İTİR AZ [1] No B 2 160 276 [2]

İTİR AZ [1] No B 2 160 276 [2] Abercrombie & Fitch Europe SA, Via Moree, 6850 Mendrisio, İsviçre (itiraz eden), temsilcisi Noerr Alicante IP, S.L., Avenida México 20, 03008 Alicante, İspanya (vekil), karşı taraf Love Pink SARL, 240 rue Saint Denis, 75002 Paris, Fransa (başvurucu) temsilci T Mark Conseils, 31 rue Tronchet, 75008 Paris, Fransa (vekil). [1] Ankara Barosu na kayıtlı Av. Güldeniz Doğan Alkan ve Ankara Barosu na kayıtlı Stj. Av. Kübra Kaplan tarafından İngilizce metin üzerinden bilimsel amaçlı yapılan işbu tercüme, gayri resmi nitelikte olup, hiçbir kişi, kurum ve kuruluşu bağlamaz ve sorumluluk oluşturmaz. [2] https://oami.europa.eu/esearchclw/#basic/abercrombie%20///*

İtiraz Dairesi 17/02/2014 tarihinde aşağıdaki kararı almıştır. KARAR: 1. B 2 160 276 numaralı itiraz tümüyle ret edilmiştir. 2. 300 Euro olarak belirlenen masraf itiraz edene yüklenmiştir. GEREKÇELER: 11 278 074 sayılı Topluluk markası başvurusunun kapsamındaki tüm mallara karşı itiraz edilmiştir. İtiraz aşağıda sayılı markalara dayanmaktadır: Topluluk markası No 4 729 356 Topluluk markası No 4 731 139 Topluluk markası No 9 703 802 Topluluk markası No 10 247 757 Birleşik Krallık Marka No 2 406 453 Birleşik Krallık Marka No 2 406 461 İtiraz eden Topluluk Markası Tüzüğü (CTMR), 8(1)(b) ve 8(5) maddelerine dayanmaktadır. KARIŞTIRILMA İHTİMALİ Topluluk Markası Tüzüğü 8(1)(b) Eğer tüketicililerin söz konusu mal ve hizmetlerin, ilgili markaları taşıdıkları halde, aynı teşebbüse ait olduğu veya olabileceğini düşünme veya teşebbüslerin ekonomik olarak ilişkili olabileceğini düşünme ihtimalleri söz konusu ise, karıştırılma ihtimali söz konusudur. Karıştırılma ihtimalinin olup olmadığı birbirine bağımlı çeşitli faktörlerden oluşan genel bir değerlendirmeye bağlıdır. Bu faktörler, işaretlerin benzerliği, mal ve hizmetlerin benzerliği, önceki markanın ayırt ediciliği, çekişmeli işaretlerin ayırt edici ve esaslı unsuru ve ilgili tüketici kesimini içermektedir. 2014/ 1 FMR 209

a) Mal ve Hizmetler İtiraza dayanak mal ve hizmetler aşağıda belirtilmektedir. 9 703 802 sayılı Topluluk markası 14 ve 18. sınıfları içermese de ve 10 247 757 sayılı Topluluk markası yalnızca 35. sınıfı içerse de tüm önceki markaların mal ve hizmet listesinin ortak olduğu belirtilmelidir. 03. sınıf: Çamaşır kullanım için ağartma preparatları ve diğer maddeler; temizleme, parlatma, temizleme ve aşındırıcı müstahzarlar; sabunlar; parfümeri, uçucu yağlar, kozmetik, saç losyonları; diş macunları. 14. sınıf: Diğer sınıflara dahil olmayan, değerli metaller ve değerli metaller veya bunlarla kaplanmış ve bunların alaşımları ve ürünleri; mücevherat, değerli taşlar; saat ve kronometrik cihazlar. 18. sınıf: Deri ve deri taklitleri, ve diğer sınıflara dahil olmayan bu malzemelerden yapılmış mallar; hayvan derileri, deri; bavullar ve seyahat çantaları; şemsiyeler, güneş şemsiyeleri ve bastonlar; kamçı, koşum ve eyer takımı. 25. sınıf: Giyim, ayakkabı, şapka. 