CİLT 51 SAYI 3 MAYIS - HAZİRAN 2013 ÖZEL EKİ

CİLT 51 SAYI 3 MAYIS - HAZİRAN 2013 ÖZEL EKİ

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Resmi Gazete Tarih: 12.05.2013 / Resmi Gazete Sayı: 28645 Esas Sayısı: 2012/40 / Karar Sayısı: 2012/158 / Karar Günü: 18.10.2012 T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas No : 2012/21-746 / Karar No: 2013/215 / Tarihi: 6.2.2013 T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas No: 2012/22-1680 / Karar No: 2013/24 / Tarihi: 16.1.2013 T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No: 2013/5587 / Karar No: 2013/9305 / Tarihi: 19.3.2013 T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No: 2010/36547 / Karar No: 2013/32 / Tarihi: 14.01.2013 T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No: 2012/22940 / Karar No: 2013/117 / Tarihi: 14.1.2013 T.C. YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ Esas No: 2011/16356 / Karar No: 2013/1773 / Tarihi: 11.2.2013 T.C. YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ Esas No: 2012/23534 / Karar No: 2013/640 / Tarihi: 21.1.2013

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI ÖZÜ: 4857 sayılı İş Kanunu nun 3. maddesinin, 15.5.2008 günlü, 5763 sayılı Kanun un 1. maddesiyle değiştirilen ikinci fıkrasının İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. biçimindeki beşinci cümlesi; iş mahkemesi kararlarına karşı açılan davaların hızlandırılarak, işçilerin haklarının korunması ve mahkemelerin iş yükünün azaltılmasına yönelik kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulmuş olup, anılan kural adalet duygusunu rencide eden, hak arama hürriyetini ve çalışma hakkını aşırı derecede zorlaştıran ya da ortadan kaldıran, dolayısıyla hakkın özüne dokunan bir sınırlama teşkil etmemektedir. Resmi Gazete Tarih : 12.05.2013 Resmi Gazete Sayı : 28645 Esas Sayısı : 2012/40 Karar Sayısı : 2012/158 Karar Günü : 18.10.2012 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Yargıtay 22. Hukuk Dairesi İTİRAZIN KONUSU: 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu nun 3. maddesinin, 15.5.2008 günlü, 5763 sayılı Kanun un 1. maddesiyle değiştirilen ikinci fıkrasının İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. biçimindeki beşinci cümlesinin, Anayasa nın 2., 36. ve 49. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişleri tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen rapora karşı 4857 sayılı İş Kanunu nun 3. maddesine dayanılarak yerel mahkemede açılan davanın kabulüne ilişkin kararın temyiz edilmesi üzerine itiraz konusu kuralın Anayasa ya aykırı olduğu kanısına varan Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:... 1. GENEL OLARAK ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ VE SINIR- LANDIRILMASI Çağımızda ekonomik ve teknolojik gelişmeler, küresel pazarın rekabet koşulları işletmeleri mal veya hizmet üretimlerini kendi işçileriyle değil, başka işverenlerin işçileri aracılığıyla gerçekleştirme yöntemlerini kullanmaya itmiştir. Alt işverene iş gördürme de bu yöntemlerden biridir. İşverenler yönünden bu tür yöntemlere başvurma girişim özgürlüğü kapsamında düşünülürse de, bu uygulama sonucunda alt işveren işçileri çoğunlukla sendikal örgütlenme ve toplu sözleşme düzeninin dışına itilmekte, daha ağır çalışma koşullarına tabi tutulmakta ve çok düşük ücret ve sosyal yardımlarla çalıştırılmaktadır. Böylece İş Hukuku kurallarının alt işveren işçileri açısından çok fazla bir anlam ve etkinliği söz konusu olamamaktadır. Doğuş sebebi işçiyi korumak Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013 İŞVEREN 3

olan İş Hukuku, sermaye karşısında emeğin ve örgütlenmenin etkisini zayıflatan bu uygulamanın sınırlandırılması ihtiyacını hissetmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında, işçi haklarını sınırlandıran ve kullanılamaz hale getiren kötüniyetli uygulamaları önlemek amacıyla asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartlarına, muvazaa ölçütlerine ve bunlara aykırılığın yaptırımına yer verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki olarak tanımlanmıştır. Aynı maddenin yedinci fıkrasında Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi konusunda Kanunda öngörülen yasal sınırlamalar; asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağına, daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağına ve işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceğine ilişkindir. Buna göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerliliği kanunda belirtilen unsurları taşımasına bağlıdır. Maddenin yedinci fıkrasında asıl işverenalt işveren ilişkisine ilişkin örnekleme yoluyla muvazaa kriterlerine yer verilmiş ve ilişkinin muvazaaya dayanması halinde alt işveren işçisinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem göreceği düzenlenmiştir. 4857 sayılı Kanun un yukarıda belirtilen hükümleri ekonomik ve teknolojik gelişmelerin bir zorlaması olarak, işletmelere alt işverenlere iş gördürme imkânı tanırken, işçilerin korunması amacıyla önemli güvenceler ve sınırlamalar da içermekte, bu istihdam modelinin İş Hukukunda temel bir kural değil, bir istisna olarak değerlendirildiğini ortaya koymaktadır.... 3. ANAYASAYA AYKIRILIK NEDENLERİ a. Sosyal Devlet İlkesi Yönünden Anayasa nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Sosyal devlet, vatandaşların sosyal durumlarıyla, refahlarıyla ilgilenen, onlara asgari bir yaşam düzeyi sağlamayı ödev bilen, sosyal ve ekonomik hayata müdahale yoluyla, sınıf çatışmalarını yumuşatan ve milli bütünleşmeyi sağlamaya çalışan bir devlet anlayışıdır. 4 İŞVEREN Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013

