Paylaşma sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. demektedir.

I. YAZILI PAYLAŞMA SÖZLEŞMESİ KAVRAMI VE SÖZLEŞMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ A. Kavram Yazılı paylaşma sözleşmesi 4721 s. Türk Medeni Kanunu nun 676. maddesinde düzenlenmiştir. Paylaşma Sözleşmesi kenar başlıklı 676. maddede; Mirasçılar arasında payların oluşturulması ve fiilen alınması veya aralarında yapacakları paylaşma sözleşmesi mirasçıları bağlar. Paylaşma sözleşmesiyle mirasçılar, tereke mallarının tamamı veya bir kısmı üzerindeki elbirliği mülkiyetinin miras payları oranında paylı mülkiyete dönüştürülmesini de kabul edebilirler. Paylaşma sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. demektedir. B. Yazılı Paylaşma Sözleşmesinin Hukuki Niteliği Yazılı paylaşma sözleşmesi TMK nın 650. maddesinde düzenlenen elden paylaşmanın tam tersidir. 1 Payların Oluşturulması kenar başlıklı 650. maddede; 1 SAPANOĞLU, Süleyman; Miras Paylaşma ve Miras Payının Devri Sözleşmeleri, 2011, Ankara, s. 140. 1

Mirasçılar, tereke mallarından mirasçı veya ortak kök sayısınca pay oluştururlar. Anlaşma olmazsa, mirasçılardan her biri, payların oluşturulmasını sulh mahkemesinden isteyebilir. Payların oluşturulmasında hâkim, yerel adetleri, mirasçıların kişisel durumlarını ve çoğunluğun arzusunu göz önünde bulundurur. Payların özgülenmesi mirasçıların anlaşması uyarınca yapılır. Buna olanak bulunmazsa kur'a çekilir. denmektedir. Söz konusu hükümden de anlaşılacağı üzere yazılı paylaşma sözleşmesi ile aynen/elden paylaşma kavramları birbirlerinden farklı kavramlardır. Zira 650. Maddeye göre paylaşmada I. fıkraya göre oluşturulan paylar ile mirasçılara özgülenen malın mülkiyeti mirasçılara intikal etmekte iken; yazılı paylaşma sözleşmesinde terekedeki mallar mirasçılara intikal etmemektedir. Eldem taksim sözleşmesi hisselerin devri ile doğar iken yazılı taksim sözleşmesi ise sözleşmenin akdi ile doğar. 2 Bunun yanında 650. maddeye göre yapılan paylaştırmada taahhüt ve tasarruf işlemi aynı anda gerçekleşmekte iken; 676. maddeye göre yapılan paylaştırmanın tasarrufi boyutu bulunmamakta yalnızca borçlandırıcı taahhüt işlemini bünyesinde barındırmaktadır. Ez cümle yazılı paylaşma sözleşmesi, sözleşmede belirtilen tereke mallarının mülkiyetini mirasçılara intikalini sağlamamakta ve fakat mülkiyetin iktisabı için hukuki zemin hazırlamaktadır. 3 2 SAPANOĞLU, s. 140; AYİTER, Nuşin/ KILIÇOĞLU; Ahmet; Miras Hukuku; 1989, Ankara, s. 300. 3 OZANEMRE YAYLA, Tolunay; Mirasın Paylaşılması, 2011, Ankara, s. 202-203; SAPANOĞLU, s. 140-141; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip; Miras Hukuku 2. Bası; 1978, İstanbul, s. 728. 2

Elden taksim sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekle bağlı değil iken yazılı paylaşma sözleşmesinin kanunda açıkça belirtildiği üzere en az adi yazılı şekil ile yapılması gerekmektedir. 4 Elden taksim sözleşmesi tıpkı yazılı taksim sözleşmesinde olduğu gibi terekenin tamamı yahut bir kısmı için yapılabilir. Fakat buradaki fark şuradan doğmaktadır; elden taksim sözleşmesi terekenin tamamı için yapıldığında miras ortaklığı hitam bulmakta iken yazılı paylaşma sözleşmesinde miras ortaklığı son bulmaz. Miras ortaklığının son bulması için mirasçıların sözleşmedeki edimlerini ifa etmeleri yani taşınırlar için teslim, taşınmaz için tescil gerekir. 5 Yazılı paylaşma sözleşmesinin yazılı yapılması şekil şartı olup bu sözleşme de yalnızca miras bırakanın ölümünden sonra yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde sözleşme geçersiz olacaktır. 6 Yargıtay ın kökleşmiş kararlarında da sözleşmenin yazılı yapılması gerektiği üzerinde sıkça durulduğu gözlenmektedir. Şöyle ki; TMK.nun 676. maddesi hükmü uyarınca; mirasçılar arasında yapılan paylaşımın geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. 7 yeterlidir. 8 Miras taksim sözleşmesinin tüm mirasçılar arasında ve adi yazılı şekilde olması gerekli ve 4 AYİTER/KILIÇOĞLU; s. 301. 5 AYİTER/KILIÇOĞLU; s. 301. 6 GENÇCAN, Ömer Uğur; Miras Hukuku 2. Baskı,2011, Ankara, s. 1344 7 Yargıtay 8. HD. E: 2005/6978 K: 2006/713 T: 07.02.2006 İlamı. 8 Yargıtay 2. HD. E: 2003/1933 K: 2003/3189 T: 10.03.2003 İlamı. 3

