BİRLEŞME VE DEVRALMALARDA İZNİN KOŞULA BAĞLANMASI

BİRLEŞME VE DEVRALMALARDA İZNİN KOŞULA BAĞLANMASI 1.BİRLEŞME VE DEVRALMA KAVRAMI Bir teşebbüsün mallarının, haklarının veya borçlarının tamamı veya bir kısmı üzerindeki mülkiyet veya yararlanma haklarını devreden her türlü işlem birleşme veya devralma niteliğindedir. Klasik birleşme yöntemlerini saymak gerekirse, bunlar, yeni biri şirket kurma yoluyla birleşmeler ve katılma (devralma) yoluyla birleşmelerdir. Bunun yanında her türlü hisse senedi alımı duruma göre birleşmeler hakkındaki denetime tabidir 1. 2. İZNE TABİ BİRLEŞME VE DEVRALMALAR Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (RKHK) 7. maddesi birleşme ve devralmalar hakkındaki temel düzenlemeyi içerir. Rekabet Kurulu bu maddeye dayanarak 97/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ile 98/4 ve 98/5 Sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmalara İlişkin Tebliğleri yayınlamıştır. Birleşme ve devralmalara ilişkin kurallar, bu tür işlemler yolu ile teşebbüslerin belirli merkezlerde toplanarak yoğunlaşmasının (merkezileşmesinin, konsantrasyonunun) denetlenmesine yöneliktir. Böylece teşebbüslerin yoğunlaşmasının rekabet açısından doğuracağı olumsuz sonuçların önlenmesine çalışılır 2. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi hangi birleşme ve devralmaların yasak olduğunu yani bunlara izin verilmeyeceğini kümülatif olarak uygulanması gereken iki koşula bağlar. Maddeye göre, eğer bir birleşme ya da devralma; a. Hakim durum yaratıyorsa veya mevcut bir hakim durumu güçlendiriyorsa, ve aynı zamanda; b. Rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak ise, 1 Erdem, Ercüment, Türk ve AT Rekabet Hukukunda Birleşme ve Devralmalar, İstanbul 2003, s.29 2 İkizler, Metin, Rekabet Hukukunda Uyumlu Eylemler, Ankara 2005, s.254-255 1

bu işlem hukuka aykırı ve yasaktır. Diğer bir deyimle Rekabet Kurulu bu koşulları taşıyan bir birleşme devralmaya izin vermeyecektir 3. Bazı birleşme devralmalar ise Rekabet Kurulu ndan alınacak izne tabidir. Hangi birleşme devralmaların izne tabi olduğu ve izin kriterinin ne olacağı sorunu ise 1997/1 sayılı Rekabet Kurulundan izin alınması gereken birleşme ve devralmalar hakkında tebliğ ile giderilmiştir. A- 1997/1 sayılı tebliğ: RKHK nun 7. maddesinin 2. fıkrasına göre hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul a bildirerek izin alması gerektiğini Kurul çıkaracağı tebliğlerle ilan eder. Kurul, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ile bu görevini yerine getirmiştir 4. Tebliğin 2. maddesine göre aşağıdaki hususlar, Kanunu 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilerek bu tebliğ kapsamında sayıldığından, bunlar hakkında tebliğin 4. maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulu ndan izin alınması gerekir: a) Bağımsız iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi b) Herhangi bir teşebbüsün yada kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını yada kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi c) Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture) 5. Tebliğe göre birleşme ya da devralmaya taraf olan teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam pazar payları %25 ya da daha fazla oluyorsa veya bu teşebbüslerin ciroları toplamı 25 trilyonu aşıyorsa izin için Rekabet Kuruluna başvurmak zorunludur (Tebliğ madde 4) 6. Tebliğ izin alınması gerekmeyen birleşme ve devirleri de tespit etmiştir. Buna göre aşağıda mahiyeti açıklanan birleşme ve devralmalar Kanunun 7. maddesi 3 İnan, Nurkut, Birleşme ve devralma Kurallarının Temel Sorunları, www.escrc.com 4 Aslan, Yılmaz, Rekabet Hukuku Dersleri, Bursa 2006, s.172 5 Aslan, Yılmaz, Rekabet Hukuku, Bursa 2007, s.555-556 6 İnan, Nurkut, Temel Sorunlar. 2