Sosyal devletin başta gelen amaçlarından birisi toplumdaki sosyal ve ekonomik dengesizlikleri azaltmaktır. Anayasa Mahkemesinin 23.05.1972 tarih ve 2-28 sayılı kararında da belirtildiği üzere sosyal devlet, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve böylece sosyal dengeyi sağlamakla yükümlü devlettir. 4857 sayılı İş Kanunu nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına aykırı olarak kurulan veya muvazaaya dayalı asıl işveren-alt işveren ilişkileri işçiyi mağdur etmeye yöneliktir. İşveren karşısında ekonomik ve sosyal açıdan güçsüz durumdaki işçiyi mağdur etmeye yönelik kanuna aykırı veya muvazaalı işlemlere karşı hak arama yolunu kapatan 3. maddenin ikinci fıkrasında yer alan İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir cümlesi Anayasa nın 2. maddesinde belirtilen sosyal devlet ilkesine uygun düşmemektedir. b. Çalışma Hakkı Yönünden Anayasanın 49. maddesinin birinci fıkrasında yer alan çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir hükmü ile çalışma hakkı, Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır hükmü ile devlete çalışma hakkının gerçekleştirilmesi sorumluluğu verilmiş bulunmaktadır. Buna göre devlet, çalışanları koruyacak, işsizliği önleyecek ve işçi-işveren ilişkilerinde çalışma barışını sağlayacak önlemleri alacaktır. Anayasa nın 48/2 hükmüne göre devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek ve çalışma hayatını geliştirmek üzere girişim özgürlüğünü özüne dokunmamak şartıyla eşitlik ilkesini de göz önünde tutarak sınırlandırabilecektir. Bu anlamda çalışma hakkı, çalışma ve sözleşme özgürlüğüne getirilecek kayıtlamaları da haklı kılarken aynı zamanda onları sınırlandırır. Çalışma hakkı, iş bulma hakkını, yaşa, cinsiyete ve güce uymayan işlerde çalıştırılmama hakkını, işe almada ırk, renk, cinsiyet, inanç, siyasal düşünce ayrımcılığı yapılmama hakkını, istediği alan ve işte çalışma hakkını içerir. Bu hakların kullanılabilmesi devlete, istihdam olanaklarının yaratılması, eğitim hakkı, iş güvencesi ve koruyucu standartların sağlanması, çalışma yaşamında belirli bir gelir güvencesi sağlanması, işçi sağlığı ve güvenliğinin sağlanması, işçilerin örgütlenme hakkının sağlanması, işsizliğe ve işgücünün toplumsal risklere karşı korunmasını içeren uygun mevzuatın hazırlanması yükümlülüğünü vermektedir. Çalışma hakkı olumlu edim gerektiren ve bu konuda daha çok devleti sorumluluk altına sokan bir hak niteliği taşıdığından, bu hakkı zayıflatan muvazaalı işveren uygulamalarına karşı kanun yollarını kapatan 4857 sayılı Kanun un 3. maddesinin yukarıda belirtilen cümlesi Anayasa nın 49. maddesine aykırı düşmektedir. Öte yandan, mahkemenin verdiği (muvazaanın varlığı veya yokluğu hakkındaki) kesin hüküm, bu davanın tarafları olmayan kişiler yönünden kesin hüküm ve kesin delil oluşturmaz. Bu nedenle iş müfettişinin muvazaa tespitine karşı açılan itiraz davası sonucunda muvazaa Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013 İŞVEREN 5

bulunmadığına yönelik verilecek karar, işçinin, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna aykırı veya muvazaaya dayalı olduğu iddiasıyla asıl işverene karşı işe iade veya alacak davası açmasına engel teşkil etmemektedir. Aynı şekilde sendikanın toplu iş sözleşmesi yapmak için açacağı yetki tespiti v.b. davalarda da kesin hüküm ve kesin delil oluşturmayacaktır. Ne var ki, itiraz davasında verilen hükmün, tarafları farklı diğer bir davada (kesin hüküm ve kesin delil değil), kuvvetli bir takdiri delil teşkil etmesi mümkündür. İşçinin tarafı olmadığı bir davada oluşan kuvvetli takdiri delilin aleyhine sonuç doğurması göz önünde bulundurulduğunda iş mahkemesince verilen kararın kesin olması anayasal güvenceye sahip çalışma hakkını zayıflatıcı ve hatta ortadan kaldırıcı niteliktedir. c. Hak Arama Özgürlüğü Yönünden Anayasamızın 36. maddesinde hak arama özgürlüğü düzenlenmiştir. Buna göre Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. Hiç bir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçamaz. Anayasa nın sözü edilen maddesi bireylerin sahip oldukları hak ve özgürlüklerin korunmasını sağlamaya yöneliktir. Bireyler anayasamızca kendilerine tanınan haklarını meşru yollardan arama hürriyetine sahiptir. Hak ve özgürlüklerin güvenceye kavuşturulması, hak arama yollarının sayısının artırılması, ulaşılmasının kolaylaştırılması ve etkinleştirilmesi ile sağlanabilir. Hak arama özgürlüğü ve hak arama yollarının yokluğu, diğer hak ve özgürlüklerin sadece teoride kalmasına neden olur. Bu yönüyle hak arama özgürlüğü koruyucudur. Koruyuculuk özelliği sayesinde hak arama hürriyeti tüm hakların yaşama geçirilmesini sağlar. Yaşam hakkı, çalışma hakkı, seçme ve seçilme hakkı, çevre hakkı gibi haklar hak arama özgürlüğü ile doğrudan ilgilidir. Zira bu hakların birisi ihlal edilirse her halde hak arama özgürlüğü söz konusu olacaktır. Yukarıda belirtildiği üzere 4857 sayılı İş Kanunu nun 2. maddesinin 6 ve 7. maddesine aykırı olarak kurulan veya muvazaaya dayanan asıl işveren-alt işveren ilişkileri işçinin daha düşük ücret ve sosyal yardımlarla çalışmasına, iş güvencesinin zayıflamasına, daha ağır çalışma koşullarına tabi tutulmasına, sendikal örgütlenme ve toplu iş sözleşmesi düzeninin dışına itilmesine neden olmaktadır. Muvazaanın tarafları asıl işveren ile alt işveren dir. 4857 sayılı İş Kanunu nun 3. maddesi gereğince muvazaa tespit eden iş müfettişinin raporuna karşı iş mahkemesinde açılan itiraz davasında işçi yer almamaktadır. İşçinin taraf olarak yer almadığı ve delil sunma imkânından yoksun bulunduğu bir yargılama sonucunda muvazaa bulunmadığına yönelik mahkeme kararının kesin olduğunun kabulü, işverene kanuna aykırı uygulaması için adeta ruhsat anlamına gelecektir. Davalarda asıl olan, ilk derece mahkemelerinin verdikleri kararlara karşı, menfaati olan tarafın kanun yoluna başvurmasıdır. Kanun yoluna başvurma, hak arama özgürlüğünün ayrılmaz bir parçasıdır. Kural bu olmakla birlikte, istisnaî bazı durumlarda ilk derece mahkemelerinin verdiği kararların kesin olduğu yolunda kanunlarda (örneğin HMK m.341/f.2) hüküm yer almaktadır. Kanun koyucunun İş Kanunun 3. maddesinin ikinci fıkrasının getirdiği itiraz davası bakımından da bu yönde 6 İŞVEREN Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013

