Uluslararası FIDIC İnşaat Sözleşmelerinde süre uzatımı talepleri nasıl analiz edilir? Doç.Dr.Yalçın Tezcan (1) Değerli Okurlar, geçen sayıda (2) uluslararası FIDIC (3) inşaat sözleşmelerinde süre uzatımı sorunlarındaki son gelişmeler üzerinde durmuş ve FIDIC sözleşmelerindeki sıkı kurallara uymadan yapılacak süre uzatım taleplerinin işlerlik kazanamayacağını, DAVA ÖNŞARTLARI nın yerine getirilmemesi halinde de bu taleplerin hakeme veya davaya götürülemeyeceği gerçeğini vurgulamış, bu gerçeğin Yüce Yargıtayın 2001 ve 2002 yıllarındaki iki kararı ile de, Türk hukukuna kesin olarak yerleşmiş olduğunu belirtmiştim. Aksine davranılması halinde, mahkeme kazanılsa bile Yargıtay da hüsrana uğranılmasının mukadder olduğunu; çünkü Yargıtayın değerli üyelerinin FIDIC i çok iyi bildiğini, müteahhitlerimizin dikkatine sunmuştum. Ayrıca, ülkemizde FIDIC sözleşmelerinden doğan ve davaya götürülen süre uzatımı ihtilaflarının 10 yıldan fazla bir süreden beri devam ettiğini, bu gecikmelerin, esasında, FI- DIC bildiğini sanan ya da sanılan bilirkişilerden kaynaklandığını ifade etmiş, bu kişilerin yanlış yorumları ve görüşleri nedeniyle davaların Yargıtay ın bozma kararına kadar boşu boşuna uzadığını vurgulamıştım. Bilirkişilerin önemli hatalarından biri de, FIDIC sözleşme şartlarında süre uzatımı taleplerinin nasıl analiz edilip değerlendirileceğini bilmemeleridir. Bir başka hata da ihtilafa BİGŞ gözlüğü ile bakılmasıdır. Çünkü, FIDIC tip sözleşmeleri Kamu İhale Kanununa (KİK) tabi idarelerin kullanmak zorunda oldukları Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinden (BİGŞ) çok farklı bir anlayışla kaleme alınmış olup BİGŞ ile uzaktan yakından ilgisi yoktur. Türkiye de Mühendis lik (4) görevini yüklenen meslekdaşlarımız arasında da söz konusu analiz ve değerlendirmelerin nasıl yapılacağını bilenler azdır. İşte bu defa, yine geleneksel FIDIC Kırmızı Kitaba (5) dayalı inşaat sözleşmelerinde süre uzatım taleplerinin nasıl analiz edilip irdeleneceği üzerinde durulacaktır. Türkiye de FIDIC sözleşmeleri için istikrar kazanmış sadece iki içtihat olup onları geçen sayıda vermiştik. Bunlar bildiri ve dava ön şartları ile ilgilidir. O nedenle, süre uzatımının analizi ve irdelenmesi için dış literatüre başvurmak, bu hususta özellikle İngiltere ve Amerika da teşekkül etmiş içtihatları iyi bilmek gerekmektedir. İşte bu makalede, süre uzatım taleplerinin analizi ve irdelenmesi bu çerçevede işlenmiştir. Yine kolay anlaşılması için konu soru cevap şeklinde düzenlenmiştir: 1. Mühendis önüne gelen her süre uzatım talebini kabul etmekle yükümlü müdür? Hayır. Mühendis önce Sözleşmenin, geçen sayıda verdiğimiz, Alt-Madde 44.2 ve 44.3 de ön görülen usule yönelik şekil şartların yerine getirilmiş olup olmadığına bakacaktır. Müteahhit Tablo 1 de özetlenen başvuru prosedürüne uymuş ise, Mühendis, ancak o takdirde süre uzatım talebini incelemeye alır. Mühendis, bu prosedüre uygun olmayan talepleri incelemeye almak ve bir karar vermek ile yükümlü değildir. Yargıtay, 2001 yılındaki kararı ile bu konuda son noktayı koymuştur. O nedenle Türkiye de Mühendis, takdir yetkisini kullanırken Yargıtay ın aşağıdaki hükmüne uymak zorundadır. Dikkat edilirse, sözkonusu prosedür, gecikme olayı vuku bulduktan sonra yapılacak başvuru ön şartlarını kapsamaktadır. Oysaki bir de önceden yapılacak olanlar vardır. Burada, gecikme olayı ya da geciktirici olay tabirinin İngilizce delay event veya delaying event tabirine karşılık olarak kullanıldığını ve Müteahhidin süre uzatım talebine konu olan olayın kastedildiğini hatırlatmam gerekiyor. 