II. YAZILI PAYLAŞMA SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI A. Yazılı Paylaşma Sözleşmesinin Şartları 1) Sözleşmede Oybirliği Şartı Yazılı paylaşma sözleşmesinin tüm mirasçıların katılımı ile düzenlenmesi gerekmektedir. Mirasçılardan bir kısmının sözleşmeye iştirak etmemesi yahut karşı koymaları halinde paylaşma gerçekleşmeyecektir. Bu sebeple tüm mirasçılar yazılı paylaşma sözleşmesine iştirak edecek ve sözleşmede oybirliği ile karar alınarak paylaşmanın gerçekleşmesi gerekecektir. Mirasçılar burada sözleşmeyi akdederlerken kesin olarak sözleşme ile kendilerini bağlamak ve paylaştırmayı tamamlamak amacı ile sözleşmeye taraf olurlar. 9 Ayrıca paylaşma sözleşmesini gerektirecek şahsın kendisine sıkı sıkıya bağlı olmadığından mirasçının kendisi tarafından iradenin açıklanmasının yanında vekili/temsilcisi tarafından da açıklanması mümkündür. Mirasçılar oybirliği ile karar veremezler ise bu durumda mirasçılardan en az birinin talebi üzerine hakim tarafından paylaşma gerçekleştirilir. 10 2) Terekenin Kısmen Veya Tamamen Paylaşılması İradesi Şartı Yazılı paylaşma sözleşmesinin geçerli olabilmesi için kanun terekedeki tüm mallar üzerinde tarafların anlaşması şartını koymamıştır. Bu nedenle mirasçılar terekenin tamamı üzerinde anlaşabilecekleri gibi kısmen de anlaşarak yazılı paylaşma sözleşmesi tanzim edebilirler. Mesela; 9 SAPANOĞLU; s. 141-143; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU; s.728; AYİTER/KILIÇOĞLU; s. 299. 10 OZANEMRE YAYLA; s. 174-175. 4

mirasçılar yalnızca tek bir gayrimenkulün taksimi için yazılı paylaşma sözleşmesi akdedebilirler. Burada önemli olan tüm mirasçıların bir araya gelerek terekenin kısmen yahut tamamen paylaşılması konusunda ortak iradelerini bir araya getirmeleridir. 11 Ancak bu noktada İmre ayrılmaktadır. Zira ona göre taksim sözleşmesini bütün miras payları kapsamalıdır. Yazılı paylaşma sözleşmesi yapılmış olmakla taksim bitirilmiş olmalı ve yeni bir sözleşmeye ihtiyaç duyulmamalıdır. 12 Yargıtay ın görüşleri de terekenin kısmen paylaşılabileceği gibi tamamen de paylaşılabileceği yönündedir. Miras payının devri hakkındaki sözleşmenin tüm malvarlığını içermesine de gerek yoktur. 13 Açılmış bir terekede mirasa dahil taşınmazlardan biri veya birkaçı hakkında mirasçılar aralarında miras taksim sözleşmesi yapmaları imkan dahilindedir. 14 Netice itibari ile burada önemli olan yukarıda belirttiğimiz gibi terekenin paylaşılması için mirasçıların ortak iradeleri ile bir araya gelmeleridir. Paylaşmanın kısmen yahut tamamen yapılmasının her hangi bir önemi bulunmamaktadır. 11 ÖZTAN, Bilge; Medeni Hukuk un Temel Kavramları 23. Bası; 2006, Ankara, s. 400; GENÇCAN, s. 1345; SAPANOĞLU, s. 150; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 730. 12 İMRE, Zahit/ERMAN, Hasan; Miras Hukuku 6. Basım; 2006, İstanbul, s. 505. 13 Yargıtay 2. HD. E: 2003/6249, K: 2003/8643, T:11.06.2003 İlamı. 14 Yargıtay 2. HD. E: 2002/7165, K: 2002/7795, T: 10.06.2002 İlamı. 5

B. Yazılı Paylaşma Sözleşmesinin Tarafları 1)Bütün Mirasçılar Katılmalıdır. Yukarıda bahsettiğimiz üzere yazılı paylaşma sözleşmesi tüm mirasçıların iştiraki ile ve geçerliliği için yazılı olarak yapılması zaruri olan bir sözleşmedir. Sözleşmenin geçerliliği için tüm mirasçıların sözleşmenin tanzimine iştirak etmeleri gerekmektedir. Bütün mirasçıların iştirak etmediği sözleşme geçersizdir. 15 Yargıtay da vermiş olduğu kararlar da Miras bırakan Hüseyin 1952 de ölmüştür. Davanın dayanağını teşkil eden 7.5.1972 günlü miras taksim sözleşmesine mirasçılardan Fatma katılmamıştır. Bu hali ile sözleşme geçersizdir (743 S.M.K. md. 611, 10.12.1952 gün ve 2/4 sayılı İç. B. Kararı). Gerçekleşen bu durum karşısında davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. 16 Miras taksim sözleşmesinin tüm mirasçılar arasında ve adi yazılı şekilde olması gerekli ve yeterlidir. 17 diyerek yazılı paylaşma akdine tüm mirasçıların iştirak etmesi gerektiği hususu üzerinde özellikle durmuştur. 15 SAPANOĞLU, s. 141; GENÇCAN, s. 1358. 16 Yargıtay 2. HD. E: 2003/3444, K: 2003/5224, T: 10.04.2003 ilamı. 17 Yargıtay 2. HD. E: 2003/1933, K: 2003/3189, T: 10.03.2003 ilamı. 6

