TÜRK SANAYİCİLERİ VE İŞADAMLARI DERNEĞİ

Transkript

1 Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Başkan Rekabet Kurumu Ankara TÜRK SANAYİCİLERİ VE İŞADAMLARI DERNEĞİ İstanbul, 14 Aralık 2010 Ref: CBS/mç/ Sayın KALDIRIMCI, 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ tarihinde Resmi Gazete de yayımlanmıştır. Bu çerçevede, Tebliğ de geçen ilgili teşebbüs ve işlem tarafı kavramları ile ciro eşiklerinin hesaplanması ve yan sınırlamalara ilişkin olarak açıklamalarda bulunmak suretiyle Tebliğ in uygulanması bakımından belirliliği ve öngörülebilirliliği artırmak amacıyla hazırlanan Birleşme Ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro Ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz Taslağı (Kılavuz) görüşe açılmıştır. TÜSİAD Şirket İşleri Komisyonu bünyesinde faaliyet gösteren Rekabet Çalışma Grubu tarafından Kılavuz incelenmiş ve TÜSİAD Görüşü oluşturulmuştur. Bu çerçevede, öncelikle Kılavuz da yer alan aşağıdaki ifadelerin hukuki kesinlik sağlamak amacıyla netleştirilmesi önerilmektedir. Başta kontrol kavramına açıklık getirilerek, ortak yönetim, ortak kontrol, tam işlevsel ortak girişim ve tam işlevsel nitelik ibareleri tanımlanmalıdır. Bildirim Forumunda yer alan Bildirime konu olan birleşme veya devralmaya ilişkin anlaşmanın nihai veya mevcut hali ifadesinde anlaşmanın hangi aşamasının kabul edileceği açıklanmalıdır. Ciro eşiklerinin hesaplamasına açıklık getirilmelidir. Yan sınırlamaların nasıl değerlendirileceğine yönelik açıklamaya ihtiyaç duyulmaktadır. Genel olarak işaret ettiğimiz bu hususların yanı sıra, Birleşme Ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro Ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz Taslağı na ilişkin madde bazlı görüşlerimizi ekli dokümanda bilgilerinize arz eder, saygılarımı sunarım. (Orijinali imzalıdır.) Cansen BAŞARAN SYMES TÜSİAD Yönetim Kurulu Üyesi ve Şirket İşleri Komisyonu Başkanı EK - 1: Birleşme Ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro Ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz Taslağı na ilişkin TÜSİAD Görüşü