2. Gecikme öncesinde yapılacak bildiriler nelerdir? Tablo 2 de gösterildiği üzere, FIDIC inşaat sözleşmesi Genel Şartlarında, gecikme ve süre uzatımına atıf yapan 7 adet Madde vardır. Bu Maddelerde bahis konusu edilen gecikme sebepleri, 44 üncü Maddenin 1 inci Fıkrasının (b) benti kapsamına girer. Bu 7 Maddenin 4 ü Müteahhide gecikme olmadan önce ikaz veya ihbar mükellefiyeti getirir. Tablo 1: Süre Uzatımı Başvurusu Ön İnceleme / Eleme Prosedürü Alt-Madde 44.2(a) gereği, Müteahhit, olayın vukuundan itibaren 28 gün içinde durumu Mühendise yazı ile bildirmiş; bir kopyasını da İşsahibine yollamış mıdır? Alt-Madde 44.2(b) ve 44.3 gereği Müteahhit, yukarıdaki bildirisini izleyen 28 gün -olay süreklilik arzediyorsa 28 günlük süreler- içinde veya Mühendisin kabul edeceği başka bir makul sürede, süre uzatım talebine yönelik ayrıntılı bilgi ve kanıtlarını sunmuş mudur? Yargıtay 15.HD T.26.02.2001, E.2000/4429, K.2001/1032 Söz konusu sözleşmenin 44.maddesinde süre uzatımı verilmesi gereken haller ve bu konudaki talebin nasıl yapılacağı açıklanmıştır. Maddenin 1.fıkrasında; hangi hallerde süre uzatımına hak kazanılacağı 2.fıkrada ise süre uzatımı verilebilmesi için yüklenicinin 28 gün içerisinde durumu Mühendise bildirmesi ve bir kopyasını da iş sahiplerine gönderilmesi, belge ve kanıtların da süre uzatım talebine ekleneceği belirtilmiştir. (FIDIC) inşaat sözleşmelerinde süre uzatımı talepleri uluslararası yeknesaklığı sağlamak amacıyla sıkı kurallara bağlanmıştır. Süre uzatımında muhtemel haksızlıkların önlenmesi bakımından taleplerin zamanında yapılması ve delillendirilmesi önem arzetmektedir. Bu nedenle davacının süresinde sözleşmeye uygun talepte bulunmaması ve belgelendirmemesi nedeniyle süre uzatımı taleplerinin Mühendis firmaca reddedilmesinde sözleşmeye aykırı bir tutum ve davranış yoktur. (1) SEYAŞ Sey Mim.Müh.Müş.A.Ş. Yurtdışı İşler Direktörü ve Mimarsinan Üniversitesi Lisans Üstü Programı Uluslararası Sözleşme Yönetimi Öğretim Görevlisi. E-posta: yalcin.tezcan@seyas.com.tr. (2) Dünya İnşaat, Sayı: 2008/02 (Şubat, 2008), s:88-92 (3) Müşavir Mühendisler Uluslararası Federasyonu, Cenevre, İşviçre. (4) FIDIC Model İnşaat Sözleşmelerinin bir çoğunda, sözleşme idaresi, İşsahibi ve Müteahhit arasındaki Sözleşmeye taraf olmayan, Mühendis tarafından yürütülür. (5) FIDIC, Conditions of Contract For Works of Civil Engineering Constructions, Dördüncü Baskı 1987 (1988 ve 1992 de değişikliklerle tekrar basım).