35. sınıf: Reklam; iş yönetimi, iş idaresi, ofis işlevleri, perakende mağaza hizmetleri, posta havalesi, katalog hizmetleri ve giyim, ayakkabı, moda aksesuarları, kişisel bakım ürünleri, takı ve çanta içeren on-line perakende mağaza hizmetleri. Çekişmeli mallar şunlardır: 16. sınıf: Kağıt, karton ve diğer sınıflara dahil olmayan bu malzemelerden yapılmış ürünler; Basılı materyalleri; ciltleme malzemeleri; Fotoğraflar; Kırtasiye; Kırtasiye ve evsel amaçlı yapıştırıcılar; Sanatçı malzemeleri; Boya fırçaları; Daktilo ve ofis gereçleri (Mobilya hariç); eğitim ve öğretim materyalleri (Cihazlar hariç); Ambalaj için plastik malzemeler (diğer sınıflara dahil olmayan); Matbaacılar malzemeleri; baskı blokları. 18. sınıf: Deri ve deri taklitleri, ve diğer sınıflara dahil olmayan bu malzemelerden yapılmış mallar; hayvan derileri, deri; bavullar ve seyahat çantaları; şemsiyeler, güneş şemsiyeleri ve bastonlar; kamçı, koşum ve eyer takımı. 25. sınıf: Giyim, ayakkabı, şapka. Çekişmeli mallardan bazıları itirazın dayandığı mallar ile aynıdır. Usul ekonomisi nedeniyle, İtiraz Dairesi yukarıda sayılı malların tam bir karşılaştırmasını 210 FMR 2014/ 1

yapmayacaktır. İtirazın incelenmesi, tüm çekişmeli malların itiraza dayanak markanın kapsamındaki mallar ile aynı olduğu varsayımı ile devam edecektir. b) Şekiller 1. CTM 4 729 356 & UK No 2 406 453 2. CTM 4 731 139 & UK No 2 406 461 3. CTM 9 703 802 4. CTM 10 247 757 Önceki markalar Çekişmeli marka İlgili ülke Birleşik Krallığın dahil olduğu Avrupa Birliğidir. Görsel olarak, 1 ve 3 deki önceki haklar tam boy görünümünde sola dönük bir geyik (elk) içermektedir. 1 numaradaki şekil hayvanı tamamıyla siyah renkle göstermektedir, 2 numaralı şekilde hayvanın özellikleri siyah hatlarla belirtilmektedir, 3 numaralı şekilde de hatlar gri ile gösterilmektedir. 4 numaralı marka yalnızca geyik kafası içermektedir ve dört simge sırasıyla geyiğin öne, biraz sağa 2014/ 1 FMR 211

son ikisinin ise sola baktığını göstermektedir. Her ne kadar bütün markalar geyik içermekte ise de ve bu tesadüf ise de, ilgili şekiller arasında önemli değişiklikler bulunmaktadır. İlk olarak, tam boy görünümlü geyik olarak tasvir edilen 1 ve 3 numaradaki önceki şekillerin karşısında itiraza konu başvuruda yalnızca geyik başı bulunmaktadır. No 4 de ise dört tane geyik kafası bulunmaktadır, ama bunlar farklı yönlere bakmaktadırlar ve marka başvurusu ile karşılaştırıldığında dahi, tasvirlerin farklılıkları karşılaştırılabilir değildir. 4 nolu şekil bir fotoğraf gibi algılanabilir, çatallı boynuzları siyah baş ile zıtlık yaratacak şekilde gri olarak belirtilmiştir ve dört resim gerçek gibi tasvir edilmiştir. İtiraza konu geyik tasviri ise aynen bir resim gibidir, gerçek görünümlü değildir. Ayrıca işbu itiraza konu çizim de siyah renkte olmasına rağmen, geyiğin çatallı boynuzları soldaki görsellere kıyasla daha yaklaşık olarak çizilmiştir. Kafadaki ayrıntılar daha belirgindir, burun/ağız önceki marklar ile karşılaştırıldığında uzatılmıştır ve çenedeki tüyler önceki markalardan daha uzun ve belirgindir. Bundan başka, itiraza konu başvuruda önceki markalarda bulunmayan, geyik kafasının etrafında kalın, siyah dairesel bir çerçeve ve COMPAGNIECANDADIENNE OF MOOSE & BEARS ibaresi de yer almaktadır. OF MOOSE & BEARS ibaresi diğer kelimelerin altında, daha