SUÇ VEYA DİSİPLİNSİZLİK TEŞKİL EDEBİLECEK BİR EYLEMİ ÖĞRENEN SIRALI AMİR VEYA KOMUTANLARIN HAREKET TARZI Maiyetinden birinin suç veya disiplinsizlik teşkil edebilecek bir eylemini (fiilini) öğrenen disiplin amirinin ilk yapması gereken husus; işlenen suç veya disiplinsizliğin hukukî niteliğini tespit olmalıdır. Zira fiilin hukukî niteliğine göre amirin yapması gereken işlemler farklılık arz etmektedir: a. Eylem, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununda Yer Alan Disiplinsizliklerdense: Bilindiği üzere 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununun disiplin cezası ile cezalandırdığı fiil ve haller disiplinsizlik olarak tanımlanmıştır. TSK Disiplin Kanununun 7/1 maddesine göre; maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir şekilde öğrenen disiplin amirleri, olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da şahsen disiplin soruşturması yapmakla görevlidir. Disiplin soruşturmacısı olarak tek bir kişi görevlendirilebileceği gibi en az üç kişiden oluşan bir heyet de görevlendirilebilir (TSKDK md.7/2). Disiplin soruşturması, Genelkurmay Başkanınca gerek görülmesi hâlinde, Genelkurmay Başkanlığı bünyesinde bu amaçla kurulmuş birimde görevli personel eliyle de yürütülebilir (TSKDK md.7/3). Heyet başkanı hariç olmak üzere gerek görülmesi hâlinde, hakkında disiplin soruşturması yapılacak kişiden rütbe veya kıdemce daha aşağıda heyet üyeleri görevlendirilebilir. (TSKDK md.7/4) Disiplin soruşturmacıları ve heyeti, kendilerini görevlendiren disiplin amiri adına; disiplin soruşturmasıyla ilgili bilgi ve belgeleri toplama, savunma alma, tanık dinleme, bilirkişi görevlendirme, keşif yapma, hâkim veya savcı kararı gerektirmeyen durumlarda kriminal inceleme yaptırma da dâhil olmak üzere her türlü inceleme yapma ve ilgili makamlarla yazışma yetkisini haizdir (TSKDK md.7/2). Disiplinsizliği tespit edilen personele disiplin amiri tarafından TSK Disiplin Kanunundaki esaslara uygun olarak disiplin cezası verilir (TSKDK md.8/1). TSK Disiplin Kanununda belirlenmiş olan disiplinsizliklere nitelik ve ağırlıkları itibarıyla benzer eylemlerde bulunanlara, eylemleri adli veya askeri suç teşkil etse dahi aynı neviden disiplin cezaları verilebilir (TSKDK md.8/2). Bu düzenleme ile, örneğin amirine yumruk atan bir asker kişiye adli soruşturma ve kovuşturma sonunda verilecek adli cezanın caydırıcılığı beklenmeden fiiliyle orantılı bir disiplin cezası verilmek suretiyle disiplinin derhâl tesisi sağlanabilecektir (madde gerekçesi). 1
Subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilebilecek disiplin cezaları ağırlık derecesine göre aşağıda belirtilmiştir: (1) Uyarma (2) Kınama (3) Hizmete kısmi süreli devam (4) Aylıktan kesme (5) Hizmet yerini terk etmeme (6) Oda hapsi (7) Silahlı Kuvvetlerden ayırma Uyarma, kınama, hizmete kısmi süreli devam ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezaları disiplin kurulları ve disiplin amirleri tarafından; Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası yüksek disiplin kurulları tarafından verilir. TSK Disiplin Kanununun 8/3 maddesine göre Disiplin amiri olabilmek için; amir konumunda olunması, disiplin cezası verilecek personelden rütbe veya kıdemce büyük olunması, disiplin cezası verilecek kişinin subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaş statüsünde olması hâlinde, ilgili mevzuata göre bu personele sicil verme yetkisinin bulunması gerekir. Disiplin amirlerinin verebilecekleri cezalar TSK Disiplin Kanununa ekli (1) sayılı çizelgede gösterilmiştir. Disiplin cezası verme yetkisi bulunmayan amirler, kendilerine bağlı personelin disiplinsizlikleri hakkında disiplin amirine başvurabilir (TSKDK md.8/7). Disiplinsizliğin