse senetleri trampaya konu olan paysahipleri grubu) hem de mahkeme tarafından onaylanmasının gerekli olmasıdır. Hisse senetleri trampasının, payları hisse senetleri trampasına konu olan paysahiplerinin her bir grubunun ve toplantıda oy verenlerin çoğunluğunu oluşturacak sayıdaki üyeler tarafından onaylanması gerekmektedir. Bu çoğunluğun, sözkonusu hisse senetlerinin %75 ini temsil etmesi gerekmektedir. Hisse senetleri trampası anlaşması, şirketi ve ilgili tüm paysahiplerini bağlamaktadır Mahkeme tarafından paysahipleri genel kurulu toplantıya çağrılır ve pay sahiplerine gönderilen belgelerin mahkeme görevlileri tarafından onaylanması gerekmektedir. Bu belgeler, resmi hisse senetlerinin trampası anlaşmasını, hedef şirketin yönetim kurulu www.hakanguclu.com 15

başkanından alınan devralmanın süreleri ile ilgili ayrıntılı bilgilerin verildiği bir yazıyı ve paysahiplerinin gerekli bilgileri alarak karar alabilmelerini olanaklı kılmak için gereksinim duyulan tüm maddi bilgilerin kendilerine verildiğini gösteren açıklayıcı raporu kapsamaktadır. Bir hisse senetleri trampasının kendisinin şarta bağlı olmamasına rağmen, satın almayı teklif eden, belirli şartların gerçekleşmesini, örneğin kendi paysahiplerinin onayı gibi şartın yerine getirilmesi konusunda, karar aldırmak için mahkemeye başvurulmamasını talep edebilir. 7.3. Hisse Senetleri Trampası Anlaşmasının Avantajları ve Dezavantajları Hisse senetleri trampası anlaşmasının konu ile ilgili tüm paysahiplerini yasal olarak bağlamakta olması gerçeği kesinlik kazanmaktadır ve satın almayı teklif edenin, hedef şirketin sermayesini temsil eden hisse senetlerinin %75 ine sahip olan paysahiplerinin desteğini elde etme konusunda kendinden emin olması durumunda, hisse senetleri trampası anlaşmasında özel olarak cazip satın alma tekliflerinde bulunulabilir. Ancak, Ticaret Kanunu nun 428-430 bölümlerinde düzenlenen hükümlerinin uygulayabileceği zorunlu devralma prosedürü için ihtiyaç olan %90 lık seviyeye ulaşmanın zor olabileceği gerçeğini, hisse senetleri trampası anlaşması varsaymaktadır. Hisse senetleri trampası anlaşması, satın almayı teklif edenin devralmanın finansmanını sağlama gücü hususunda avantaj da sağlamaktadır, çünkü hedef şirketin kontrolünün elde edileceği konusundaki bilginin güvenilirliği olmaksızın, bankalar finansman sağlama konusunda riske girmemektedirler. Daha önemli bir potansiyel avantaj ise, belirli durumlarda, finansal yardım kuralları çerçevesinde başka sebeplerden dolayı yasaklanabilecek olan koşulların anlaşmaya dahil edilmesinde, hisse senetleri trampası anlaşması bütün olarak düşünülür. Bunun sebebi, Ticaret Kanunu nun 425. bölümü çerçevesindeki mahkeme kararına uygun olarak yapılan herhangi bir şeyin, Ticaret Kanunu nun 151. bölümüne göre izin verilen bir istisna olmasıdır. Aynı zamanda, hisse senetleri trampası anlaşmasının, hisse senedi transferine karşılık olarak hisse senetlerinin iptali vasıtasıyla gerçekleştirilmiş olması durumunda, herhangi bir damga resminin (halihazırda % 0,5 oranında ödenmektedir) ödenmemesi gerçeği son bir sonuç olarak ortaya çıkmaktadır (hisse senetlerinin transferi bulunmamaktadır). www.hakanguclu.com 16