küçük açık ve ince bir yazı ile yer almaktadır. Bundan dolayı, tüm markalar bir geyik tasviri içerse de, işaretler bütün olarak değerlendirildiklerinde görsel olarak benzer değildir. İşitsel olarak, itiraza konu marka COMPAGNIECANDADIENNE OF MOOSE & BEARS olarak anılmaktadır. Ancak, önceki markalar yalnızca şekil markasıdır ve bunların sessel bir değerlendirmesi söz konusu değildir. Sonuç olarak markaların sessel olarak kıyaslanması mümkün değildir. Anlamsal olarak, ilgili bölgedeki tüketiciler önceki markaları geyik görselini ihtiva eden işaretler olarak algılayacaklardır. İtiraza konu marka da geyik şeklini ihtiva ettiğine göre, tam boy olarak olmamasına rağmen, tüm işaretlerin aynı hayvanı tasvir etmesi sebebiyle kavramsal olarak hala bir benzerlik bulunmaktadır. COMPAGNIECANDADIENNE kelimesi en azından Fransızca bilenler tarafından Kanada şirketi olarak anlaşılabilir. İngilizce konuşanlar için anlaşılabilir olamamasına rağmen, İngilizce Kanada şirketi kelimesine yakın olmasından dolayı, herkes açısından açık olmasa da, bunun anlamını çıkarabilir. İngilizce konuşanlar ancak net bir şekilde OF MOOSE & BEARS ifadesini ilgili hayvanlara ilişkin bir referans olarak anlayacaklardır. Diğer dilleri konuşanlar için bu kelime anlaşılmayabilir ve hiçbir anlamı olmadığı söylenebilir. 212 FMR 2014/ 1

c) Şekillerin ayırt edici ve esaslı unsurları Karıştırılma ihtimalinin belirlenmesinde, çekişmeli işaretlerin karşılaştırılması markaların özellikle ayırt edici ve esaslı unsurlarını akılda tutarak, markaların bıraktıkları genel izlenime dayalı olmalıdır. Önceki markalar, diğer unsurlardan daha ayırt edici olarak düşünülebilecek bir unsura sahip değildir ve hiçbirinde esaslı unsur (görsel olarak göz alıcı) bulunmamaktadır. COMPAGNIECANDADIENNE kavramını anlayanlar bakımından, tek bir kelime olarak tasvir edilmesine rağmen, bunu Kanada şirketi olarak anlayacaklardır ve bunun ürünlerin kaynağına işaret etmekte olduğu algılanabilecektir. Sonuç olarak işbu unsurların etkisi, ilgili markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin belirlenmesinde sınırlıdır. Ancak bu değerlendirme ifadeyi anlamayanlar için geçerli değildir. İtiraza konu markanın esaslı unsurları (görsel olarak göze çarpan) ile ilgili olarak, OF MOOSE & BEARS kelimesi daha küçük harfli olduğundan en az baskın olan unsurdur, ayrıca daha açık ve zayıf karakterli yazıldığından, şekildeki diğer unsurlara göre görsel olarak daha az göze çarpmaktadır. d) Önceki markanın ayırt ediciliği Önceki markaların ayırt ediciliği, karıştırılma ihtimaline ilişkin genel değerlendirmede dikkate alınan faktörlerden birisidir. İtiraz sahibine göre, itiraza dayanak gösterilen tüm önceki markalar, Birleşik Krallık ve Avrupa Birliği nde, yukarıda sayılan tüm mal ve hizmetler için tanınmışlığa sahiptir. Karıştırılma ihtimalinin belirlenmesinde önceki markaların ayırt ediciliğinin dikkate alınması gerektiğinden, bu yöndeki bir iddianın gereğince irdelenmesi gerekmektedir. Gerçekten de, önceki marka ne kadar ayırt edici olursa, karıştırılma ihtimali o kadar fazla olacaktır ve bu sebeple, pazarda sahip oldukları tanınmışlık sebebiyle yüksek ayırt ediciliğe sahip markalar, ayırt ediciliği daha zayıf olan markalara istinaden daha geniş bir korumadan yararlanmaktadırlar (bakınız 29/09/1998 tarihli, C-39/97 sayılı Canon kararı, paragraf 18). Delilleri listelemeden önce, İtiraz Dairesi itiraz edenin sunduğu bilgi ve belgelerin gizli tutulmasına dair talebi not etmiştir. Bu talep İtiraz Dairesince kabul edilmiştir, çünkü ibraz edilenler kamuya açık değildir. Bu talep doğrultusunda, 2014/ 1 FMR 213