işlendiği tarihten geriye doğru; iki yıl içinde aynı disiplinsizlikten dolayı disiplin cezası alınmış olması veya bir yıl içinde aynı derece cezayı gerektiren başka disiplinsizliklerden dolayı iki defa ceza alınmış olması hâllerinde, Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası hariç, bir derece ağır ceza verilir (TSKDK md.14/1). Disiplin amirleri, uyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam cezalarını gerektiren disiplinsizliklerinden dolayı personeline disiplin cezası vermeyebileceği gibi personelin; olumlu hizmet, sicil ve disiplin safahatı ile eylemin niteliğini göz önüne alarak bir derece hafif ceza da uygulayabilir (TSKDK md.14/2-3). Maiyetinden birinin hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren disiplinsizliğini tespit eden disiplin amiri; yetkisi dâhilinde disiplin cezası verebileceği gibi, hizmet, sicil ve disiplin safahatı ile eylemin niteliğini göz önüne alarak bu personeli disiplin kuruluna da sevk edebilir (TSKDK md.14/4). Barış zamanında, Türk karasuları dışındaki gemilerde hizmet yerini terk etmeme cezası gerektiren bir disiplinsizlik yapan personele, eylemin niteliği ve disipline olan olumsuz tesiri göz önüne alınarak gemi komutanı tarafından hizmet yerini terk etmeme cezası yerine TSK Disiplin Kanununa ekli (1) sayılı çizelgeye uygun olarak oda hapsi cezası verilebilir. Verilen bu cezanın karasuları dışında yerine getirilemeyen kısmı hizmet yerini terk etmeme cezası olarak yerine getirilir (TSKDK md. 14/5). b. Eylem, Askerî Mahkemelerin Görev Alanına Giriyorsa (Eylem Askeri Suç Niteliğinde İse) Anayasanın 145 nci maddesinde 7.5.2010 tarih ve 5982 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle askerî yargının, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği, bu mahkemelerin; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine 2
veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli olduğu hükme bağlanmıştır. Bilindiği üzere Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun (AMKYUK) 9 ncu maddesine göre, askerî mahkemelerin görevi;askerî şahısların askerî suçları ile bu kişilerin askerî şahıslara karşı işledikleri suçlara yahut da askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmaktır. Aynı yasanın 10 ncu maddesi asker kişilerden kimlerin anlaşılması gerektiğini düzenlemiştir.. Askerî suç, unsurlarının ve cezalarının tamamı AsCK da yazılı olan, başka bir anlatımla AsCK dışında hiç bir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar ile unsurları kısmen AsCK da kısmen de diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar ve TCK ye atıf suretiyle askerî suç haline getirilen suçlardır. Buna göre askeri mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Amirin maiyetinde yer alan asker kişinin işlemiş olduğu suç, askerî mahkemelerin görev alanına giriyorsa, diğer bir ifadeyle işlenen suç askeri bir suç ise bu durumda Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usülü Hakkında Kanunun 95 nci maddesinin 2 nci fıkrası uygulanacaktır. Bu fıkraya göre, askerî birlik komutanı veya askerî kurum âmiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği suçları hakkında askerî mahkemede soruşturma yapılması gerekiyorsa, suç dosyası hazırlayarak, şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vaka raporu düzenler ve adli yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıta komutanı veya askerî kurum âmirine gönderir. Teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum âmiri de suç dosyasını soruşturma emriyle askeri savcılığa gönderir. Burada askerî suçların takibinin şikayete bağlı olmadığını da belirtmekte yarar vardır (AsCK md.48). Öte yandan 1111 sayılı Askerlik Kanununun 79 ncu maddesine