yeni bir istisna kabul ettiği anlaşılmakta ise de, itiraz davasının konusu, niteliği itibariyle işçi - işveren ve hatta ülke ekonomisi bakımından çok önemli sonuçlar doğurmakta olduğundan, istisna olmaya müsait değildir (Bkz. Ejder YILMAZ, Alt İşverenlik İlişkisinin Muvazaalı Olduğunu Tespit Eden İş Müfettişi Raporuna Karşı İtiraz Davası, Çimento İşveren, Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası Dergisi, Cilt 23, Sayı:1, Ocak 2009, s.20). İtiraz davasının üst mahkemeye gitmesine izin verilmemesi, ilk derece mahkemesinin yanlış karar vermesi halinde, Yargıtay ın müdahalesini ve daha da önemlisi bu konuda ülke çapında hukuk birliğinin sağlanmasını güçleştirecektir. Bu nedenle, İş K. m.3,ii/cümle 4 deki kanun yollarını kapatan söz konusu hükmün Anayasanın hak arama özgürlüğünü kısıtlar nitelikte ve Anayasaya aykırı olduğu düşünülmektedir.... III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu nun 15.5.2008 günlü, 5763 sayılı Kanun un 1. maddesiyle değiştirilen ve itiraz konusu kuralı da içeren 3. maddesi şöyledir: Madde 3- Bu Kanunun kapsamına giren nitelikte bir işyerini kuran, her ne suretle olursa olsun devralan, çalışma konusunu kısmen veya tamamen değiştiren veya herhangi bir sebeple faaliyetine son veren ve işyerini kapatan işveren, işyerinin unvan ve adresini, çalıştırılan işçi sayısını, çalışma konusunu, işin başlama veya bitme gününü, kendi adını ve soyadını yahut unvanını, adresini, varsa işveren vekili veya vekillerinin adı, soyadı ve adreslerini bir ay içinde bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadır. Bu Kanunun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Ancak, şirketlerin tescil kayıtları ise ticaret sicili memurluklarının gönderdiği belgeler üzerinden yapılır ve bu belgeler ilgili ticaret sicili memurluğunca bir ay içinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ilgili bölge müdürlüklerine gönderilir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması, bildirimi ve işyerinin tescili ile yapılacak sözleşmede bulunması gerekli diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. B- İlgili Yasa Kuralı 4857 sayılı Kanun un ilgili görülen 2. maddesinin altıncı fıkrası şöyledir: Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013 İŞVEREN 7

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. C- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa nın 2., 36. ve 49. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YIL- DIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN ın katılımlarıyla 17.5.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Hakan ATASOY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, 4857 sayılı Kanun un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına aykırı olarak kurulan veya muvazaaya dayalı asıl işveren alt işveren ilişkilerinin, işveren karşısında ekonomik ve sosyal açıdan güçsüz durumdaki işçiyi mağdur etmeye yönelik olduğu, çalışma hakkının olumlu edim gerektiren ve bu konuda daha çok çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumakla yükümlü olan devleti sorumluluk altına sokan bir hak niteliği taşıdığı, itiraz konusu kuralın kanuna aykırı veya muvazaalı işlemlere karşı hak arama yolunu kapatması nedeniyle kuralın, Anayasa nın 2. maddesinde düzenlenen sosyal hukuk devletine, 49. maddesinde düzenlenen çalışma hakkına ve 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 4857 sayılı Kanun un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 3. maddesinin ikinci fıkrasında, Kanun un 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işverenin; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlü olduğu, bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgelerin gerektiğinde iş müfettişlerince inceleneceği, inceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporunun işverenlere tebliğ edileceği, işverenlerin bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilecekleri belirtilmiş, yapılan bu itiraz üzerine verilen kararların ise kesin olduğu hükme bağlanmıştır. 8 İŞVEREN Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013

Anayasa nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, Anayasa ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin niteliklerinden biri de sosyal hukuk devleti dir. Sosyal hukuk devleti, vatandaşlarına asgari bir yaşama düzeyi sağlamayı kendisine görev bilen ve bu yüzden devletin sosyal ve ekonomik yaşama aktif müdahalesini meşru ve gerekli gören bir anlayışı ifade eder. Vatandaşların sosyal durumlarıyla ilgilenen sosyal hukuk devleti, insan onuru nun korunmasını amaçlar ve bunun için sosyal adaleti sağlamaya çalışır. Sosyal hukuk devleti, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti sağlayan ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Anayasa nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin birinci fıkrasında, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilerek yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Anayasa nın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri, diğerinin sınırını oluşturabilmektedir. Anayasa nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti için düzenlendiği maddede herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de, davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını ifade eden Anayasa nın 141. ve mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini öngören Anayasa nın 142. maddelerinin, hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiği açıktır. Buna göre, kanun koyucu, uyuşmazlıkların niteliklerini gözeterek, Anayasa daki yargı ile ilgili temel ilkelere ve güvence kurallarına aykırı bulunmamak şartı ile yargı yerlerince verilecek kararlardan hangilerinin kesin olduğunu belirleyebilecektir. Anayasa nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı, her uyuşmazlığın zorunlu olarak iki ya da üç dereceli yargılamaya tabi olmasını gerektirmez. Anayasa da iki dereceli yargılamayı zorunlu tutan bir kural olmadığı gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin Türkiye nin taraf olmadığı 7 Numaralı Protokolü nün 2. maddesi ile Türkiye nin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi nin 14. maddesinin beşinci fıkrasında yalnızca ceza davaları açısından iki dereceli yargılama öngörülmüş, hukuk davaları açısından ise iki dereceli yargılama zorunluluğu getirilmemiştir. Bu nedenle bazı hukuk uyuşmazlıklarının usul ekonomisi vb. nedenlerle iki dereceli yargılamaya kapatılması yasama organının takdir yetkisi içinde olup hak arama hürriyetine aykırılık oluşturmaz. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı 4857 sayılı Kanun un 2. maddesinin yedinci fıkrasında yapılmıştır. Buna göre, Bir işveren- Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013 İŞVEREN 9

den, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işverenalt işveren ilişkisi denir. İşyerinde alt işverene iş verilmesi, çalışma hayatının gereksinimlerinden kaynaklanan ve hukuki dayanakları bulunan bir ilişkidir. Bu ilişkide özellikle alt işveren işçilerinin bireysel ve kolektif haklarının korunması büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle işçi-işveren ilişkilerini düzenleyen temel kanun niteliğindeki 4857 sayılı Kanun da alt işveren işçilerinin çalıştırılmalarıyla ilgili ciddi önlemler getirilmiştir. Bu önlemlerden biri de asıl işveren-alt işveren ilişkisinin amacına aykırı olarak kullanılmasını hedefleyen muvazaanın önlenmesidir. 4857 sayılı Kanun un 2. maddesinin sekizinci fıkrasında Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. denilerek, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayanılarak kurulması yasaklanmıştır. 4857 sayılı Kanun un 3. maddesinin ikinci fıkrası, sosyal hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak, diğer bir ifadeyle, asıl işveren ile alt işverenin işçiler aleyhine muvazaalı işlem yapmalarına engel olmak ve muvazaalı işlem yapılmışsa, işçilerin bu işlemle yoksun bırakılan haklarını koruma altına almak amacıyla kabul edilmiştir. Bu kapsamda itiraz konusu kuralın da, bir yandan iş müfettişlerinin muvazaalı işlem tespit etmeleri üzerine düzenledikleri rapora karşı açılan itiraz davasının en kısa zamanda sonuçlandırılarak, uzayan yargılama nedeniyle işçilerin mağdur olmalarına engel olmak, diğer yandan da Yargıtayın iş yükünü azaltmak amacıyla kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, iş mahkemesi kararlarına karşı açılan davaların hızlandırılarak, işçilerin haklarının korunması ve mahkemelerin iş yükünün azaltılmasına yönelik kamu yararı amacıyla, temyiz yoluna gidilmesini önleyen itiraz konusu kuralın adalet duygusunu rencide eden, hak arama hürriyetini ve çalışma hakkını aşırı derecede zorlaştıran ya da ortadan kaldıran, dolayısıyla hakkın özüne dokunan bir sınırlama olmadığı açıktır. Öte yandan, başvuru kararında iş müfettişlerince yapılan inceleme sonucunda muvazaalı işlemi tespit eden rapora karşı iş mahkemesine açılan itiraz davasında, işçinin yer almadığı ve delil sunma olanağından yoksun bulunduğu, böyle bir yargılama sonucunda muvazaa bulunmadığına yönelik mahkeme kararının kesin olduğunun kabul edilmesinin işverene kanuna aykırı uygulama yapması için adeta ruhsat vermek anlamına geldiği ileri sürülmüş ise de 4857 sayılı Kanun un itiraz konusu kuralı da içeren 3. maddesinin ikinci fıkrası, işçilerin lehine kabul edilmiş olup, haklarının ihlal edildiğini düşünen işçilerin muvazaanın tespiti ya da başkaca nedenlerle bağımsız olarak dava açmalarına ya da iş müfettişlerinin raporuna karşı işverenler tarafından açılan itiraz davasına müdahil olarak katılma talebinde bulunmalarına engel teşkil etmemektedir. 10 İŞVEREN Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa nın 2. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa nın 49. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu nun 3. maddesinin, 15.5.2008 günlü, 5763 sayılı Kanun un 1. maddesiyle değiştirilen ikinci fıkrasının İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. biçimindeki beşinci cümlesinin Anayasa ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİ- NE, 18.10.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013 İŞVEREN 11

YARGITAY KARARI ÖZÜ: Hakim, aralarında bağlantı bulunduğu iddiası ile birlikte açılmış davalarda, yargılamanın daha iyi bir şekilde yürümesini sağlamak için, davanın her safhasında, istek üzerine veya kendiliğinden ayrılmasına karar verebilir. Davaya konu istemlerin yasal dayanaklarının ve buna bağlı olarak yapılacak inceleme ve araştırma yöntemlerinin farklılığı, temel ilişkinin kanıtlanmasında izlenecek usul gibi bir takım farklı olgular nedeniyle, yargılamanın daha iyi ve süratli bir şekilde yürütülebilmesi için hizmet tespiti ve işçilik alacaklarına ilişkin davaların ayrılması daha uygundur. Davacının hizmet tespiti isteminden, işçilik haklarına dayalı alacak ve tazminat istemleri tefrik edilmeli, daha sonra işin esasına girilerek bir sonuca varılmalıdır. T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas No : 2012/21-746 Karar No : 2013/215 Tarihi : 6.2.2013 DAVA: Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 31.03.2010 gün ve 2007/380-2010/52 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 10.0.2012 gün ve 2010/7695-2012/1450 sayılı ilamı ile; (... Sigortalılığa ilişkin hizmet tespiti davaları, Sosyal Güvenlik hakkına ilişkin olarak ortaya çıkan davalardır. Yasal dayanağını 506 sayılı Kanun un 6. ve 79/10. ( 5510 sayılı yasa açısından ise 86/9. ) maddelerinden almaktadır. Sözü edilen 6.madde de, çalıştırılanların, işe alınmaları ile kendiliğinden sigortalı olacakları, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği belirtilmiştir. Anılan yasanın 79/10. maddesinde ise, sigortalıların, çalışmalarının tespiti ile ilgili dava açabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu bakımdan, hizmet tespitine ilişkin davalar sosyal güvenlik hakkı ve kamu düzeni ile ilgili olup, kişi iradesi belirleyici etkiye sahip değildir. İçerisinde bulunduğu yasal statünün belirlediği durum doğrudan dikkate alınır. Bu nedenle hakim, kendiliğinden araştırma yapma yetkisine sahiptir. Bu yetki kapsamında, gerektiğinde tanık ve diğer deliller yoluyla doğrudan gerçeği bulma yükümü bulunmaktadır. İşçilik haklarına ilişkin davalar ise, 4857 sayılı yasadan kaynaklanmaktadır. Bu tür davalar, kişi iradesine önemli rol verilip, taraf anlaşmalarına geçerlilik tanınan, alacak ve tazminat türünde olan davalardır. Taraflar bu tür haklarından her zaman vazgeçebilir. Bu nedenle hakim, kendiliğinden araştırma yapmaz. Tarafların bildirdiği deliller dışında delil toplanması da olanaklı değildir. Kaldı ki, SGK nun bu davalarda davalı sıfatı bulunmamaktadır. Bu durumda, her iki dava türünün, taraflarının statüsü, hakimin delil araştırma bakımından kendiliğinden hareket etmesi, taraf iradelerine atfedilen rol, dava konusu edilen haktan vazgeçilip vazgeçilememesi gibi yönlerden yasal konumları birbirinden tamamen farklıdır. Her iki dava türünün birlikte görülmesi durumunda; davanın birinde bir kısım delillerin kendiliğinden dikkate alınması, diğerinde alınmaması gerekecektir ki, aynı dava dosyasında 12 İŞVEREN Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013