deliller genel olarak tanımlanacak ve itiraz eden tarafından mahremiyet talebini ihlal edecek herhangi bir özel bilgi ifşa edilmeyecektir. İtiraz eden şu delilleri sunmuştur. İtiraz edenin temsilcisi tarafından sunulan geyik şeklinin Avrupa daki tarihi, promosyonu, satışları ve ününe ilişkin beyanname. İşbu beyanname dünya çapındaki şubelerinin finansal durumu, tüketici sayıları ve detaylarını hakkında bilgi vermektedir. İtiraz edenin doğrudan geyik şekli ile ilişkilendirilen ABERCROMBIE & FITCH markasına işaret ettiği ve böylece klasmanların (bundan sonra marka klasmanları olarak ifade edilecektir) geyik şekilleriyle ilişkilendirilebileceği not edildi. Marka ve telif hakkı tescillerine ilişkin bilgiler; Geyik şekil markasını etikette veya bazı giysi ürünleri üzerinde ABERC- ROMBIE & FITCH gibi diğer kelime unsurlarıyla bir arada içeren kıyafet fotoğrafları; AB deki mağazaların listesi; Ürünlerin yer aldığı internet sayfası çıktıları; Nakliye konfirmasyonları; ABERCROMBIE & FITCH mağazalarının fotoğrafları; Google Analiz raporları; Yıllık raporlar; Bir kısmı Geyik şekil markasını taşıyan kıyafetlere ilişkin katalog çıktıları; Bir kısmı Geyik şeklini içeren kıyafetlere ilişkin katalog görselleri; Bir kısmı Geyik şekil markasını içeren kıyafetlere ilişkin 3 aylık dönemlere ilişkin alıntılar; Twitter ve Facebook ekran görüntüleri; Abercrombie & Fitch e ilişkin tweet (yorum) listesi, ancak şekil markasına ilişkin yorum bulunmamaktadır. Tanıtım emailleri; 214 FMR 2014/ 1

Çeşitli mecralarda yer alan Abercrombie & Fitch markasına, Avrupa ve diğer yeni girdiği pazarlardaki finansal durumunun yanı sıra Wall Street ve Amerika Birleşik Devletleri ndeki faaliyetlerine ilişkin çeşitli medyadan alınan haberler. Bunların hiç biri Geyik şekil markasına ilişkin değildir. Milan ve Kopenhag mağazalarının yanı sıra, Londra mağazasının açılış fotoğrafları; Abercrombie & Fitch markasını da içeren Famecount araştırma listesi. Bu liste dünya çapındaki ünlü markaların yer aldığı Facebook sayfalarının listesidir; Genel olarak markalar için Famecount fastest growing stars, Abercrombie & Fitch markası yer almaktadır (No 58); 2009 yılı ABD En Değerli Perakendecilik Markaları, 2010 yılı ABD En Değerli Perakendecilik Markaları, 2012 yılı ABD En Değerli Perakendecilik Markaları, bu yayınların her biri Abercrombie & Fitch markasına işaret etmektedir, ama geyik şekil markasına işaret etmemektedir. Birleşik Krallık ve Fransa da da perakendecilik markası olduğu not edilmiştir, ancak bunlarda da yine Geyik şekil markasına işaret edilmemektedir; Tanınmışlık kararlarının özeti: dünya çapındaki çeşitli ulusal ofislerin yanı sıra OHIM tarafından verilen