2 BİRLEŞME VE DEVRALMALARDA İLGİLİ TEŞEBBÜS, CİRO VE YAN SINIRLAMALAR HAKKINDA KILAVUZ TASLAĞI"NA İLIŞKİN TÜSİAD GÖRÜŞÜ Taslak Kılavuz un kapsamı birleşme ve devralmalarda ilgili teşebbüs, ciro ve yan sınırlamalar olarak belirlenmiştir. Bununla beraber, uygulamada kesinlik sağlanması açısından Taslak Kılavuz un aşağıdaki maddelerinin tanım, açıklama ve örneklerle genişletilmesi önerilmektedir: /4 sayılı Tebliğ de yer alan ve Kılavuz da tanımlanması önerilen hususlar: Tebliğ de yer alan taahhüt mekanizması, yeniden inceleme yetkisi ve özellik arz etmesi dolayısıyla mali kurumlarda cironun hesaplanması konuları Kılavuz da tanımlanmalıdır. Tebliğ Madde 5: Kontrolde kalıcı değişiklik ifadesi ve bu ifade ile sayılan hallerin neden kalıcı kontrol değişikliği olarak kabul edildiği Kılavuz da açıklanmalıdır. Tebliğ Madde 6/c: Kamu kurum ve kuruluşuna kamuya ait teşebbüsler in de dahil olup olmadığı netleştirilmelidir. Kontrolün kamuya ait teşebbüsler arası bir işlem sonucu devralınması ya da devredilmesi durumunda değerlendirmelerin ne şekilde yapılacağı, bu tip bir yoğunlaşmada tarafların cirolarının hesaplanmasında ve ilgili teşebbüsün belirlenmesinde farklı bir yöntem izlenip izlenmeyeceği hakkında açıklamalara Kılavuz da yer verilmelidir. Tebliğ Madde 7 (b)/2: "Ortak girişimler hariç olmak üzere, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan eşikler aşılsa dahi, herhangi bir etkilenen pazarın bulunmadığı işlemler için Kurul'dan izin alınması gerekmez" ibaresi, yeni ve açıklığa kavuşturulması gereken bir ifadedir. 2005/4 sayılı Tebliğ'de etkilenen pazarın tanımı yapılmamıştır. Etkilenen pazar'a ilişkin tek tanım, Tebliğ'in eki olan başvuru formunun 5. maddesinde yapılmaktadır. Bu bağlamda, önemli bir yenilik olduğu düşünülen Madde 7 (b)/2 Kılavuz da örneklerle açıklanmalıdır. Tebliğ Madde 10/1: Madde metninde Bildirim, taraflarca birlikte ya da taraflardan herhangi biri veya bunların yetkili temsilcileri tarafından yapılabilir. Bildirimde bulunan, diğer ilgili tarafı durumdan haberdar etmek zorundadır ibaresi yer almaktadır. Ancak, diğer ilgili taraf ın durumdan haberdar edilmemesi halinde herhangi bir yaptırımın olup olmadığı; yaptırım söz konusu ise bu yaptırımın ne olduğu açıklanmalıdır. Tebliğ Madde 10/2: Evraklar arasında kopyalar varsa bildirimde bulunanların bunların asıllarına uygunluğunu onaylamaları gerekir ibaresindeki onaylama işlemi tanımlanmalıdır (Örneğin, avukat onayı, noter onayı ya da şirket yetkililerinin onayı).

3 2. Bildirim Formu nda yer alan ve Kılavuz da tanımlanması önerilen hususlar: Tebliğ ile birlikte Bildirim Formu oldukça detaylandırılmıştır. Kılavuzda bu detaylı bilgilerin toplanmasına yönelik açıklamalar teşebbüsler açısından faydalı olacaktır. Bildirim Formu Giriş Bölümü Paragraf 4: Bildirime konu olan birleşme veya devralmaya ilişkin anlaşmanın nihai veya mevcut halinin bir kopyası Bildirim Formu na eklenmelidir ifadesine yer verilmiştir. Anlaşmanın mevcut halinin neyi kapsadığının, bu konuda bir minimum aranıp aranmayacağının, bu şekilde mevcut anlaşma ile yapılacak başvuru kurum tarafından kabul edilerek nihai anlaşma çıkana kadar kurum bildirimi incelemeye devam edilip edilmeyeceğinin, bir süre sınırlı olup olmadığının, mevcut anlaşmanın imzalanması gerekip gerekmediğinin açıklanması gereklidir. Bununla beraber taslak veya paraflı bir anlaşma veya bir niyet mektubu gibi bir ön anlaşma ile bildirim yapılması hususu kesinleştirilmelidir. Ayrıca, bu gibi bildirimlerin yapılması halinde sonradan oluşabilecek değişiklikler konusunda izlenecek yola dair açıklık getirilmelidir. 3. Kılavuz da tanımlanması ve açıklanması önerilen hususlar: Paragraf 7:... tarafların tüzel kişilikleri korunmasına rağmen, ortak bir yönetim oluşturma gibi yollarla faaliyetlerini birleştirerek ekonomik bakımdan bütünlük teşkil eden tek bir teşebbüs haline gelmesi... bir birleşme türü olarak tanımlanmıştır. Bu tanımda yer alan gibi yollarla ifadesinin örneklenerek açıklanması ve ortak yönetim ifadesinin tanımlanması gerekmektedir. Bölüm 3.5: Ortak Kontrol ibaresi tanımlanmalı ve hangi durumlarda ortak kontrol ün gerçekleştiği örneklerle açıklanmalıdır. Paragraf 19: tam işlevsel bir ortak girişim ifadesinin tanımlanması ve örneklerle açıklanması gerekmektedir. Paragraf 20: tam işlevsel nitelikte olmama ifadesinin tanımlanması ve örneklerle açıklanması gerekmektedir.