a.mirasçılık Belgesi İstenilmelidir. Paylaşma sözleşmesine tüm mirasçıların iştirak edip etmediğinin tespiti için mirasçılık belgesinin (veraset ilamının) bulunması gerekmektedir. 18 Yargıtay ca verilen Murise ait veraset ilamı istenmeden hüküm tesis edilmesi hatalıdır. 19 Uyuşmazlığın çözülebilmesi için öncelikle OK. ile ilgili olarak veraset ilamı alınmalı ve tüm mirasçıların kesin olarak saptanılması gerekir. 20 kararları da veraset ilamının mutlaka ve muhakkak bulunması gerektiği yönündedir. b. Mirasçılık Belgesi İncelenmelidir. Veraset ilamı paylaşma sözleşmesine tüm mirasçıların katıldığının tespiti ve mirasçı olmayan 3. kişilerin sözleşmenin tarafı olmalarını engellemek amacıyla incelenmelidir. Aksi takdirde mirasçıların bir kısmının iştirak etmeden tanzim edilmiş olan yazılı paylaşma sözleşmeleri yukarıda belirttiğimiz üzere geçersiz olacaktır. 21 18 GENÇCAN, s. 1358. 19 Yargıtay 2. HD. E: 2002/3789, K: 2002/4869, T: 05.04.2002 İlamı. 20 Yargıtay 16.HD. E: 2003/12748. K: 2004/1334, T: 10.02.2004 İlamı. 21 GENÇCAN, s. 1358. 7

c.mirasçılık Belgesindeki Yanlışlık Hak Kaybına Sebep Olmaz. Veraset ilamındaki yanlışlık mirasçının hakkına halel getireceğinden, bu yanlışlığın düzeltilmesi için tarafa süre verilmelidir. 22 2)Vesayet Altındakilerin Katılımı. Bu bölümde her bir ehliyet durumuna göre ayrı ayrı inceleme yapmakta fayda görmekteyiz. Tam Ehliyetliler Bakımından; Bilindiği üzere tam ehliyetliler ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan ergin kişileri ifade eder. Tam ehliyete haiz kişi herhangi bir kişinin yahut makamın iznine ihtiyaç duymadan tüm işlemleri yapabildikleri için yazılı paylaşma sözleşmeleri yapmalarına engel herhangi bir durum bulunmamaktadır. 23 Tam Ehliyetsizler Bakımından; tam ehliyetsiz, ayırt etme gücü bulunmayan küçük yahut kısıtlı olarak tanımlanmaktadır. Yani tam ehliyetsizlik bakımından ayırt etme gücünün mutlak şekilde yokluğu şarttır. Bu nedenle ayırt etme gücünden yoksunların hukuki işlem yapmaları mümkün olmamakla birlikte şayet hukuki işlem yapmışlar ise bu işlemler yok hükmündedir. Binaen aleyh bu kişilerin yazılı paylaşma sözleşmelerine iştirakleri de mümkün değildir. Bunlar yalnızca veli ve vasileri aracılığı ile sözleşmelere iştirak edebilirler. 24 Veli ile temsil ilgili açıklamaları aşağıda yapacağımız için tekrardan kaçınmak adına bu bölümde izahından imtina etmekteyiz. 22 GENÇCAN, s. 1360. 23 AKİPEK, Jale G./ AKINTÜRK, Turgut/ KARAMAN, Derya Ateş; Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, 2007, Ankara, s. 303; SAPANOĞLU, s. 148. 24 SAPANOĞLU, s. 148; AKİPEK/AKINTÜRK/KARAMAN, s. 302, ÖZTAN, s. 257-258; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 731. 8