birbiri ile çelişkili kararlar yer alabilecektir. Kaldı ki, işçilik haklarına ilişkin olarak dairemiz kararları ile işçilik alacaklarına ilişkin davalar yönünden asıl görevli Yargıtay ilgili dairelerinin kararları arasında farklı uygulamalar ortaya çıkabilecektir. Öte yandan, temyiz aşamasında inceleme mercileri farklı olan bu davaların birbirinden bağımsız sonuçlandırılmalarında hukuki istikrar ve kararlara olan güven bakımından da yarar bulunmaktadır. İşçilik haklarına ilişkin olarak kesinleşen hüküm, hizmet tesbiti davasında sadece kuvvetli delil olarak değerlendirilmekte, davada taraf sıfatı bulunmayan SGK yönünden bağlayıcı olmamaktadır. Mahkemenin bu maddi ve hukuksal olguları gözetmeksizin, birbirinden tamamen farklı iki davayı ayrı ayrı başvurma ve nisbi harca tabi olduğunu da gözardı ederek bir arada görmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Yapılacak iş; her iki davayı ayırmak ve eksik yargı harçlarını tamamlattıktan sonra yargılamayı birbirinden bağımsız olarak sonuçlandırmaktan ibarettir.0 halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır... ), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR: Dava, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu nun 6 ve 79.maddelerine dayalı hizmet tespiti ile 4857 sayılı İş Kanunu na dayalı işçilik haklarından kaynaklanan tazminat ve alacak istemlerine ilişkindir. Uyuşmazlık; bu iki istemin aynı davada birlikte görülüp görülemeyeceği noktasındadır. Davacı iş sözleşmesi sona erdirilen SSK lı işçi, davalılar ise Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ve işverendir. Hizmet tespiti ve işçilik haklarına dayalı alacak ve tazminat istemleri dava dilekçesinde birlikte istenilmiş, mahkemece her iki istem de değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalılar vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece başlıkta ayrıntısı yazılı olduğu üzere her iki isteme ilişkin davaların hukuki nitelikleri ve yargılama yöntemlerinin farklılığından bahisle ayırma kararı verilmesi ve yargılamanın birbirinden bağımsız sonuçlandırılması gereğine işaretle yerel mahkeme kararı bozulmuştur. Yerel Mahkeme önceki kararında direnmiş ve hüküm davalılar vekillerince temyize getirilmiştir. Öncelikle davacı işçinin birlikte açtığı her iki davanın hukuksal nitelikleri üzerinde durulmalı ve ardından da bu iki davanın usul hükümleri çerçevesinde birlikte görülme olanağının bulunup bulunmadığı hususu irdelenmelidir. İlkin sigortalı hizmetin tespiti davalarının hukuksal niteliği ve yargılama yöntemi üzerinde durulmasında yarar vardır. Ülkemizde Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi olması gerektiği halde Kurumun bilgisi dışında çalıştırılan büyük bir kitlenin olduğu bilinen bir gerçektir. Bu nedenle sigortalı hizmetin tespiti davaları iş mahkemelerini ve giderek de Yargıtay ın ilgili dairelerini en çok meşgul eden uyuşmazlıklar arasında yer almaktadır. Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013 İŞVEREN 13

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu nun 01.10.2008 günü yürürlüğe giren Geçici 7. maddesinde, bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Kanun ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı kanunlar ile 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları Yasa hükümlerine göre değerlendirileceği yönündeki hükmün öngörülmüş olması ve genel olarak yasaların geriye yürümemesi ( geçmişe etkili olmaması ) kuralı karşısında uyuşmazlığa uygulanacak olan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10 maddesi genel olarak sosyal güvenliğin sağlanması araçlarından birisidir. Anılan maddede yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. hükmü yer almaktadır. Yine aynı Yasanın 6/1 maddesinde, çalıştırılanlar işe alınmakla kendiliğinden sigortalı olurlar denilmektedir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında sigortalı olmak hak ve yükümünden vazgeçilemeyeceği öngörülmüştür. Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10 maddesinde sigortalı hizmetin tespiti davasının kime karşı açılacağı konusunda bir düzenleme yoktur. Ancak yargı kararları ile davanın işveren ile birlikte Kuruma karşı da açılması gereği vurgulanmaktadır. Gerçekten, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tespit ilamını aldığında işverenden o döneme ait prim belgelerini vermesini ister. Aksi halde bunlar Kurumca re sen düzenlenir. Tespit edilen döneme ilişkin primler de gecikme zammı ve faizi ile birlikte Kurum tarafından tahsil olunur. Ayrıca tespit edilen hizmet süresi, prim ödeme gün sayısı ve aylık kazanç toplamları Kurum tarafından yapılacak yardımlarda ve bağlanacak aylıklarda dikkate alınır. Bu yüzden Kurumun alınacak ilamı infaz edecek olması nedeniyle hak alanını ilgilendiren bir davada taraf olması doğaldır. Dava sadece işverene veya Kuruma karşı açılmışsa davacıya diğerini de davaya dahil etmesi için süre verilecektir. Kanunda açık bir hüküm bulunmamasına rağmen sosyal sigorta ilişkisinin ve hizmet tespiti davasının özellikleri göz önünde tutularak bu husus kabul edilmiştir. Sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olması sonucunda işverenin kabulü ya da davacının feragati tek başına hükme etkili olmaz ( 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu m. 311 ). Dolayısıyla feragat veya kabule rağmen hakim delilleri hep birlikte değerlendirerek bir karara varacaktır. Yine aynı nedenle bu davalarda yemin teklif olunamaz ( HMK m.226 ). Hakim taleple bağlı olup, ( HMK m 26 ). Talepten fazlaya karar verilebilmesi ancak davalının muvafakatiyle mümkündür ( HMK m.141/2 ).Kurum sigortalı hizmetin tespiti davası sonucunda mahkemenin verdiği ilamın gereğini yerine getirmek zorundadır. Aksi halde davacı infaz hukuku çerçevesinde ilgili mercilere başvurabilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun 28.05.2003 gün ve 2003/21-362 E.-2003/360 K.; 15.10.2003 gün 2003/21-571E.-2003/575 K; 14.04.2004 gün ve 2004/21-226 E.-2004/223 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir. 6352 Sayılı Kanunun 39 maddesi ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu nun 1 maddesine son fıkra olarak Birden fazla iş mahkemesi 14 İŞVEREN Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013