kapsamı dışında olup, bu tür birleşme ve devralmalar için Kuruldan izin alınması gerekmez. a) Olağan faaliyetleri kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymetlerle işlem yapmak olan teşebbüslerin yeniden satış amacıyla satın aldıkları menkul kıymetleri, bu menkul kıymetlerden doğan oy haklarının menkul kıymetleri çıkaran teşebbüsün rekabet politikalarını etkileyecek şekilde kullanmamaları kaydıyla geçici olarak ellerinde bulundurmaları. b) Tasfiye, infisah, ödeme güçlüğü, ödemelerin tatil edilmesi, konkordato, özelleştirme yapılması amacıyla veya benzeri bir nedenle ve Kanun gereği bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından elde edilmesi c) Bu tebliğ 2 nci maddesinde belirtilen hallerin miras yoluyla gerçekleşmesi 7. B- Kurulun izin verirken göz önünde bulundurduğu kriterler: 1997/1 sayılı tebliğin 6. maddesi kurulun değerlendirme yaparken dikkat edeceği kriterleri belirtmiştir. Buna göre şirketler birleşme veya devralma sonucunda hakim durum yaratmayacak, hakim durumu güçlendirmeyecek veya rekabeti etkin şekilde azaltmayacak olmalıdır. a) Hakim Durum Yaratmamak: RKHK un 3. maddesinde hakim durum tanımlanmıştır. Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün rakipleri veya müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü ifade eder. Hakim durum tanımı RKHK dışında başka mevzuatta da yer almıştır. Telekomünikasyon Kurumu tarafından çıkarılan Hakim Durumda Bulunan İşletmecilerin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ de hakim durum: İlgili Telekomünikasyon pazarında bir veya birden fazla işletmecinin rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü ifade eder şeklinde tanımlanarak RKHK da ki tanıma benzer bir tanım yapılmıştır(tebliğ madde 4) 8. Her ne kadar RKHK hakim durum yaratmayı yasaklamamışsa da birleşme ve devralmalara izin verilebilmesi için 1997/1 sayılı tebliğ hakim durum yaratılmaması koşulunu aramaktadır. 7 Aslan, Rekabet, s.556-557 8 GÜVEN, Pelin, Rekabet Hukuku,Ankara 2005,s.204 3

b) Hakim durumu güçlendirmemek: Birleşme ve devralmanın yapıldığı sektörde varolan bir hakim durumu güçlendiren birleşme ve devirler de tebliğe göre yasak kapsamı içindedir. c) Rekabeti önemli ölçüde kısıtlamak: Rehber (AB yoğunlaşmalar rehberi) kapsamında iki ayrı rekabeti özellikle hakim durum yaratma veya mevcut bir hakim durumu güçlendirme yoluyla önemli ölçüde kısıtlayacak hal tanımlamıştır. i) Bir veya daha fazla firma üzerinde rekabet unsurlarını pazar gücünü artıracak şekilde ve fakat işbirlikçi davranışlara yol açmayacak şekilde ortadan kaldıran işlemler (işbirlikçi olmayan etkiler) ii) Rekabetçi yapıyı, daha önce işbirlikçi davranış içerisinde bulunmayan firmaları işlemden sonra işbirliği içerisine girerek firmaları artırma gibi etkin rekabeti ortadan kaldırma yönünde işbirliğine gitmeleri ihtimalini artıracak işlemler (işbirlikçi etkiler) 9. Rekabet Kurulu pek çok kararında yukarıda sayılan üç kriteri göz önüne alarak izin vermiştir. İzin verdiği kararlara örnek olarak ABN AMRO NV ile Barclays arasında imzalanan birleşme protokolüne izin talebi hakkında Kurul 5.7.2007 tarihli kararında düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre bildirim konusu işlemin 4054 sayılı kanunun 7. maddesi ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı rekabet Kurulundan izin alınması gereken birleşme ve devralmalar hakkında tebliğ kapsamında izne tabi olduğu; ancak işlemin sonucun 4054 sayılı kanunun 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durum güçlendirilmesinin ve böyle ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına ve bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine oybirliği ile karar verildi demiştir. Rekabet Kurulu izin taleplerine genel olarak oybirliği ve oyçokluğu ile karar alarak olumlu yanıt vermiştir. Rekabet Kurulu şimdiye kadar gerçek anlamda sadece bir birleşmeye izin vermeyi reddetmiştir. Bu ret kararı özelleştirme yolu ile İGSAŞ ın Toros Gübre tarafından satın alınması işlemi için verilmiştir 10. 3. İZNİN KOŞULA BAĞLANMASI Rekabet Kurulu tarafından verilecek izinlerin koşullu olarak verilip verilmeyeceği tartışmalıdır. Gerçekten Kanun, bir birleşmeye iznin belirli şartlara ve 9 Aslan, Dersler, s. 177 10 Aslan, Dersler, s.177 4