Bununla birlikte, zaman çizelgesi (timetable) üzerinde mahkemenin baskısının olması nedeniyle, hisse senetleri trampası anlaşması genelikle daha az esnek bir prosedürdür. Hatta, hedef şirketin işbirliğini gerektirmektedir ve bundan dolayı satın alma teklifinin düşmanca yapılması durumunda kullanılamaz. Ayrıca, mahkeme tarafından onaylandığı zaman, belirli bir hisse senetleri trampası anlaşmasının dönemlerini değiştirme olanağı bulunmamaktadır. Üçüncü bir şahıstan rekabetçi bir satın alma teklifinin olma olasılığı varsa, bu belirgin bir avantajdır. Ekstrem durumlarda mahkeme prosedürü, bu methodu kullanarak satın almayı gerçekleştirmek isteyen satın alma teklif vereni de vazgeçirebilir. Mahkeme, kendi çıkarı doğrultusunda oy kullanan akıllı ve dürüst bir insanın hisse senetleri trampası anlaşmasını onaylayıp onaylamayacağını belirleyebilir. Hedef şirketin kontrolü, mahkeme ikna edilene ve karar dosyalanana kadar satın almayı teklif edene geçmeyecektir. Aksine, aynı görüşte olmayan pay sahibi tarafından mahkemeye başvuru yapılmadığı sürece, zorunlu devralma prosedürü çerçevesinde gerçekleştirilen bir satınalmanın hukuki olarak yeniden incelenmesi sözkonusu olmayacaktır. Uygulamada, halka açık şirketlerin devralınmalarının büyük bir çoğunluğu satın alma teklifleri yoluyla gerçekleştirilmektedir. Bu bağlamda, ele geçirme gerçekleşmeden önce yeniden örgütlenmenin gerekli olması durumunda, genellikle hisse senetleri trampası anlaşması var olmaktadır. www.hakanguclu.com 17

8. Satın Alma Teklifi İçin Hazırlık 8.1. Satın Alma Teklifi Duyurusu Satın alma teklifi sürecinin başlangıcını ve satın alma teklifini yapanın duyurudan itibaren 28 gün içerisinde satın alma teklifi dokümanlarını postalama zorunda olduğunu gösteren, satın alma teklifi yapılması konusundaki resmi bir niyetin duyurusudur. Hem hedef şirketleri gerçekleştirilemeyen satın alma tekliflerine karşı kendilerini müdafaa etme zorunluluğundan korumak, hem de hedef şirketin ve konu ile ilgili satın alma teklifini yapan şirketin hisse senetlerinde yapay bir piyasanın yaratılmasının önüne geçmek için İlke Kararları nın 3 no lu Genel İlkesi, satın almayı teklif edenin son derece ihtiyatlı ve dikkatli davranarak bir satın alma teklifi ile ilgili duyuruyu yapması gerektiğini ifade etmektedir. Yalnızca, satın almayı teklif edenin, satın alma teklifi yapabileceğine ve satın alma teklifini devam ettireceğine inanılması konusunda her türlü sebebe sahip olması durumunda, bu şekilde bir duyuru yapılabilir. Hatta, bu kapsamda sorumluluk, finansal danışmandan satın almayı teklif edene kadar uzanmaktadır. William Low un Budgens için yaptığı yürürlükten kaldırılan devralma talebi ile bağlantılı olarak, 1989 yılında Panel, sorumluluğun gerekli düzeyi hakkında yol gösterdi. Bu örnekte, satın alma teklifi duyurusunun yapılmış olduğu aşamada, satın almayı teklif eden şirket, hedef şirketin işletme sermayesinin durumu nedeniyle satın alma teklifini devam ettirmenin kendi açısından uygun olmadığını anladı. Genel kurul toplantısında, satın alma teklifinin satın almayı teklif eden şirketin pay sahipleri tarafından şartlı olarak onaylanması hususunun esastan geri çekilmesi teklifini Panel onayladı. Satın alma teklifi sürecine karşı pay sahiplerinin oy kullanmalarını tavsiye etmek konusunda, satın almayı teklif eden şirketin yöneticilerinin özen gösterme görevleri ile ilgili yasal yükümlülükleri olduğu için, satın almayı teklif eden şirketin paysahiplerinin onaylarının gelecekte olmayacağına ilişkin küçük bir şüphe ortaya çıktı. Devam eden yayınlanmış ifadelerde, Panel konuyu aşağıdaki gibi açıklamıştır: www.hakanguclu.com 18