ABERCROMBIE & FITCH, A&F markalarının ve bunların diğer versiyonlarının tanınmış olduğuna ve geniş korumadan yararlanacağına ilişkin kararları içermektedir. Ancak, ekte sunulan karalardan yalnızca OHIM tarafından verilen B 1 899 007 sayılı karar CTM No 4 729 356 (işbu itiraza dayanak önceki marka) ve diğer bir önceki hakka ilişkin olarak sunulmuştur. İtiraz Dairesi yukarıdaki materyalleri inceledikten sonra, itiraz eden tarafından sunulan delillerin, önceki markanın kullanım sonucunda yüksek ayırt edicilik kazandığını ispat edemediği sonucuna ulaşmıştır. Yüksek miktarda materyal sunulmuş olmasına rağmen, tamamıyla figüratif olan ve herhangi bir kelime unsuru içermeyen ve bu itiraza dayanak gösterilen önceki markaların ayırt edici karakterini (veya bilinirliği) ispatlama külfetinin tamamıyla itiraz eden firmaya ait olduğunu vurgulamak önem arz etmektedir. Markanın kullanımını ispat eden delillerin sunulması yeterli değildir, çünkü itiraz sahibinin markanın kullanım yoluyla yüksek bir ayrıt ediciliğe 2014/ 1 FMR 215

ulaştığını ispat etmesi gerekmektedir. Eldeki materyallerden, finans pazarlarındaki performansından ve medyadaki genel dikkatten, Abercrombie & Fitch tabi markasının tanımış olduğu sonucuna ulaşılabilir. Ancak söz konusu materyallerden, İtiraz Dairesi tarafından geyik markalarının kendi başlarına tanınmış oldukları sonucuna ulaşmasını sağlayacak yeterli derecede delil yer almamaktadır. Materyallerde Abercrombie & Fitch markasına atıf yapılmıştır ve bu marka ve bunun türevleri (geyik şeklini de içeren) tanınmış olarak kabul edilebilir. Ancak delillerde hiç bir şey geyik şekillerinin tek başına tanınmış oldukları sonucuna götürmemektedir, çünkü bunlar hep kelime unsurlarıyla bir arada kullanılmışlardır. Tek başına geyik resimlerine ilişkin deliller (örneğin kıyafet üzerindeki etikette), Abercrombie & Fitch markası mevcut olmasaydı, bunların tüketicilerce bu markaların ilgili mallarla ilişkilendirilebileceği derecede olduğuna dair bir sonuca ulaştırmamaktadır. İtiraz eden firmanın Abercrombie & Fitch markasının tanınmışlığı otomatik olarak diğer markalarının da tanınmış olduğu anlamına gelmemektedir. İnternette yapılan sıralamalar, Facebook ve Twitter bilgilerinde ve ünlü perakende markalarla ilgili alıntılarda ve basın haberlerinde Geyik şekil markasına hiçbir yazılı materyalde işaret edilmemektedir. Aslında, ilgili markaların pazar payı ile ilgili olarak somut bilgiye rastlanmamıştır ve markaların bilinirliği, kullanım yoğunluğu veya bu markaların tanıtımı için teşebbüs tarafından yapılan yatırımın büyüklüğüne ilişkin doğru bilgi yer almamaktadır. Tüm bu faktörler markanın itiraz sahibinin hedef tüketicileri nezdinde tanınmışlığa sahip olup olmadığını tespitinde dikkate alınmak zorundadır. Ancak itiraz eden eldeki işbu marka ile ilgili bu yönde deliller sunmadığından, markanın normal markalardan daha fazla ayırt edici olduğu kanıtlanamamıştır. İtiraz edenin işaret ettiği kararla ilgili olarak, her bir itirazın ayrı olarak ve kendi şartları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğinden, genel itibariyle Ofis söz konusu önceki kararları ile bağlı değildir. Bu