Şayet vasi ile vesayeti altındaki kişinin menfaatleri çatışıyorsa mesela her ikisi de aynı miras bırakanın mirasçısı ise bu durumda vesayet altındaki ayırt etme gücünden yoksuna sulh hâkiminin izni ile yeni bir kayyım atanmalıdır. 25 Sınırlı Ehliyetsizler Bakımından; Sınırlı ehliyetliler ayırt etme gücüne sahip kısıtlı ile yine ayırt etme gücüne sahip küçüktür. Şayet sınırlı ehliyetsiz hukuki işlemle borç altına girmiyorsa bu durumda herhangi bir kişi yahut makamın iznine hacet duymaksızın işlemi yapabilir. Fakat tam tersi durumla yapmış olduğu hukuki işlemle kendisini borç altına sokuyorsa bu durumda işlemin yasal temsilci tarafından yapılmış olması ve sulh hâkiminden izin alınmış olması gerekmektedir. Yazılı paylaşma sözleşmesi yukarıda belirttiğimiz gibi bir taahhüt işlemi olup tarafları borç altına sokmaktadır. Bu sebeple sınırlı ehliyetsizin yazılı paylaşma sözleşmesine taraf olabilmesi için mutlaka sulh hâkiminin izni ile vasi tarafından akdedilmesi gerekmektedir. 26 Ayrıca tüm vesayet altındakilerin yazılı paylaşma sözleşmelerine taraf olabilmeleri için vesayet makamının(sulh hakimi) izni yanında bir de denetim makamının(asliye hukuk hakimi) izni gerekmektedir. 27 Yargıtay da vesayet makamının izni yanında denetim makamının iznini şu kararı ile aramıştır. TMK. 676. Maddesine göre miras paylaşım sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. Miras sözleşmesinin vesayet altındaki kişi yönünden geçerli olabilmesi için 25 SAPANOĞLU, s. 149. 26 AKİPEK/AKINTÜRK/KARAMAN, s. 320; SAPANOĞLU, s. 150. 27 GENÇCAN, s. 1361. 9

vesayet makamının izninden sonra denetim makamının da (asliye hukuk mahkemesi) izni gereklidir. 28 3)Velayet Altındakilerin Katılımı. Velayet altındaki küçük mirasçıların yazılı paylaşma sözleşmeleri velileri tarafından yapılmalıdır. Gerek tam ehliyetsiz ve gerekse sınırlı ehliyetsizler kendilerini velileri aracılığı ile temsil ettiriyorlar ise bu durumda vasilerde olduğu gibi denetim ve vesayet makamından izin alınmasına hacet yoktur. 29 4)Vekil Aracılığı İle Katılım. Mirasçının vekili aracılığı ile yazılı paylaşma sözleşmesine iştiraki mümkündür. 30 C.Yazılı Paylaşma Sözleşmesinin Şekli 1) Şeklin Amacı Kanun koyucu bazen kamu düzenin korunması bazen de 3. Kişilerin menfaatini korumak amacı ile bazı sözleşmelere şekil şartı koymuştur. Şekil bilindiği üzere her şeyden önce taraf ve 28 Yargıtay 2.HD. E: 2003/4687, K: 2003/5748. T: 21.04.2003 İlamı. 29 GENÇCAN, s. 1361-1362; SAPANOĞLU, s. 148-149-150. 30 GENÇCAN, s. 1362. 10

tarafların sözleşme yapma iradelerindeki ciddiyetini göstermekle birlikte, sözleşmenin kesin olarak yapıldığını ortaya koymaktadır. Ayrıca yine şekil sözleşmelere açıklık getirmekle, farklı anlamlara kapalı ve tereddütlü noktaların önüne geçilmesine hizmet eder. Ayrıca yine şekil ispat kolaylığı sağlamaktadır. 31 2) Yazılı Şekilde Yapılması Yeterlidir. a. Adi Yazılı Şekil Yeterlidir. TMK nın 676. Maddesine göre yazılı paylaşma sözleşmesi şekle bağlı sözleşmedir. Paylaşma sözleşmesinde resmi yazılı şekil aranmadığından adi yazılı şekil kafidir. Yasanın öngördüğü şekle uygun olarak yapılmayan yazılı paylaşma sözleşmeleri hukuken geçerli olmazlar. Sözlü olarak yapılan paylaşmalar hukuken geçerli olmazlar. 32 1512 s. Noterlik Kanunu nun 89. Maddesinde mirasın taksimi sözleşmesi ve diğer kanunlarda öngörülen sair işlemler bu fasıl hükümlerine göre düzenlenir. hükmü uyarınca miras taksim sözleşmesi noter aracılığı ile de akdedilebilmektedir. 31 SAPANOĞLU, s. 155-156. 32 GENÇCAN, s. 1350; SAPANOĞLU, s.162-167-179 11

b. Tapu Sicil Memuru Önünde De Yapılabilir. Yazılı paylaşma sözleşmesinin tapu sicil müdürlüklerince tanzim edilmesine ilişkin olarak kanunda herhangi bir hüküm bulunmadığı gibi engelleyen bir durumda bulunmamaktadır. Bu sebeple yazılı taksim sözleşmeleri adi yazılı şekilde, noterler aracılığı ile tanzim edilebileceği gibi tapu sicil müdürleri önünde de tanzim edilebilir. Gerek noter ve gerekse tapu sicil müdürü önünde tanzim edilen yazılı paylaşma akitleri geçerlilik açısından değil, ispat açısından taraflara kolaylık sağlamaktadır. 33 c. Paylı Mülkiyet Oluşmuşsa Resmi Şekilde Yapılabilir. Paylaşmanın yapılmasından önce paylı mülkiyet meydana gelmişse bu taşınmazdaki payın devri resmi şekle tabii olduğundan yazılı şekil yeterli değildir. 34 33 GENÇCAN, s. 182,183; SAPANOĞLU, s. 182-183 34 GENÇCAN, s. 1350 12