bulunan yerlerde, sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davaların görüleceği iş mahkemeleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenebilir. hükmü eklenmiştir. Bu düzenleme ile yasa koyucu sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davaların özellikleri nedeni ile bu davaların özel nitelikli ve uzmanlık gerektiren iş mahkemelerinde görülmesini kabul etmiştir. Söz konusu düzenlemenin verdiği yetkiye dayanarak Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesi nin 20 Kasım 2012 tarih ve 2783 sayılı kararı ile Türkiye genelinde 15 ilde Sosyal Güvenlik Mahkemesi kurulması kabul edilmiş ve bu mahkemeler 01.01.2013 tarihinden itibaren 5510 Sayılı Kanundan kaynaklanan uyuşmazlıklara bakmakla görevlendirilmişlerdir. Öte yandan işçilik haklarına gelince; bu tür davalar 4857 sayılı Kanundan kaynaklanmaktadır. Anılan davalarda kişi iradesi önemli rol oynadığı gibi, taraf anlaşmaları dahi geçerlidir. Ayrıca bu tür haklardan her zaman için vazgeçilebilir. Alacak ve tazminat davaları da bu tür davalardan olup, SGK nun, bu tür davalarda davalı sıfatı bulunmamaktadır. Yeri gelmişken 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun davaların birleştirilmesi ve ayrılmasına ilişkin hükümlerinin ve bu konudaki uygulamanın irdelenmesinde de yarar vardır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 166.maddesinde; ( 1 ) Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar. ( 2 ) Davalar, ayrı yargı çevrelerinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış ise bağlantı sebebiyle birleştirme ikinci davanın açıldığı mahkemeden talep edilebilir. Birinci davanın açıldığı mahkeme, talebin kabulü ile davaların birleştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren, bununla bağlıdır. ( 3 ) Birleştirme kararı, derhâl ilk davanın açıldığı mahkemeye bildirilir. ( 4 ) Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı var sayılır. ( 5 ) İstinaf incelemesi ayrı dairelerde yapılması gereken davaların da bu madde hükmüne göre birleştirilmesine karar verilebilir. Bu hâlde istinaf incelemesi, birleştirilen davalarda uyuşmazlığı doğuran asıl hukuki ilişkiye ait kararı inceleyen bölge adliye mahkemesi dairesinde yapılır. Hükmü yer almaktadır. Yine aynı Yasanın 167. maddesinde ; ( 1 ) Mahkeme, yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden karar verebilir. Bu durumda mahkeme, ayrılmasına karar verilen davalara bakmaya devam eder. Hakim, HMK.167.maddesi uyarınca, aralarında bağlantı bulunduğu iddiası ile birlikte açılmış davalarda, yargılamanın daha iyi bir şekilde yürümesini sağlamak için, davanın her safhasında, istek üzerine veya kendiliğinden ayrılmasına karar verebilir. Ayrıca HMK.30 maddesinde Hâkimin yargılamanın düzenli bir biçimde yürütülmesini sağlamakla yükümlü olduğu kabul edilmiştir. Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013 İŞVEREN 15

Davaya konu istemlerin yasal dayanaklarının ve buna bağlı olarak yapılacak inceleme ve araştırma yöntemlerinin farklılığı, temel ilişkinin kanıtlanmasında izlenecek usul gibi bir takım farklı olgular nedeniyle, yargılamanın daha iyi ve süratli bir şekilde yürütülebilmesi için hizmet tespiti ve işçilik alacaklarına ilişkin davaların ayrılması daha uygundur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun 07.02.2007 gün ve 2007/21-69 E.-2007/55 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Bu konuda, Hukuk Genel Kurulu nda yapılan görüşmelerde bazı üyelerce; 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu nun 110 maddesinde ( 1 ) Davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır. hükmü nedeni ile her iki davanın birlikte görülmesinin mümkün olduğu savunulmuşsa da bu görüş kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. Hal böyle olunca mahkemece, davacının hizmet tespiti isteminden, işçilik haklarına dayalı alacak ve tazminat istemleri tefrik edilmeli, daha sonra işin esasına girilerek bir sonuca varılmalıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu na eklenen Geçici Madde 3 atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu nun 429. maddesi gereğince BO- ZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı Kanunun 8/son maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 06.02.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi. 16 İŞVEREN Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013

YARGITAY KARARI ÖZÜ: Tasarrufu teşvik, katkı payı ve nema alacağına ilişkin olarak kamu çalışanları tarafından açılan davalarda uyuşmazlığın çözümü, idari yargının görev alanına girmektedir. T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas No : 2012/22-1680 Karar No : 2013/24 Tarihi : 16.1.2013 DAVA: Taraflar arasındaki tasarruf teşvik ana para ve nema alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; D. 2.İş Mahkemesi nce davanın kabulüne dair verilen 20.06.2011 gün ve 2010/661 E-2011/359 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 09.03.2012 gün ve 2011/12474 E.-2012/3669 K. sayılı ilamı ile; (... Davacı, tasarruf teşvik ve nema alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm, davalı avukatı tarafından temyiz edilmiştir. Dava, tasarrufu teşvik kesintisi ve katkı paylarının 3417 ve 4853 sayılı Kanunlar gereğince ilgili banka hesabına yatırılmaması nedeniyle tasarrufu teşvik ve nema alacağının davalı belediyeden tahsiline karar verilmesi isteğine ilişkindir. Resmi Gazete nin 14/10/2011 gün ve 28084 mükerrer sayısında yayımlanan Uyuşmazlık Mahkemesinin 20/12/2010 tarih ve 156 328 sayılı kararında da belirtildiği üzere, tasarrufu teşvik kesintilerinin ilgililerin iradeleri dışında, idarenin kamu gücü kullanılarak yapılması, konunun kamu hukuku alanına ilişkin olması gözetildiğinde, tasarruf kesintisi, kurum katkısı ve nemaların tahsili istemiyle anılan idarelere karşı açılan davaların görüm ve çözümünde idari yargı yeri görevlidir. Görev hususu dava şartlarından olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen dikkate alınmalıdır. Bu durumda, yargı yolu nedeni ile dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek hüküm kurulmuş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir... ), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR: Dava, tasarruf teşvik ana para ve nema alacağı istemine ilişkindir. Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013 İŞVEREN 17