durum, Genel Mahkeme tarafından oluşturulan ve değerlendirmenin Ofis uygulaması dikkate alınarak değil sadece Tüzüğe dayandırılarak yapılması gerektiğine dair içtihatları ile de desteklenmektedir (judgment of 30/06/2004, T-281/02, Mehr für Ihr Geld ). Bundan başka, itiraz eden tarafından argümanlarını destekleyecek şekilde listelenen önceki ulusal kararlar dikkate alındığında, bunlar da Ofis için bağlayıcı etkiye sahip değillerdir, çünkü Topluluk Markası rejimi ulusal sistemlerden bağımsız olarak uygulanan özerk bir sistemdir (judgment of 13/09/2010, T-292/08, Often ). Ancak söz konusu kararların açıklanan sebeplerden dolayı gerekçe ve hükümleri açısından bağlayıcılığı olmasa da, bunların üzerinde yine de Ofis tarafından düşünülmesi gerekmektedir. Altı çizilmesi gereken yalnızca bir kararın sunulmuş olduğudur (delil listesinde bahsi geçen itiraz kararı). 216 FMR 2014/ 1

Ancak yine de, bu koşullardan hiç birisi eldeki itiraz sahibin önceki markalarına ilişkin inceleme ile örtüşmemektedir, zira söz konusu kararda Abercrombie & Fitch markası da dayanak markalara dahil olduğundan, o karara konu olayda tanınmışlık tespiti bu markaya dayanarak da yapılmıştır. WIPO nun yanı sıra diğer yerel mahkemelerin kararlarda ise, bu hususlar itiraz sahibi tarafından belirtilmemiş olup, İtiraz Dairesi tanınmışlığın hangi markalara dayanılarak kabul edildiğini ve daha da önemlisi itiraz sahibi tarafından hangi markaların dayanak gösterildiğini ayırt edememiştir. Ayrıca tanınmışlık değerlendirmesi işbu dosya ile ilgili olarak itiraz eden tarafından sunulan delillere dayalı olmak zorundadır. İtiraz eden, tüketicilerin şekil markalarını tanınmışlığın ileri sürüldüğü mal ve hizmetlerle ilişkilendireceğini ispat edememiştir. Sonuç olarak, önceki markanın ayırt ediciliğe ilişkin değerlendirme, başlı aşına bu markaların ayırt ediciliğe dayalı olacaktır. İşbu davada, önceki markalar bütün olarak ilgili bölgede mal ve hizmetlerin hiç birisi bakımından tüketiciler nezdinde tanımlayıcı değildir. Bundan dolayı, önceki markaların ayırt ediciliği normal görülmüştür. e) Tüketici Kesimi dikkat düzeyi İlgili mallar açısında dikkate alınan ortalama tüketici tamamen bilgilenmiş ve dikkatli ve ihtiyatlıdır. Ortalama tüketici kitlesinin dikkat düzeyinin, söz konu mal ve hizmet kategorisine göre çeşitlilik göstereceği dikkate alınmalıdır. Söz konusu davada, aynı olarak kabul edilen mallar profesyonellerin yanı sıra toplumun büyük bir kesimine de hitap etmektedir. Dikkat düzeyi en az ortalama düzey olacaktır. f) Genel değerlendirme, diğer iddialar ve sonuç Usul ekonomisi doğrultusunda, söz konusu mallar aynı olarak kabul edilmiş idi. Şekiller ise, görsel olarak benzer bulunmamıştır. İşitsel karşılaştırma mümkün olmamıştır ve anlamasal düzeyde, şekillerin tamamı aynı hayvanı gösterdiği için anlamsal benzerliğin var olduğu kabul edilmiştir. Tüm şekillerin geyik görseli içerdiği doğru ise de, görsel karşılaştırmada da belirtildiği üzere, ilgili şekiller arasındaki farklılıklar önem arz etmektedir. İlk olarak, itiraza konu marka tamamen şekil markası değildir, kelime unsuru da içermektedir. Bu konuda, markanın hem şekil hem de kelime unsurları içermesi 2014/ 1 FMR 217