göre, firar, izin veya hava değişimi tecavüzünde olan yükümlüler hakkında tanzim edilen suç dosyalarının, suçun oluşması için öngörülen sürelerin geçmesini müteakip, birlik veya kurum amirliklerince adli yönden bağlı bulunulan askerî mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıta komutanlığı veya askerî kurum amirliğine derhal gönderilmesi gerekmektedir. Hazırlanan suç dosyasında yükümlülerin kaçtıkları tarih ile üzerlerinde götürdükleri eşya ve teçhizat belirtilir. Yapılan bu işlemler ayrıca kayıtlı oldukları askerlik şubelerine bildirilir. Askerlik şubelerince yükümlülerin adreslerine bilgilendirme amaçlı yazı gönderilir. c. Eylem, Türk Ceza Kanununda veya Diğer Özel Ceza Kanunlarında Suç Olarak Düzenlenmiş İse: Öncelikle belirtelim ki, asker kişilerin askeri mahal dışında veya askeri mahallerde işlemiş oldukları askeri mahkemelerin görev alanına girmeyen suçlarda (Türk Ceza Kanunu veya özel ceza kanunlarında düzenlenmiş suçlarda) genel hükümler uygulanır. Bilindiği üzere Anayasanın 145 nci maddesinde 7.5.2010 tarih ve 5982 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davaların her halde adliye mahkemelerinde görüleceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 2.7.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanunun 75 nci maddesi ile değişik 10 ncu maddesinin bir ve ikinci fıkralarına göre, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili 3
kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır. Terörle Mücadele Kanununun 10 ncu maddesinin 3 ncü fıkrasının (b) bendine göre; Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır. Terörle Mücadele Kanununun 10 ncu maddesinin 4 ncü fıkrasına göre de; Türk Ceza Kanununda yer alan; a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu, b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar, c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır. Askeri mahallerde işlenen, askeri suçlar dışında kalan suçlar ile asker kişilerin asker kişileraleyhine veya asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlar dışında kalan suçlara artık adliye mahkemelerinin bakması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle askeri mahallerde işlenen askeri suçlar dışında kalan suçlar ile asker kişilerin asker kişiler aleyhine veya asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlar dışında kalan suçlar, askeri mahallerde işlense bile bu suçlarda artık adliye mahkemeleri görevlidir. Örneğin kışla içinde uyuşturucu madde ile yakalanan bir asker kişi ile kışla içinde ruhsatsızsilah taşıyan bir asker kişi hakkında yargılama adliye mahkemeleri tarafından yapılacaktır. Çünkü her iki suçta askeri mahkemelerin görev alanına girmemektedir. Asker kişinin, askeri mahalde işlemiş olduğu suç, (askeri mahkemenin görev alanına girmemesi şartıyla) Türk Ceza Kanununda veya diğer özel ceza kanunlarında düzenlenmiş suçlardansa, diğer bir ifadeyle asker kişinin askeri mahalde işlemiş olduğu suç, askeri suç niteliğinde değilse soruşturma işlemlerini (C.Savcısının nezaretinde) yetki alanına göre polis mi, jandarma mı yoksa ilgili komutanlık mı yapacaktır? Zira bu suçlarda soruşturmanın C.Başsavcılıkları, kovuşturmanın ise adliye mahkemeleri tarafından yapılması gerekmektedir. Bu konuda henüz bir düzenleme yapılmamıştır. Kanaatimizce yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Hakkında Kanunun 95 nci maddesinin 2 nci fıkrasının kıyasen uygulanması ve komutanlıklarca hazırlanan suç dosyalarının doğrudan yetkili ve görevli C.Başsavcılıklarına gönderilmesi gerekir. 4