3) Bütün Mirasçılar Tarafından İmzalanmalıdır. a. Paylaşmaya Katılanların Tamamı İmzalamalıdır. Yazılı paylaşma sözleşmesi paylaşmaya katılanların tamamı tarafından imzalanması gerekmektedir. 35 b. İmza Duraksamasında Bilirkişi İncelemesi Yapılmalıdır. Paylaşma sözleşmesindeki imzalar konusunda herhangi bir problemin varlığı halinde bunun bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 36 c. Parmak İzi Onaylanmış Olmalıdır. Ayrıca paylaşma sözleşmesine imzasının yerine parmak izi kullanarak iştirak eden mirasçının bu parmak izinin onaylanmış olması gerekir. 37 d. Mühür Onaylanmış Olmalıdır. Paylaşma sözleşmesine imzasının yerine mühür kullanarak iştirak eden mirasçının bu mührün usulüne uygun olarak onaylanmış olması gerekmektedir. 38 35 GENÇCAN, s. 1352. 36 GENÇCAN, s. 1353. 37 GENÇCAN, s. 1354. 38 GENÇCAN, s. 1355. 13

e. El İle Yapılmış İşaret Onaylanmış Olmalıdır. Paylaşma sözleşmesine imzasının yerine el ile yapılmış işaret ile iştirak eden mirasçının bu el işaretinin usulüne uygun olarak onaylanmış olması gerekmektedir. 39 f. Paylaşmaya İcazet Verilebilir. Paylaşma sözleşmesinin yapılması sırasında hazır bulunmayan mirasçı yahut mirasçılar, sözleşmenin akdedilmesinden sonra hazırlar arasında akdedilmiş olan sözleşmeye icazet vererek sözleşmeyi geçerli hale getirebilirler. 40 III. YAZILI PAYLAŞMA SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI A. Sözleşmenin Borç Doğurucu- Ayni Etkisi Yazılı taksim sözleşmesi borç doğurucu etkiye sahip olup, ayni özelliğe sahip değildir. Yukarıda yazılı taksim sözleşmesinin taahhüt işlemini içeren sözleşme olmakla birlikte tasarrufi özelliği bulunmadığına değinmiştik. Buradan hareketle yazılı paylaşma sözleşmeleri akdedilmelerinden sonra yalnızca mirasçılara taksimin gerçekleşmesini istemek için hukuki zemin hazırlamaktadır. Bu sözleşme yalnızca mirasçılara sözleşme içeriğinin ifa edilmesi yani 39 GENÇCAN, s. 1356. 40 GENÇCAN, s. 1358. 14

sözleşmedeki taahhüde uygun olarak hisselerinin, hisse sahibi mirasçılara devrini talep ve dava yetkisi tanımaktadır. 41 Yazılı paylaşma sözleşmesindeki taahhüt işlemleri taşınırlarda teslime, taşınmazlarda da tescilin gerçekleşmesine kadar devam etmektedir. Tescil ve teslim işleminin gerçekleşmesinden sonra iştirak halindeki mülkiyet bozulmakta ve dolayısıyla sözleşme ifa nedeni ile sona ermektedir. 42 B. Sözleşmenin Tereke Borçlarına Etkisi Miras bırakanın terekesine aktifleri olduğu gibi pasifleri de dahildir. Ancak mirasçılar yazılı paylaşma sözleşmesi akdederlerken miras bırakanın pasiflerini devre dışında bırakarak yalnızca terekedeki aktiflerin tamamını yahut bir kısmını sözleşmeye konu edebilirler. TMK, mirasçılara, miras bırakanın pasiflerini de sözleşmeye derç etmelerinin zorunlu olduğunu öngören bir düzenleme de yapmış değildir. Bu anlamda mirasçılar, sözleşmeyi akdederlerken özgürdürler. Fakat mirasçılar terekenin pasifleri üzerinde de paylaşma öngörebilirler. Aksi takdirde miras bırakının pasifleri üzerinde hisseleri oranında sorumlu olacaklardır. Zira TMK gereğince mirasçıların hisseleri oranında sorumlu olabilmeleri için aksinin kararlaştırılmamış olması gerekmektedir. 43 Bilindiği üzere mirasçıların, tereke borçlarından dolayı sorumlulukları müteselsilen sorumluluktur. Yani tereke alacaklısı dilediği mirasçıya müracaat ederek borcun tahsilini talep 41 KILIÇOĞLU, Ahmet; Miras Taksim Sözleşmesi; 1989, Ankara, s. 108-109; KILIÇOĞLU, Ahmet; Miras Hukuku; 2006, Ankara, s.405-406. 42 KILIÇOĞLU, Miras Taksim Sözleşmesi, s. 110; KILIÇOĞLU, Miras Hukuku, s. 407-408. 43 KILIÇOĞLU, Miras Taksim Sözleşmesi, s. 111; KILIÇOĞLU, Miras Hukuku, s. 408-409; ANTALYA, Gökhan; Miras Hukuku; 2003, İstanbul, s. 328-329; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 734. 15