halinde, kural olarak, kelime unsuru tüketiciler nezdinde şekil unsurundan daha güçlü bir etkiye sahiptir. Çünkü tüketiciler söz konusu işaretleri analize etmeye yatkın değildirler ve söz konusu işaretleri şekil unsurlarını tarif etmektense, kelime unsuru ile daha kolay belirtebileceklerdir (14/07/2005 tarihli T-312/03 sayılı Selenium-Ace kararı, para. 37; 19/12/2011 tarihli R 0233/2011-4 sayılı Best Tone kararı para. 24; 13/12/2011 tarihli R 0053/2011-5 sayılı Jumbo kararı, para. 59). Her ne kadar COMPAGNIECANADIENNE ibaresi daha az ayırt edici olarak görülebilir ise de, bu sadece ilgili kesim açısından söz konusudur ve kalan diğer daha az baskın olan kelimeler ayırt edicidir. Geyik sembolünün ortak kullanımı ile ilgili olarak, Mahkeme önceki markanın tüketiciler nezdinde tanınmış olmadığını belirtmiştir ve marka yaratıcı içerikli bir görünüme sahip olmadığından, her ne kadar markalar konsept olarak benzer olsalar da iltibas ihtimali yaratacak düzeyde benzer olmadıkları sonucuna ulaşılmıştır (11/11/1997 tarih, C-251/95 sayılı Sabèl kararı para. 24, 25). Bunun yanı sıra, 09/03/2005 tarih T-33/03 sayılı Shark kararında, işaretlerin kavramsal benzerliğine rağmen, aynı mallar için olsalar dahi görsel ve işitsel benzerliğin olmamasından ve önceki markanın ayırt edici karakterinin ortalama olmasından dolayı iltibas ihtimalinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu durum eldeki dava için de uygulanabilir. Mevcut durumda, itiraz eden önceki markaların ayırt edici karakterini veya bilinirliğini ispat edememiştir. Önceki markalardaki şekillerin yaratıcı içerikleri bulunsa da, bunlar yüksek yaratıcılık içermemektedir, ama daha önemlisi yukarda anlatıldığı gibi işaretler arasındaki önemli farklılıklardır. CTM No 10 247 757 sayılı önceki marka hariç, diğer önceki markalar geyik şekli tam boy olarak sunmaktadır ki, bu itiraza konu başvurudaki geyik kafası ile ciddi olarak farklılık yaratmaktadır. Bundan başka, görsel karşılaştırmada bahsedildiği gibi, şekillerin birbirinden ayırt edilmesini sağlayan yüzdeki ayrıntılarda farklılıklar vardır. CTM No 10 247 757 sayılı marka farklı açılardan bir geyik kafasını içerse de, bu şekil gerçek bir geyik kafası gibidir ve yine itiraza konu şekil ile karşılaştırılamayacak niteliktedir. Yine, sadece yukarıda belirtilen kelime unsurları şekilleri birbirinden farklılaştırmamakta, ama başvuruda yer alan yuvarlak çerçeve ve genel görünüm, itiraza konu şeklin önceki haklardan açıkça ayırt edilebileceğini göstermektedir. Yukarıda bahsedilenler dikkate alındığında, İtiraz Dairesi mallar arasında ayniyet olsa bile, tüketiciler nezdinde karışıklığı yol açacak derecede benzerlik olmadığını tespit etmiştir. Bundan dolayı söz konusu itirazın reddi gerekmiştir. 218 FMR 2014/ 1