SIRALI AMİRLERİN VEYA TEŞKİLATINDA ASKERİ MAHKEME KURULAN KITA KOMUTANI VEYA KURUM AMİRİNİN İŞLENEN SUÇLA İLGİLİ SORUŞTURMA EMRİ VERMEMESİ 1 Sıralı amirlerin veya teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amirinin işlenen suçla ilgili olarak soruşturma emri vermemesi halinde durumun şikâyetçiye bildirilmesi (tebliğ edilmesi) gerekir. 1 1 Bu konuda AYİM 3. Dairenin 17.06.2010 tarih ve E. 2010/261, K. 2010/746 sayılı kararı ve bu kararda yer alan Sayın Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK ın karşı oy gerekçesi okuyucuya fikir vermesi açısından aşağıya aynen alınmıştır: 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 8 nci maddesinde; teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtıracakları, aynı Kanunun 93 ncü maddesinde; askeri suçlara dair askeri kişiler tarafından yapılacak sözlü ve yazılı ihbar ve şikâyetlerinin silsile yolu ile şüphelinin amiri olan askeri makama yapılacağı, asker kişilerden başkası tarafından yapılacak sözlü veya yazılı ihbar ve şikâyetlerin, Ceza Mahkemesi Kanunu hükümleri dairesinde yetkili makamlara veya şüphelinin amiri olan askeri makama yapılacağı, aynı Kanunun 95 nci maddesinde; Cumhuriyet Savcılıklarınca veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tabi suç, ihbar ve şikâyetlerin şüphelinin amiri olan makama gönderileceği, askeri birlik komutanının kendisine ihbar veya şikayet edilen veyahut diğer suretle öğrendiği suçlar hakkında askeri mahkemede soruşturma yapılması gerekiyorsa şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösteren bir vak a kanaat raporu düzenleyerek adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıta komutanı veya askeri kurum amirine göndereceği, teşkilatında askeri mahkeme bulunan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin suç evrakını incelendikten sonra askeri savcıya göndereceği düzenlenmiştir. Bir işlemin, idari bir işlem sayılabilmesi için organik açıdan bir makamca tesis edilmesinin yanında, idare hukuku esaslarına göre kişiler hakkında idari anlamda hak ve yükümlülükler doğuran, kesin ve uygulanabilir, tek taraflı alınmış olması gerekmektedir. Ayrıca maddi açıdan da idare hukuku alanına giren bir işlem niteliği taşımalı ve işlem bu amaçla tesis edilmiş olmalıdır. İdari davaya konu olabilen işlemler; idare fonksiyonuna yönelik olan ve kişiler yönünden hukuki durumlarda değişiklik yapan idari işlemlerdir. İdare fonksiyonu; yasama ve yargı fonksiyonu dışında kalan, idare organı tarafından kamu yararını sağlama amacıyla kamu hizmetlerini gerçekleştirmeye yönelik faaliyetler; idari işlem ise idare fonksiyonu kapsamında kamu gücüne dayalı tek taraflı idare beyanı ile tesis edilen sonuçlarını öncelikle idare hukuku alanında doğuran işlemlerdir. Bir işlemin, idari bir işlem sayılabilmesi için organik açıdan bir makamca tesis edilmesinin yanında, idare fonksiyonu kapsamında kamu gücüne dayalı tesis edilmesi, sonuçlarını öncelikle idare hukuku alanında doğurması gerekmektedir. 353 Sayılı kanunun 95'nci maddesi uyarınca suç dosyasını hazırlamak ve ilgili komutanlığa göndermekle görevlendirilenler yargı fonksiyonu içerisinde yer almayan kamu görevlileridir. Diğer yandan yargısal işlemler yargı organı tarafından hukuki uyuşmazlıkları sona erdiren kesin hüküm niteliğine haiz kararlar olduklarından, soruşturma dosyasının hazırlanarak gönderilmesine ilişkin işlemlerin organik olarak bir yargı organı tarafından tesis edilmemeleri ve fonksiyon bakımından hukuki uyuşmazlığı sona erdiren bir niteliğinin bulunmaması nedeniyle yargısal işlem değildirler. Bu nedenle suç dosyasının hazırlanarak nezdinde Askeri Mahkeme kurulu bulunan Komutana gönderilmesi süreci idari işlemdir. Somut olayda da dosyanın hazırlanmasına gerek görülmeyerek işlem sonuçlandırılmış olduğundan hazırlık aşamasında kalmamıştır. İdari işlemin de idari yargı yerinde denetlenmesi gerekir. 