4 Paragraf 34: Verilen örnekte E şirketi, A ve D şirketlerinin ortak olduğu şirket olarak belirtilmiştir. E şirketinde D şirketinin %51, A şirketinin ise %49 hissesi olduğu gözükmektedir. E şirketinin A, C, F şirketleri haricindeki teşebbüslere yaptığı satışlardan elde ettiği cironun tamamının A şirketine verileceği belirtilmektedir. Bu örneğin hatalı olduğu düşünülmektedir. Yönetim Kurulunun kompozisyonu ve stratejik konularda ana şirketlerin sahip olduğu veto hakları göz önünde bulundurulduğunda 2 olasılık oluşabilecektir: o E şirketi hisse oranlarından bağımsız olarak A ve D nin ortak kontrolünde olabilir. Bu durumda, A, D, C ve F ye yaptığı satışlar düşüldükten sonra E nin cirosu A ve D arasında ikiye bölünür. o Ancak, eğer E şirketi, daha fazla hisse oranına sahip olan D nin mutlak kontrolünde ise, E şirketinin D, C, F nin haricindeki teşebbüslere yaptığı satışlardan elde ettiği cironun tamamı D ye verilir. Aynı örnek içerisinde F Şirketi ile ilgili olarak A, C, E şirketlerinin yanı sıra D Şirketinin de hariç tutulması gerektiği düşünülmektedir. Paragraf 35: Aynı kişiler ya da taraflar arasında gerçekleştirilen işlemler başlıklı bölümde iki yıllık dönem içinde aynı kişiler ya da taraflar arasında gerçekleştirilen iki ya da daha fazla işlemin, cirolarının hesaplanması bakımından tek bir işlem olarak değerlendirileceği belirtilmiştir. Bildirim Formu incelendiğinde, tarafların geçmişteki işlemlerine ilişkin olarak sadece etkilenen pazarlarda son üç yıl içinde gerçekleştirilen birleşme ve devralmaların bilgisinin istendiği görülmektedir. iki yıllık dönem içinde gerçekleşen işlemlerden birincisi bildirim yapılması gerekli olmayan bir işlem olursa ve dolayısıyla, Kurul bu işlemden haberdar edilmediyse ve Bildirim Formu nda da böyle bir hükümlülük olmadığı (etkilenen pazarlar dışında) düşünüldüğünde uygulamanın nasıl gerçekleştirileceği açıklanmalıdır. Bu durumda, taraflar herhangi bir yaptırımla karşılaşıp karşılaşmayacağı hususu da ayrıca belirtilmelidir. Paragraf 44: Bununla birlikte Kurul, gerekli gördüğü durumlarda yoğunlaşma işlemlerinin yan sınırlamalar bakımından da değerlendirmeye devam edecektir. ibaresine göre Kurul un hangi durumlarda yan sınırlandırmaları değerlendirmeyi gerekli göreceği hususu açıklanmalıdır. Ayrıca, tarafların özel olarak talep etmesi durumunda Kurul un yan sınırlamaları inceleyip incelemeyeceği de metinde yer almalıdır. Paragraf 50: Sadece fiziki mal varlığı devri ya da alıcının hakkını başka şekillerde koruma altına alabileceği lisans devri gibi işlemler bakımından getirilen rekabet etmeme yükümlülüklerinin yan sınırlama teşkil etmediğinin kabulü esastır. ibaresi anlaşılamamaktadır. Bu konu, örnek verilerek açıklanmalıdır.

5 Paragraf 51: Kılavuz'un IV. Yan Sınırlamalar başlıklı maddesinin 2. paragrafında, yan sınırlama tanımı yapılmakla birlikte, birleşme ve devralma işlemlerinde nadir olsa da karşılaşılan ve alıcı tarafından sağlayıcıya getirilen rekabet etmeme hükümlerinin (Ters Rekabet Yasağı) yan sınırlama kapsamda değerlendirilip değerlendirilmeyeceği açıklamalıdır.