TANINMIŞLIK MADDE 8(5) CTMR CTMR madde 8(5) e göre, önceki marka sahibi tarafından CTMR madde 8(2) kapsamında yapılan itiraz sonucunda, itiraza konu marka önceki marka ile aynı ve benzer olduğunda tescil edilmemeli ve ayrıca, aynı ve benzer mallar olmayan malları kapsadığında, itiraza dayanak marka tanınmış ise veya ulusal marka söz konusu ise, ilgili Üye Devlette ulusla marka tanınmış ise ve haklı sebep olmaksızın kullanım, önceki markanın tanımışlığından haksız yarar sağlayacak veya ayırt edici niteliğine veya tanınmışlığına zarar verecek ise, bu durumda da tescil edilmemelidir. Bundan dolayı, CTMR madde 8(5) red gerekçesi ancak aşağıdaki koşullar karşılandığında kabul edilebilir: İşaretler aynı ve benzer olmak zorundadır. İtiraz edenin markası bilinirliğe sahip olmalıdır. Tanınmışlık, itiraz edilen markanın başvuru tarihinden önce olmalıdır; ilgili bölgede ve itirazın dayandığı mal/hizmetler bakımından olmalıdır. Tanınmışlığa zarar verme: itiraza konu markanın kullanımı haksız bir kazanç sağlayacak veya markanın ayırt edici karakterine veya tanınmışlığına zarar verecektir. Bahsi geçen gereklilikler kümülatiftir, bundan dolayı, bu şartlardan birinin olmaması CTMR madde 8(5) kapsamında yapılan itirazın reddedilmesi sonucunu doğuracaktır (16/12/2010 tarihli, birleşen davalar T-345/08 ve T-357/08, BOTOCYL kararı, paragraf 41). Ancak bahsi geçen şartların meydana gelmesi yeterli olmayabilir. Eğer başvurucu itiraza konu markanın kullanımı için haklı sebeplerini ortaya koyarsa, itiraz yine haksız bulunabilir. Eldeki dava için, başvurucu davaya konu markanın haklı kullanımı iddiasında bulunmamıştır. Bundan dolayı, aksi yönde emare bulunmadığından, haklı kullanımın söz konusu olmadığı varsayılmalıdır. a) Önceki markanın tanınmışlığı İtiraz eden tarafından önceki markanın tanınmışlığını ve yüksek ayırt edici niteliğini ispat için sunulan deliller, CTMR madde 8/1(b) kapsamında yukarıda incelenmiştir. Söz konusu bulgular CTMR madde 8(5) için de geçerlidir ve bunlara atıfta bulunulmaktadır. 2014/ 1 FMR 219

Yukarıda görüldüğü üzere, itirazın madde 8(5) kapsamında başarılı olabilmesi için önceki markanın tanınmışlığa sahip olması gerekmektedir. Önceki markaların tanınmışlığa sahip olduğu ispat edilemediğinden dolayı, CTMR madde 8(5) deki koşullardan birinin sağlanamamasından dolayı itirazın reddi gerekmiştir. MASRAFLAR CTMR madde 85(1) e göre, itiraz prosedüründe kaybeden taraf, diğer tarafın masraf ve ücretlerini karşılamak zorundadır. İtiraz eden kaybeden taraf olduğundan, bu prosedürde karşı tarafın masraflarını ödemekle yükümlüdür. CTMR 94(3) ve (7)(d)(ii) e göre, başvurucuya ödenmesi gereken söz konusu ücret azami orandan hesaplanacak temsil ücretidir. İtiraz Dairesi Frédérique SULPICE Vanessa PAGE Patrick BÖRGER CTMR madde 59 a göre, tarafların söz konusu kararına itiraz etme hakları bulunmaktadır. CTMR madde 60 uyarınca, itiraz işbu kararın tebliğinden itibaren iki ay içerisinde yapılmak zorundadır. Ayrıca, aynı tarihten itibaren dört ay içersinde itiraz gerekçelerinin yazılı olarak sunulması gerekmektedir. Ancak itiraz için gerekli 800 Euro ödendiğinde, söz konusu itiraz sunulmuş kabul edilecektir. Tespit edilen sabit tutar, sadece talep üzerine İtiraz dairesi kararı ile gözden geçirilebilir. CTMIR kural 94(4) e göre, söz konusu talep tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde istenebilir ve 100 Euro luk talep ücreti (Madde 2(30) CTMFR) ödediğinde sunulmuş kabul edilir. 220 FMR 2014/ 1