353 Sayılı kanunun 95'nci maddesine göre kendisine şikayet edilen suçlar hakkında ilgili birlik komutanı veya birlik amirinin şikayet edilen kişi ve konuyu inceleyerek suç dosyası hazırlanıp hazırlanmaması konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Takdir yetkisinin ön yargılardan uzak, ceza hukuku ilke ve kurallarının dikkate alınarak objektif kullanılması gerekir. Takdir yetkisinin sınırını eylemleri suç oluşturmayan ilgililer hakkında soruşturma emri verilmeyerek kamu hizmetinin korunması, eylemleri suç oluşturan ilgililer hakkında ise soruşturma emri verilmek suretiyle yargılama makamlarının harekete geçirilerek kamu düzeninin korunmasının sağlanması oluşturmaktadır. Somut olayda; davacının şikayeti üzerine Asker Hastanesi Baştabipliğinin bağlı bulunduğusağlık Hizmeti Bölge Komutanlığınca yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda yönetim makamının haklı olduğu kanaatine varılarak şikayet edilen Baştabip hakkında suç dosyası hazırlanmasına gerek görülmemiştir. Dosyanın incelenmesinden davacının iddialarının soyut ve ciddi olmadığı anlaşılmış, takdir yetkisinin objektif kullanılmadığını gösteren delillere rastlanmamış, suç dosyasının hazırlanmaması yönünde kullanılan takdir yetkisinde hukuka aykırılık görülmemiştir. KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı dilekçesinde özetle; eşinin ordu hemşiresi olarak görev yaptığını, özel hastanede ameliyat olmak istediğini, eşinin askeri hastanede ameliyat olması konusunda baştabibin kendisine ve eşine baskı yaptığını, eşinin ameliyatından sonra kendisine mazeret izni vermediğini bu nedenle baştabip hakkında şikayet dilekçesi verdiğini, yedi ay dilekçesine cevap alamadığını, yeniden şikayet dilekçesi verdiğini belirterek baştabip hakkında suç dosyası tanzim edilerek nezdinde Askeri Mahkeme Kurulu olan Komutanlığa gönderilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının baştabip hakkında şikayet dilekçesi verdiği, dilekçenin gönderildiği Malatya Sağlık Hizmetleri Bölge Komutanlığınca yönetimin haklı olduğu değerlendirilerek suç dosyasının tanzim edilmediği, bu işlemin iptali için dava açıldığı anlaşılmıştır. Anayasanın 125'nci maddesinde İdarenin her türlü işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiş, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kurulu ve Yargılama Usulü Kanununun 95'nci maddesinde askeri yargıya tabi suç, ihbar ve şikayetlerin şüphelinin amiri olan makama gönderileceği, askeri birlik komutanının kendisine ihbar veya şikayet edilen veyahut diğer suretle öğrendiği suçlar hakkında askeri mahkemede 5
Bu durumda şikâyetçi suç dosyası hazırlanmaması veya soruşturma izni verilmemesi işleminin iptali için 60 gün içerisinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabileceği gibi bir üst komutanlığa da başvurabilir. Ancak AYİM, teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı tarafından yaptırılan idari tahkikat sonucu tanzim edilen raporda mevzuat ve emirlere aykırı herhangi bir eylem ve işlem olmadığının tespiti üzerine soruşturma izni verilmemesi işleminin, sonuçlarını yargısal alanda gösterici bir işlem olması nedeniyle, idari yargı yerinde denetlenmesinin mümkün olmadığına karar vermiştir (AYİM 3.D. 16.02.2012, E. 2012/432, K.2012/178(Drl. Krl. 03.04.1997 E.1997/16, K.1997/19; 1.D. 30.03.1993, E.1992/92 K.1993/209; 3.D. 16.03.2006, E.2006/311, K.2006/420; 24.11.2005, E.2005/738 K.2005/1340; 29.06.2006 E.2006/942 K.2006/788; 16.03.2006 E.2006/311 K. 2006/420; 28.06.2007 E. 2005/1376 K.2005/1432; 06.03.2008 E.2008/296 K.2008/504). Bununla birlikte Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin soruşturma emrinin verilmemesine ilişkin kararların idari işlem