Gerekli özeni gösterme görevi konusundaki İlke Kararları nın pratik anlamı, kaçınılmaz olarak durumun bütün koşullarına göre değişecektir. Tek yanlı bir satın alma teklifinin olması durumunda, satın almayı teklif eden için hedef şirketin işleri ile ilgili güvenilir ayrıntılı bilgilerin elde edilmesi çok zor olabilecektir. Beklenilmeyen gelişmeler veya satın alma teklifinin duyurulmasını takiben açığa çıkan durumlar ile ilgili satın almayı teklif edenin muhtemel tepkisini mümkün olan her durumda yapılan yayınlar çekmektedir. Örneğin, eğer büyük ölçekli bir şirket, sadece belirli bir ürünü elde etmek amacıyla küçük bir şirketi satın almak için teklifte bulunuyorsa, büyük ölçekli sözkonusu şirketi için hedef şirketin karlılığının ve borçlanmalarının araştırılmaması tamamen uygun olabilir. Çünkü, hedef şirketin işlerinin durumu ile ilgili sonradan ortaya çıkan durumlar, satın almayı teklif edeni ilgilendirmez. Ancak, diğer taraftan, benzer büyüklükteki şirketlerde birleşmenin teklif edilmiş olması durumunda, satın almayı teklif edenin, hedef şirketin gerçek finansal durumuna çok daha fazla duyarlı olması muhtemeldir. Mevcut olaya benzer bir durumda, hedef şirket ile ilgili bilgilere ulaşmak için satın almayı teklif edenin elverişli bir zamana sahip olması durumunda, satın almayı teklif edenlerin bu durumu önceden araştırmak için daha büyük bir özen göstermeleri gereklidir. Bundan dolayı, hedef şirketin yönetim kurulu tarafından önerilen bir satın alma teklifi olması halinde, satın almayı teklif eden tarafından üstlenilen due diligence in seviyesi hakkındaki beklentinin, hedef şirketin işbirliği ile yapılmasının sözkonusu olmadığı düşmanca yapılmış bir satın alma talebinin olması halinde olacak beklentiden daha fazla olacağı açıktır. İlke Kararları nın 1(a) Kuralı na göre, satın alma teklifinin kamuoyuna duyurulmasından önce, hedef şirketin yönetim kuruluna veya danışmanlarına sunulması zorunludur. Önerilen satın alma teklifinde, konunun kamuoyuna duyurulması süreci kesinlikle önemli derecede daha uzun iken, düşmanca yapılan bir satın alma teklifinin olması halinde, kamuoyu duyurusunun yapılmasının öncesinde konu ile ilgili haber genellikle yalnız birkaç dakika içinde öğrenilecektir. www.hakanguclu.com 19

Taraflarca tersinin istenmesinden önce, İlke Kararları tarafından duyurunun yapılmasının talep edilmesi durumu ender olarak karşılaşılan bir durumdur. Aşağıdaki durumların olması durumunda, 2.2. Kuralı tarafından duyuru talep edilmektedir; a) Hedef şirketle yapılan görüşmeyi takiben, hedef şirket söylenti veya spekülasyona konudur veya hisse senetleri fiyatlarında ters yönde bir hareket vardır. Bu durum, konu ile ilgili tüm gerçekler gözönünde bulundurularak dikkate alınacaktır. Dikkate alınacak birinci gerçek, hedef şirketin hisse senetlerinin fiyatının yüzdesel hareketleridir (yaklaşık %10 oranındaki bir hareket veya tek bir gün boyunca %5 oranındaki bir artış 2.2. Kural ın çerçevesinde ters yönde bir hareket olarak kabul edilmektedir.); b) Görüşme yapılmadan önce, hedef şirket söylenti veya spekülasyona konudur veya hisse senetleri fiyatlarında ters yönde bir hareket vardır ve potansiyel satın almayı teklif edenin bu durumu başlatan faaliyetlerini (hedef şirketin hisse senetlerinin satın alınması veya satılması sonucu ortaya çıkan yetersiz güvenlik nedeniyle) sona erdirmek için geçerli nedenler vardır; veya c) Görüşmelerin veya tartışmaların çok sınırlı sayıda insandan daha çoğunu (ilgili şirketlerde bilmeye ihtiyacı olan insanların ve bunların halihazırdaki danışmanları dışındakileri) kapsamasının sağlanması gereklidir. Satın alma teklifi yapmak için konsorsiyum oluşturulması veya geri alınamaz taahhütler ile ilgili olarak araştırmaların yapılması aşamasında, satın alma teklifinin finansmanını (şirket tarafından hisse senedi satışı veya borçlanma) sağlayabilmek amacıyla geniş bir grup ile görüşmeler yapmak niyetinde olan satın almayı teklif eden, Panel e başvurmalıdır. Hedef şirketin yönetim kurulu ile görüşmeler yapılmadan önce duyurunun yapılması konusundaki sorumluluk, yalnızca satın almayı teklif edene ait olabilir. Bundan dolayı, hedef şirketin hisse senetlerinin fiyatında ters yönde bir hareketin bazı işaretleri olabileceği için, satın almayı teklif eden şirket, hedef şirketi yakından izlemeyi devam ettirmelidir. Hedef şirketin yönetim kurulu ile yapılan görüşme sonrasında konu hakkında duyurunun yapılması için birinci derecede sorumluluk normal olarak hedef şirketin yönetim kuruluna düşmektedir. www.hakanguclu.com 20