edebilir. Bu durumda borcu ödemek zorunda kalan mirasçı kendi aralarındaki yazılı paylaşma akdinde hüküm varsa bu hükme göre borcu üstlenen mirasçıya söz konusu miktarı rücu edebilir. Ve fakat söz konusu bedel borcu üstlenen mirasçı tarafından rücuen alınamıyorsa bu durumda mirasçı aksi kararlaştırılmamışsa miras payları oranında diğer mirasçıların üzerine gidebilir. 44 Mirasçıların müteselsilen sorumluluğu, paylaşmanın gerçekleştiği tarihten yahut müeccel borçlarda muacceliyet tarihinden itibaren beş yıl geçmekle hitam bulmaktadır. 45 C. Mirasçıların Paylaşılan Paylar Nedeni İle Sorumluluğu 1) Sözleşmeyi İfa Sorumluluğu Yazılı paylaşma sözleşmesi mirasçıların her birisi için karşılıklı hak ve borçlar barındıran tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Bu nedenle mirasçılar, aralarında yapmış oldukları yazılı paylaşma sözleşmesine uygun davranmak, sözleşme nedeni ile kendilerinin ödemekle yükümlü oldukları borçları zamanında ödemek ve sözleşmede kararlaştırılan zamanda sözleşmeyi ifa etmek durumundadırlar. Aksi takdirde yani terekedeki taşınır malı teslim etmeyen, taşınmaz malı tescil etmeyen, alacağı devretmeyen ve terekedeki borcu ödemeyen mirasçı aleyhine diğer mirasçıların ifa 44 KILIÇOĞLU, Miras Taksim Sözleşmesi, s. 111,112; KILIÇOĞLU, Miras Hukuku, s. 408-409-410; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 734-735; İNAN, Ali Naim/ ERTAŞ, Şeref/ ALBAŞ, Hakan; Miras Hukuku 6. Bası; 2006,Ankara, s. 508-509. 45 OĞUZMAN, Kemal; Miras Hukuku 6. Bası; 1995, İstanbul, s. 339; DURAL, Mustafa; Miras Hukuku(Ders Notu Niteliğinde El Kitabı),1983, Ankara, s. 226-227; İNAN/ERTAŞ/ALBAŞ, s. 509; ANTALYA, s. 328. 16

davası yahut ifa edilmeme nedeni ile ortaya çıkan sorumluluğa ilişkin dava ve talep hakları saklıdır. 46 2)Sözleşmenin İfasından Sonra Paylaşılan Paylardan Sorumluluk Yazılı taksim sözleşmesinin taşınırların teslimi, taşınmazların tescili ile hitam bulacağına yukarıda bahsetmiş idik. Sözleşmenin taraflar arasında akdedilmesinden sonra mirasçıların birbirlerine karşı sorumlulukları devam etmektedir. Mirasçının kendi hissesine düşen malın ayıplı olması, 3. kişi tarafından malın zaptedilmiş olması gibi hallerde mirasçıların birbirlerine karşı sorumlulukları devam etmektedir. 47 Yazılı paylaşma sözleşmelerinde taahhüt ve tasarruf işlemleri aynı anda gerçekleşmeyebilir. Bu nedenle mirasçıların birbirlerine karşı sorumluluklarının başlaması için sözleşmenin ifa edilmesi gerekmektedir. 48 Mirasçıların buradaki sorumlulukları müteselsilen sorumluluk esası olmayıp, taksimdeki eşitlik ilkesi gereği her mirasçı paylaşmadan sonra diğer mirasçıya karşı miras oranına göre sorumlu olacaktır. 49 46 KILIÇOĞLU, Miras Taksim Sözleşmesi, s. 114; KILIÇOĞLU, Miras Hukuku, s. 412-413. 47 KILIÇOĞLU, Miras Taksim Sözleşmesi, s. 114-115; KILIÇOĞLU, Miras Hukuku, s. 413. 48 KILIÇOĞLU, Miras Taksim Sözleşmesi, s. 115; KILIÇOĞLU, Miras Hukuku, s. 413-414. 49 KILIÇOĞLU, Miras Taksim Sözleşmesi, s. 116; KILIÇOĞLU, Miras Hukuku, s. 415-416. 17