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının Belediyeye ait işyerinde çalıştığı dönemde 3417 sayılı Kanun uyarınca ücretlerinden tasarruf teşvik kesintisi adı altında kesintiler yapılmasına rağmen kesintilerin bankaya yatırılmaması nedeniyle ödeme yapılmadığını belirterek, 5568 sayılı Kanun ile 4853 sayılı Kanuna eklenen hüküm uyarınca tasarruf teşvik hesaplarına ait tüm varlık ve yükümlülükler 31.12.2007 tarihi itibariyle Hazineye devredildiğinden alacağın Hazine Müsteşarlığından tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı B. H. M. vekili cevap dilekçesinde özetle, dava konusu alacağın özel hukuk değil kamu hukuku ilişkisinden doğduğunu, bu nedenle davaya bakmakta idari yargı mahkemelerinin görevli olduğunu, taraflar arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığından davanın iş mahkemesinde açılmasının da yasal olmadığını, ayrıca 4853 sayılı Kanun uyarınca 31.12.2007 tarihinde kendilerine devredilen miktarla sınırlı olarak sorumlu olduklarını, davacı adına hesap açılmadığından kendilerine devredilen ve sorumlu oldukları bir miktar bulunmadığı gibi, davacının işvereni olan Belediye ile yapılan uzlaşma kapsamı içinde tasarruf teşvik hesaplarından kaynaklanan borçlar bulunmadığından talep konusu yönünden işveren Belediyenin sorumluluğunun devam ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Yerel Mahkemece, davacının ücretlerinden yapılan tasarruf teşvik kesintileri nedeniyle anapara, katkı payı ve nema alacağı bulunduğu, bu alacaktan davalı B. H. M. 4853 sayılı Kanuna 5568 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 1 uyarınca sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire tarafından yukarıda yazılı gerekçelerle bozulmuş, Mahkemece önceki gerekçe genişletilmek ve emsal kararların onandığı belirtilmek suretiyle davanın kabulüne dair hükümde direnilmiştir. Direnme hükmü davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık, tasarruf teşvik anapara, katkı payı ve nema alacağının tahsiline ilişkin davalarda adli yargı mahkemelerinin görevli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Öncelikle konuya ilişkin yasal mevzuatın incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bilindiği üzere 01.04.1988 tarihinde yürürlüğe giren 3417 sayılı Çalışanların Tasarrufa Teşvik Edilmesi ve Bu Tasarrufların Değerlendirilmesine Dair Kanun ile çalışanların tasarruflarının artırılması amacı güdülmüştür. Bu durum Kanunun 1.maddesinde, bu Kanunun amacının, çalışanların aylık ve ücretlerinden tasarruf kesintisi yapılmasını, tasarruflara Devlet veya ilgili işverenlerin katkıda bulunmasını, bağımsız çalışanların gelirlerinin bir kısmının tasarrufa ayrılmasını temin etmek ve bu tasarrufların en iyi şekilde nemalandırılmasını sağlamak suretiyle çalışanların tasarruf yapmalarını teşvik etmek olduğu belirtilmek suretiyle açıklanmıştır. 3417 sayılı Kanunun Tasarruf hesabı başlığını taşıyan 4.maddesi uyarınca, kurumların bu Kanun hükümleri çerçevesinde çalışanların aylık ve ücretlerinden yapacakları tasarruf kesintisi ile sağlanacak Devlet katkılarını aylık ve ücret ödemesinin yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar Z. Bankası nda personel adına açtıracakları Tasarrufu Teşvik Hesabına yatıracakları, işverenlerin işçilerinin ücretlerinden yapacakları tasarruf kesintileri ile sağlayacakları işveren katkılarını tahakkuk ettirerek, ücret ödemesinin yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar Z. Bankası nda işçileri adına açtıracakları Tasarrufu Teşvik Hesabına yatıracakları, 1479 sayılı Kanun a tabi olarak çalışanların 3 üncü madde hükümlerine göre tespit edilecek ay- 18 İŞVEREN Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013

lık tasarruf tutarlarını, ait oldukları ayın sonuna kadar, belirlenecek ilgili banka şubelerinde kendi adlarına açtıracakları Tasarrufu Teşvik Hesabına yatıracakları, yapılan katkı ve kesintilerin, ilgili bankaya yatırılmasını müteakip, muhtevasının Yüksek Planlama Kurulu nca tespit edilip her hak sahibine verilecek bir hesap cüzdanına işleneceği, ( Değişik fıkra: 30/05/1994- KHK-533/3 md.; İptal: Anayasa Mahkemesi nin 21/07/1994 tarih ve E. 1994/66, K. 1994/63-2 sayılı Kararı ile; yeniden düzenlenen fıkra: 24/11/1994-4046/32 md. ) bu şekilde tahsil edilen paraların tahsilatın yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar Z. Bankası A. Merkez Şubesinde Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı adına açılacak Çalışanların Tasarruflarını Teşvik Hesabına yatırılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Yasanın Ödemelerin zamanında yapılmaması başlığını taşıyan 7. maddesinde ise; İşverenlerin, ücretlerden yapacakları tasarruf kesintileri ile sağlayacakları işveren katkılarını 4 üncü maddede belirtilen süreler içinde ilgililerin banka hesaplarına yatırmamaları halinde, yatırılması gereken miktarlar resen veya ilgililerin başvurusu halinde Sosyal Sigortalar Kurumunca 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun primlerin tahsiline ilişkin hükümleri dairesinde tahsil olunarak alınacak gecikme zammı ile birlikte ilgili banka hesabına yatırılır. Düzenlemesine yer verilmiştir. 3417 sayılı Kanun, 29.04.2003 tarihli Resmî Gazete de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 4853 sayılı Çalışanların Tasarruflarını Teşvik Hesabının Tasfiyesi ve Bu Hesaptan Yapılacak Ödemelere Dair Kanunun 10.maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 4853 sayılı Kanunun amacı 1.maddesinde, 3417 sayılı Kanun uyarınca açılmış bulunan Çalışanların Tasarruflarını Teşvik Hesabında biriken paraların tasfiyesi ve bu hesaptan hak sahiplerine yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak açıklanmıştır. Kapsam başlığını taşıyan 2.maddesine göre, Bu Kanun, 3417 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Z. Bankasında adlarına Tasarrufu Teşvik Hesabı açılan ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar kendilerine 3417 sayılı Kanunun 6 nci maddesinin birinci ve iptal edilen üçüncü fıkraları gereği ödeme yapılmamış hak sahiplerini kapsar, Ödeme başlığını taşıyan 6.maddesinde, Hak sahiplerine, anapara tutarları 2003 yılı Nisan ayında defaten ödenir. 5 inci madde uyarınca değerlendirilen tutar Mart, Haziran, Eylül ve Aralık aylarında olmak üzere 2004 yılında dört taksit, 2005 yılında dört taksit ve Mart ve Haziran aylarında olmak üzere 2006 yılında iki taksit olarak toplam on taksitte ödenir. B. H. M. nin bağlı olduğu Bakan, ödeme tarihlerini bir ay önce veya bir ay sonra olarak belirlemeye yetkilidir. 4853 sayılı Kanunun Süresinde ödenmeyen tasarruf kesintileri ve katkı payları başlığını taşıyan 8.maddesi uyarınca, 3417 sayılı Kanun hükümlerine göre, ücretlerden yapmaları gereken tasarruf kesintileri ile katkı paylarını süresi içinde ilgililer adına açılmış bulunan Tasarrufu Teşvik Hesaplarına yatırmayan işverenlerden; yatırılması gereken miktarlar ile gecikme zammı, resen veya ilgililerin başvurusu halinde Sosyal Sigortalar Kurumunca 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun primlerin tahsiline ilişkin hükümleri dairesinde tahsil olunarak Z. Bankası şubelerindeki ilgili Tasarrufu Teşvik Hesaplarına yatırılır. Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013 İŞVEREN 19