koşullara bağlı olarak verilebileceğini gösteren açık bir hüküm içermemektedir. Ancak Kanunun çeşitli hükümlerinde Kurulun koşullu izin verebileceğine dair belirtiler bulunmaktadır. Kanunun 27. maddesinin (f) bendi Kurul a bu kanunun uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak yetkisi vermiştir. Bu yetki genel bir yetkidir. Kurul, Kanun kapsamına giren konularda düzenleme yapabilir. Kurul 1997/1 sayılı Tebliği ile yaptığı düzenlemelerde, 6. maddenin 3. fıkrasında açıkça Kurul bildirilen birleşme ve devralmaya, gerekli gördüğü diğer tedbirleri alınması ve bazı yükümlülüklere uyulması koşulu ile izin verilebilir demiştir. Bu şartlar altında Kurul un birleşmelere izin veren kararlarına şart ve yükümlülük bağlayabileceğinin kabulü gereklidir 11. Nitekim Kurul bu yetkisini birçok kararında kullanmıştır. Bu yönde verdiği ilk karar Migros Türk A.Ş. /Metro AG kararıdır. Bu karara konu olan olayda Migros Türk A.Ş. ve Metro AG 5 ayrı ortak girişim oluşturmak için izin başvurusunda bulunmuşlardır. Kurul bunlardan ŞOK Ucuzluk Marketleri A.Ş., Real Market A.Ş., Metro Grossmarket Bakırköy Alışveriş Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde oluşturulacak 3 ortak girişim açısından, her iki ana şirketin de oluşturulacak 3 ortak girişimle aynı coğrafi pazarda (il veya ilçe merkezleri) yer almasının, bu ortak girişim işleminin rekabeti sınırlayan, işbirliği doğrucu bir anlaşmaya dönüştüreceğini belirtmiştir. Bu nedenle söz konusu ortak girişim anlaşması yürürlükte kaldığı sürece her iki ana şirketin ortak girişimle beraber aynı coğrafi pazarda doğrudan veya dolaylı olarak ilgili ürün piyasasına girmemesi, bir başka ifade ile iki ana şirketten sadece birinin ortak girişimle beraber aynı coğrafi pazarda faaliyet gösterebilmesi koşuluyla bu ortak girişim işlemlerine izin verilmesine, koşula uyulmaması halinde re sen ön araştırma ve/veya soruşturma açılmasına karar verilmiştir 12. 11 Aslan, Rekabet, s.581-583 12 Erdem, Birleşme ve Devralmalar, s. 150-151 5