IV. PAYLAŞMA SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZLİĞİ VE SONA ERMESİ A. Paylaşma Sözleşmesinin Geçersizliği 1. Borçlar Hukuku na İlişkin Sebeplerle Geçersizliği Paylaşma sözleşmesinin geçersizliği TMK nın 680. maddesinde açıkça atıf yapılarak hüküm altına alınmıştır. Şöyle ki; Borçlar Kanununun geçersizliğe ilişkin genel hükümleri, paylaşma sözleşmeleri hakkında da uygulanır. Kanunun lafzından dahi anlaşılacağı üzere Borçlar Kanunu ndaki geçersizlik sebepleri aynen paylaşma sözleşmesi için de geçerli olacaktır. 50 680. maddedeki atıfla geçersizlik hem yazılı paylaşma sözleşmeleri hem de elden paylaşma sözleşmeleri için de geçerlidir. 51 TMK nın 676/III fıkrasında yazılı paylaşma sözleşmelerinin mutlaka yazılı yapılması gerektiği hususu belirtilmiştir. Yazılı yapılması, paylaşma sözleşmesinin geçerlilik şartıdır. Bu şeklin taraflar arasında adi yazılı olarak, noter aracılığı ile yahut tapu sicil memuru önünde yapılabileceği hususuna daha önce temas etmiş idik. Mirasçılar kanunda belirtilen yazılı şekle uymadan yazılı paylaşma sözleşmesi yapmışlar ise(mesela şifahi olarak) bu durumda iş bu sözleşme geçersiz olup, mirasçılar ve tereke üzerinde herhangi bir hüküm ve sonuç doğurmaz. 52 50 OZANEMRE YAYLA, s. 214-215; SAPANOĞLU, s. 196, KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 733-734, İMRE/ERMAN, s. 507-508. 51 OZANEMRE YAYLA, s. 219, KILIÇOĞLU, Miras Taksim Sözleşmesi, s. 123. 52 SAPANOĞLU, s. 197. 18

Yazılı paylaşma sözleşmesine iştirak eden mirasçılardan herhangi birinin ehliyetsizliği sözleşmenin geçersizliğine sebebiyet verir. 53 Sözleşmenin muvazaalı olarak yapılması sözleşmenin geçersizliğine sebebiyet verecektir. 54 Ayrıca bunların yanında mirasçılardan birinin hata, hile, ikrah yahut gabin altında sözleşmeyi imzalaması da sözleşmenin fesih sebebidir. Binaen aleyh paylaşma sözleşmesinin ahlaka, adaba, kamu düzenine ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olması hali de geçersizlik yahut fesih sebebidir. 55 Yargıtay da gabinin varlığının özellikle araştırılmasını şu kararı ile ortaya koymuştur; Muakeveleler hangi sebeplerle fesholunabilirse taksim dahi aynı sebeplerle fesholunabilir. (TKM. md. 615, Yeni TMK. md. 680) Dava; 1.7.1997 tarihli miras taksim sözleşmesinin hata, hile ve edimler arasındaki aşırı oransızlık (gabin) sebepleriyle feshi isteğine ilişkindir. Gabin iddiasına gelince; Gabin (edimler arasındaki aşırı oransızlığın) varlığı için; biri objektif diğeri subjektif iki unsurun bir arada bulunması zorunludur. (BK. Md. 21) Objektif unsur; karşılıklı borç yükleyen 53 SAPANOĞLU, s. 198, OZANEMRE YAYLA, s. 217. 54 SAPANOĞLU, s. 198, OZANEMRE YAYLA, s. 218. 55 OZANEMRE YAYLA, s. 216-217-218. 19

akitlerde ivazlar arasındaki aşırı oransızlıktır. Çok yüksek karşı edime, çok düşük bir edim; yada bunun tersine çok düşük bir edime, çok yüksek karşı edim yüklenilen durumlarda; aşırı oransızlıktan sözedilir. Bir akitte ivazlar arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde; eğer bu durum zarar görenin müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, mutazarrır bir sene zarfında akti feshettiğini beyan ederse verdiğini geri alabilir. Borçlar Kanunu 21. madde hükmüne göre; subjektif unsur ise ; aktin taraflarından birinin darda kalmasından (Müzayaka) hiffetinden ya da tecrübesizliğinden yararlanılarak yapılmış olmasıdır. Miras bırakan Ömer 28.07.1996 tarihinde öldürülmüştür.miras taksim sözleşmesi, ölümünden yaklaşık (1) yıl geçtikten sonra 1.7.1997 tarihinde yapılmıştır. Murisin öldürülüşünün davacının ve yakınlarının manevi bütünlüğünü önemli derecede sarstığı ve tehlike yarattığı tartışmasızdır. Murise nikahsız olarak yaşayan ve bu ilişkiden iki çocuk sahibi olan ortaokul mezunu, ev kadını ve hiçbir iş tecrübesi bulunmayan davacının, murisin ortağı olduğu Turizm, Otelcilik, döviz, gazino, ithalat, ihracat, inşaat, kimya ve gıda sanayi gibi birçok alanda faaliyet gösteren birçok şirket hakkında tecrübe sahibi olduğu kabul edilemez. Edimler arasında 300 misline varan oransızlık olduğu iddia edildiğine göre; ivazlar arasında açık bir oransızlık bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Bu yön tanık sözleriyle değil uzman bilirkişi incelemesiyle belirlenebilir. O halde mahkemece yapılacak iş; veraset ve intikal vergisine esas kayıt ve maliyenin değerlendirmesi de esas alınarak paylaşım sözleşmesinin konusu olan şirketlerin mali denetim ve yapıları konusunda uzman bilirkişiler eliyle inceleme yaptırmak, taksim sözleşmesinin yapıldığı tarihte davacılara bırakılan değerler ile davalılara bırakılan değerler tespit edilip ivazlar arasında aşırı oransızlık bulunup bulunmadığı belirlenmek, davalıların da sözleşmeyi yapan davacı tarafı aldatma ve aşırı yararlanma kastıyla hareket edip etmediklerini dahi araştırmak, objektif ve subjektif koşullar hep birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuç uyarınca karar vermekten 20