3417 sayılı Kanunun mülga 2 nci maddesinin birinci fıkrasının ( a ) ve ( c ) bentleri kapsamındaki personelin aylık ve ücretlerinden tasarruf kesintileri ile Devlet ve işveren katkılarını süresi içinde ilgililer adına açılmış bulunan Tasarrufu Teşvik Hesaplarına yatırmayan kurumlar, yatırılması gereken miktarların resen veya ilgililerin başvurusu halinde yasal faiziyle birlikte Z. Bankası şubelerindeki ilgili Tasarrufu Teşvik Hesaplarına yatırılmasından sorumludurlar, Kanunun Düzenleme başlığını taşıyan 9. maddesinde, Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan, bu Kanunun uygulanması ile ilgili her türlü düzenlemeyi yapmaya yetkilidir. düzenlemelerine yer verilmiştir. Öte yandan 5568 sayılı Kanun ile eklenen Ek 1.maddede ( 26/ l2/2006-5568/4 md. ) ise, Mülga 9/3/1988 tarihli ve 3417 sayılı Kanunla kurulan ve bu kapsamda hak sahiplerine yapılacak ödemelere ilişkin usûl ve esasları belirlemek üzere 24.04.2003 tarihli ve 4853 sayılı Kanunla tasfiye edilen Çalışanların Tasarruflarını Teşvik Hesabına ait tüm varlık ve yükümlülükler, 31.12.2007 tarihine kadar Hazineye devrolunur. Devre ilişkin hususları belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan yetkilidir. Devir tarihinden sonra hak sahiplerine yapılacak her türlü ödeme, Z. Bankası Anonim Şirketi kayıtları esas alınarak Banka tarafından gerçekleştirilir. Bu ödemelere ilişkin bilgi ve belgelerin B. H. M. iletilmesini takiben söz konusu ödeme karşılığı tutarlar Müsteşarlık bütçesine bu amaçla konulacak ödenekten karşılanmak suretiyle hak sahibine ödenmek üzere Bankaya aktarılır. Konusu suç teşkil eden fiillerden kaynaklanan ödemeler hariç hak sahiplerine fazla ödeme yapıldığının tespiti halinde, bu tutarların tahsilinden vazgeçilerek terkin edilir ve Z. Bankası Anonim Şirketi yönünden gerçekleşmiş ödemelere ilişkin tüm hak ve yükümlülükler kendiliğinden sona erer. Mülga 9/3/1988 tarihli ve 3417 sayılı Çalışanların Tasarrufa Teşvik Edilmesi ve Bu Tasarrufların Değerlendirilmesine Dair Kanunun ödemeleri düzenleyen 6 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası uyarınca sistemden çıkan tasarruf sahiplerinin sistemden çıktıkları tarihte tasarruf teşvik hesaplarında kalan Devlet veya işveren katkısı tutarları, ödenen nema tutarları mahsup edilmek kaydıyla ilk kesinti tarihinden; şahıs kesintisine tekabül eden ödenmeyen nema tutarları ise sistemden çıkış tarihinden 30 Nisan 2003 tarihine kadar olan dönem için 3417 sayılı Kanunun nemalandırmaya ilişkin 5 inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre ve bu tarihten sonraki dönem için ise 4853 sayılı Çalışanların Tasarruflarını Teşvik Hesabının Tasfiyesi ve Bu Hesaptan Yapılacak Ödemelere Dair Kanunun 5 inci maddesinde belirlenen esaslar çerçevesinde Şubat 2007 sonu itibariyle değerlemeye tâbi tutularak tasarruf sahiplerine başvuru halinde defaten ödenir. Söz konusu ödemelerin hak sahibi bazında belirlenmesinde Z. Bankası Anonim Şirketi kayıtları esas alınır. 3417 sayılı Kanunun ödemeleri düzenleyen 6 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası uyarınca sistemden çıkarak her ne suretle olursa olsun, işbu düzenleme tarihinden önce mülkiyet hakkı kapsamında talebi karşılanmış hak sahipleri lehine bir fark oluşması halinde, söz konusu tutar 2007 yılı Aralık ayı sonuna kadar defaten ödenir. İkinci ve üçüncü fıkra düzenlemesi ile konuları kalmayacağından kapsama giren tasarruf sahipleri tarafından yargı mercilerine açılmış davalar ile icra takipleri hakkında bu madde hükümleri uygulanmak suretiyle dava ve takipler sonuçlandırılır. Bu kapsamda, yargı organlarınca idare aleyhine hüküm altına alınabilecek yargılama giderleri de ilgililerinin talep etmesi halinde haklılık oranında nispî şekilde ödenerek davaların ve ihtilafların sonuçlandırılması sağlanır hükümleri yer almaktadır. 20 İŞVEREN Özel Eki / Mayıs - Haziran 2013