4. İZNİN KOŞULA BAĞLANDIĞI REKABET KURULU KARARLARI a. TUBORG CARLSBERG KARARI Kurul, yapılan hukuki değerlendirmeler sonucunda ; Yaşar Holding A.Ş.'nin gerçek veya tüzel kişi niteliğindeki hissedarlarına getirilmek istenen rekabet etmeme yükümlülüğünün, sadece Yaşar Holding A.Ş.'nin yönetiminde doğrudan veya dolaylı olarak söz sahibi olan gerçek veya tüzel kişilere, süresi 2 yılı aşmayacak şekilde düzenlenmesi; Yaşar Holding'in yönetiminde söz sahibi olmayan ve Yaşar Grubuna dahil olmayan kişilere ise bu tür bir rekabet etmeme yükümlülüğünün getirilmemesi, koşullarıyla, anılan yükümlülüğün yan sınırlama olarak kabul edilmesine ve devralma işlemine izin verilmesine, Bu koşulların yerine getirilmesi için kararın tebliğinden itibaren ilgili taraflara 45 (kırkbeş) gün süre verilmesine ve bu süre içinde aykırılığın giderildiğinin Kurumumuza tevsik edilmesine, aksi takdirde devralma işleminin geçersiz sayılacağının, ilgili mevzuat hükümlerine uygun düzeltmeler yapılmadan işleme devam edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve 4054 sayılı Kanun un 16 ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara bildirilmesine; OYBIRLIGIYLE karar verilmiştir. b. BORUSAN WERKE KARARI Kurul yaptığı inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; 20.08.1998 tarihli kararı ile izin talep edilen birleşme ve devralmanın, her bir boru alt sektörü için ayrı olmak üzere, aylık bazda hazırlanan üretim, satış (iç piyasa ve ihracat) ve fiyat rakamları içeren bilgilerin ve bu çerçevede pazar paylarının Rekabet Kurumu na 6 ayda bir bildirilmesi koşuluna bağlanmasına karar vermiştir. c. NEW HOLLAND- TRAKMAK TRAKTÖR KARARI İzin talep edilen bir diğer dearlmada ise Kurul aşağıdaki şekilde koşula bağlamak sureti ile karar vermiştir...ilgili ürün pazarlarından traktör ve diğer tarım araç ve gereçleri pazarları için, Kanun un 7 nci maddesinde belirtilen bir hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin, böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının 6

söz konusu olmadığı; ancak, biçer döver piyasası bakımından, söz konusu işlem bu hali ile gerçekleştiği takdirde, bu devralmanın, sağlayıcı seviyesinde hakim durumu güçlendirici, dağıtıcı seviyesinde ise hakim durum yaratıcı bir işlem olacağı; piyasadaki rekabet ortamına yönelik bu olumsuz sonuçların önlenmesi amacıyla, Trakmak Traktör ve Ziraat makinaları Tic. A.Ş. dışında alternatif temin kaynaklarına açık olması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. New Holland N.V. nin Trakmak Traktör ve Ziraat Makinaları Ticaret A.S. nin ortağı olan Koç Grubu nun hisselerinin bir kısmını (%37.5) devralması işlemine, biçer döver piyasasına yönelik olarak,aynı ve makul koşulları yerine getiren diğer firmalara da talep halinde eşit davranılarak distribütörlük tesis edilmesi koşuluyla izin verilmesine OYÇOKLUGU ile karar verilmiştir. d. GLAXO WELL- SMITHKLINE KARARI Kurul, ilaç sanayi ile ilgili bir birleşme devralmada izni yine koşula bağlamıştır...dosya konusu işlemin, söz konusu şirketlerin Türkiye de faaliyet gösterdikleri ilaç Pazarlarından biri hariç hakim durum oluşturan veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi sonucunu doğuran bir işlem olmadığına, diğer taraftan, bir hakim durum oluşarak Türkiye de rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun doğabileceği "J5B Anti HIV harici antiviraller pazarı nda, birleşme sonucunda, taraflardan pazar payı yüksek olanın payının aşılmamasını sağlayacak şekilde gerekli lisans devirlerinin yapılması koşuluyla bildirim konusu birleşme işlemine izin verilmesine ve bu devir işleminden Rekabet Kurulu'nun haberdar edilmesine OYBIRLIGI İle karar verilmiştir 13. 5. SONUÇ Görüldüğü üzere 4054 sayılı RKH Kanun, Rekabet Kuruluna şartlı izin yetkisi vermemiş iken, Kurul çıkarmış olduğu 1997/1 sayılı tebliğ ile bu yolu açmıştır. Dolayısı ile Kurul izin taleplerine ret veya kabul yönünde vereceği karar dışında bir de şartlı izin alternatifini üreterek kararların daha adil daha ihtiyaca cevap verir şekilde olmasını sağlamıştır. 1998-2007 yılları arasında yapılan izin talepleri hakkında verilen Kurul kararlarının incelemesi sonucunda ise Kurulun genelde izin taleplerini kabul ettiğini, bunların az bir oranında izni şarta bağladığını ve reddedilen izin taleplerinin ise sıfıra yakın olduğunu görüyoruz. 13 www.rekabet.gov.tr 7