ibarettir. Bu yön araştırılmadan yasal olmayan gerekçe ile bilirkişi incelemesi yaptırılmadan ve deliller hep birlikte takdir edilmeden hüküm verilmesi doğru görülmemiştir. 56 2) Miras Hukukuna İlişkin Sebeplerle Geçersizliği Yukarıda yazılı paylaşma sözleşmesinin şartlarında mirasçıların oybirliğinden bahsetmiş idik. Paylaşma sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bütün mirasçılar tarafından oybirliği ile yapılması gerekir. Bu sebeple mirasçılardan bir kısmının sözleşmeye iştirak etmemesi yahut karşı gelmesi halinde sözleşme geçersiz hale gelecektir. 57 Yukarıda özellikle terekenin tamamı yahut bir kısmının sözleşmeye konu olmasının önemli olmadığını; önemli olan hususun mirasçıların oybirliği ile sözleşmeye iştirak etmesi gerektiği hususundan bahsetmiş idik. Bu sebeple terekenin tamamı yerine bir kısmının sözleşmeye konu olması geçersizlik sebebini oluşturmayacaktır. 58 B. Paylaşma Sözleşmesinin Ortadan Kalkması Bilindiği üzere her sözleşmenin taraflarca ifası halinde bunun doğal sonucu olarak sözleşme sona ermektedir. Bu nedenle yazılı paylaşma sözleşmesinin sonucunda terekenin mirasçılar arasında paylaşılması ile sözleşme otomatik olarak ortadan kalkmaktadır. Yine aynı şekilde yazılı paylaşma 56 Yargıtay 2. HD. E: 2004/5959; K: 2004/9062; T: 06.07.2004 İlamı. 57 SAPANOĞLU, s. 197,198; OZANEMRE YAYLA, s. 220. 58 OZANEMRE YAYLA, s. 220-221. 21

sözleşmesinin taraflarca akdedilmesinden sonra paylaşmanın hukuken imkansız hale gelmesi durumunda da sözleşme ortadan kalkacaktır. 59 Tüm bunların yanında yazılı paylaşma sözleşmesinin taraflarca akdedilmesinden sonra, mirasçıların söz konusu sözleşmeden sarih yahut zımnen dönmeleri halinde de sözleşme ortadan kalkacaktır. Sarih bir şekilde dönme; mirasçıların aralarında akdettikleri yazılı paylaşma sözleşmesinin uygulanmaması konusunda oybirliği ile karar vermeleri halinde mümkün iken; zımni dönme ise tarafların yazılı paylaşma sözleşmesi akdettikten sonra tekrar bir araya gelerek yeniden oybirliği ile yeni bir sözleşme akdetmeleridir. 60 59 OZANEMRE YAYLA, s. 221. 60 OZANEMRE YAYLA, s. 222-223; KILIÇOĞLU, Miras Taksim Sözleşmesi, s. 122. 22

KAYNAKÇA AKİPEK, Jale G./ AKINTÜRK, Turgut/ KARAMAN, Derya Ateş; Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, 2007, Ankara ANTALYA, Gökhan; Miras Hukuku; 2003, İstanbul. AYAN, Mehmet; Miras Hukuku, 2010, Konya. AYİTER, Nuşin/ KILIÇOĞLU; Ahmet; Miras Hukuku; 1989, Ankara. DURAL, Mustafa; Miras Hukuku(Ders Notu Niteliğinde El Kitabı),1983, Ankara. GENÇCAN, Ömer Uğur; Miras Hukuku 2. Baskı,2011, Ankara. GÖKTÜRK, Hüseyin Avni; Miras Hukuku 3. Basım; 1955, Ankara. GÖNENSAY, Samim/ BİRSEN, Kemaleddin; Miras Hukuku 2. Bası; 1963, İstanbul. İMRE, Zahit/ERMAN, Hasan; Miras Hukuku 6. Basım; 2006, İstanbul. İNAN, Ali Naim/ ERTAŞ, Şeref/ ALBAŞ, Hakan; Miras Hukuku 6. Bası; 2006,Ankara. KILIÇOĞLU, Ahmet; Miras Hukuku; 2006, Ankara. KILIÇOĞLU, Ahmet; Miras Taksim Sözleşmesi; 1989, Ankara. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip; Miras Hukuku 2. Bası; 1978, İstanbul. OĞUZMAN, Kemal; Miras Hukuku 6. Bası; 1995, İstanbul. ÖZTAN, Bilge; Medeni Hukuk un Temel Kavramları 23. Bası; 2006, Ankara. SAPANOĞLU, Süleyman; Miras Paylaşma ve Miras Payının Devri Sözleşmeleri, 2011, Ankara. OZANEMRE YAYLA, Tolunay; Mirasın Paylaşılması, 2011, Ankara. SEROZAN,Rona/ENGİN,Baki İlkay; Miras Hukuku, 2012, Ankara. 23