olduğu yönünde kararları da mevcuttur. (3 üncü Daire 27.10.2005 E.2005/575K.2005/1222; 23.02.2006 E.2005/1132, K.2006/279; 26.03.2009 E.2008/960 K.2009/315; 02.04.2009 E.2008/1054 K.2009/285; 24.03.2011 E.2011/757 K.2011/1089). Bize göre, soruşturma emrine ilişkin işlemlerin; organik bakımdan idari makamlarca idare fonksiyonu kapsamında kamu gücüne dayalı tek taraflı idare beyanı ile tesis edilen, sonuçlarını öncelikle idare hukuku alanında doğuran bireysel idari işlemler olması nedeniyle idari yargı yerlerince denetlenmesi gerekir. soruşturma yapılması gerekiyorsa şüphelinin kimliğini isnad olunan suçu ve bu suçun delillerini gösteren bir vaka kanaat raporu düzenleyerek adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıta komutanı veya askeri kurum amirine göndereceği, teşkilatında askeri mahkeme bulunan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya göndereceği düzenlenmiştir. Yargısal işlemler yargı organı tarafından hukuki uyuşmazlıkları sona erdiren hüküm niteliğindeki kararlardır. Soruşturma dosyasının hazırlanarak yetkili komutanlığa gönderilmesi yargısal faaliyet olmayıp, idari nitelikteki işlemlerdir. Bu nedenle idari davaya konu olabilir. 353 Sayılı kanunun 95'nci maddesinde mahiyetinden birisinin suç işlediğini öğrenen veya kendisine şikâyet edilen kıta komutanının askeri mahkemenin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnad olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vaka kanaat raporu düzenleyerek adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin bağlı bulunduğu kıta komutanı veya askeri kurum amirine göndermekle görevlidir. Burada şikâyet edilenin amirine verilen yetki isnat edilen suçu ve suçun delillerini araştırmak, bu araştırma sonucunda da vaka kanaat raporu düzenlemek, düzenleyeceği vaka kanaat raporunda olay hakkında kanaatini belirtmektir. Şikâyet edilen hakkında soruşturma emri verilip verilmemesi konusunda şikâyet edilenin amirin bir yetkisi bulunmamaktadır. Kanunla bu yetki nezdinde askeri mahkemenin kurulu bulunduğu kıta komutanı veya kurum amirine verilmiştir. Bir suç işlendiğinin ihbar edilmesi veya mahiyetinden birinin şikâyet edilmesi durumunda ilgili amir şikâyet konusunu araştırmak ve delillerini toplamakla görevlidir. İmzasız, adressiz veya maddi vakaları belirtilmeyen ihbar ve şikâyetler nedeniyle dosya hazırlanmamalıdır. Suç delillerinin değerlendirilmesi konusunda şikayet edilenin amirine kanunla yetki verilmemiştir. Delil değerlendirilmesi konusunda kanaatini yazarak ilgili dosya ilgili komutanlığa gönderilmeli, bu konuda yetkili komutan tarafından değerlendirme yapılmalıdır. Aksinin kabulü halinde suç delillerinin yetki verilmeyen amir tarafından değerlendirilmesi sonucu soruşturma emri konusunda yetkili komutana ulaşmadan soruşturmalar engellenir. Bu durum Anayasada belirtilen hak arama özgürlüğünü engellediği gibi 353 Sayılı kanunun 95'nci maddesine de uygun düşmemektedir. Somut olayda; davacı eşinin ameliyatı nedeniyle baştabibin kendisine ve eşine baskı yaptığını, eşinin ameliyatı nedeniyle kendisine mazeret izni vermediğini belirterek şikâyette bulunmuş, hiç bir araştırma yapılmadan, delil toplanmadan, şikâyet dilekçesi üzerinden inceleme yapılarak yönetimin haklı olduğu gerekçesi ile işlem yapılmamış, şikâyeti hakkında davacıya da bilgi verilmemiştir. Nezdinde mahkeme kurulu olan 8'inci Kolordu Komutanına ait soruşturma emri verilip verilmemesi konusundaki yetki Sağlık Hizmetleri Bölge Komutanı tarafından kullanılmıştır. Yapılan işlem yetki yönünden hukuka aykırıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle işlemin iptaline karar verilmesi görüşü ile davanın reddi yönünde oluşan çoğunluğa katılmadım. 17.06.2010 6