Tablo 2: 44 üncü Maddeye atıf yapan Maddeler Alt-Md. Başlık 6.4 Çizimlerin Gecikmesi 12.2 Olumsuz Fiziksel Engeller 27.1 Fosiller 36.5 Öngörülmeyen Testler 40.2 Durdurmadan sonra Mühendis Tespiti 42.2 İşyerinin Teslim Edilmemesi 69.4 Müteahhidin İşi Durdurma Yetkisi Tablo 3: Gecikme öncesi ikaz/ihbar yükümlülüğü Alt-Md. Olay 6.4 Çizim veya Talimatta gecikme olacak gibi ise (6) E.C. Corbett., FIDIC 4 th, A Practical Legal Guide, 1991, s: 120 (7) E.C.Corbett, ayni kitap, s:179 Bildiri Şekil ve zamanı Makul bir süre önce İKAZ 12.2 Müteahhit olumsuz fiziksel engellerle Derhal İHBAR karşılaştığında 27.1 Müteahhit arkeolojik vs. kalıntılarla Derhal İHBAR karşılaştığında 69.4 Müteahhit işi yavaşlatacağı veya durduracağı zaman 28 (1) gün önce İKAZ (1) Bu süre 44.2 ve 44.3 deki 28 günlük sürelerden öncedir. Bunları kısaca inceleyelim: Fiziksel Engeller Tablo 3 den anlaşılacağı üzere, Müteahhit, inşaat sırasında, tecrübeli bir müteahhidin önceden tahmin edemeyeceği fiziksel engeller ve koşullarla karşılaşırsa, durumu hemen Mühendise, Alt-Madde 12.2 gereği ihbar edecektir (duyuracaktır) ve ihbarını İşsahibine de kopyalayacaktır. (6) Müteahhit ihbar ettiği bu olaydan dolayı gecikmeye uğrarsa, Alt- Madde 44.2 uyarınca süre uzatım baş başvurusunu yapacak, ayrıntılı bilgileri de Alt- Madde 44.2 ve/veya 44.3 uyarınca sağlayacaktır. (Geçen sayıdaki makâleme bakınız). 28 günlük ilk sürenin başlangıcının, ihbar tarihi olacağı açıktır. Süre uzatım başvurusu, Müteahhit bu prosedüre uyduğu takdirde işlerlik kazanır. Arkeolojik v.s. Kalıntılar Benzer şekilde, Müteahhit, inşaat sırasında, arkeolojik kalıntılarla karşılaştığında da durumu derhal Mühendise, Alt- Madde 27.1 gereği, ihbar edecektir (duyuracaktır) (7). Gecikme halinde ise, bu ihbarı takip eden 28 gün (veya 28 günlük süreler) içinde Alt-Madde 44.2 ve/veya 44.3 bildirilerini verecektir. Süre uzatım başvurusu, bu prosedüre uyduğu takdirde işlerlik kazanır. Müteahhitin İşi Durdurması FIDIC te, hakedişleri inceleyip, ödenmesi için belgeye bağlamak Mühendisin görevidir. 69 uncu Madde, İşsahibinin hakedişlere müdahale etmesi, engellemesi, onaylamaktan kaçınması ya da hakedişleri zamanında ödememesi halinde, Müteahhide Sözleşmeyi fesh etme, askıya alma, ya da yavaşlatma hakkı verir. Alt-Madde 60.10 da öngörülmüş olan ödeme süresinin bitmesini izleyen 28 gün içinde de İşsahibi hakedişi halâ ödemiyorsa, Müteahhit İşsahibine 28 gün süreli bir bildiri ile ikazda bulunabilir ve bu sürenin sonunda da işi yavaşlatabilir veya askıya alabilir, durdurabilir. İş yavaşlatma veya durdurma tarihini takip eden 28 gün içinde de Alt- Madde 44.2 ve/veya 44.3 başvurularını yapar (8). Süre uzatım başvurusu, bu prosedüre uyduğu takdirde işlerlik kazanır. Çizim ve Talimatta Gecikme Burada prosedür oldukça karışık olmasına karşın Müteahhitler tarafından çok başvurulan bir yoldur. Çünkü, kendilerine göre süre uzatımı talep etmenin en kolay yoludur. O nedenle bu hususu daha geniş şekilde incelemeliyiz. 3. Alt-Madde 6.3, 6.4 ve 6.5 e göre Çizim ve Talimat gecikmesi halinde Müteahhidin süre uzatım talebinin işlerlik kazanması için ön şartlar nelerdir? Geleneksel FIDIC inşaat sözleşmesinde, Çizimlerin ya da talimatların verilmesindeki gecikmeler Genel Şartların 6 ıncı Maddesinin 3, 4 ve 5 inci fıkralarında işlem görür. Burada, Alt-Madde 6.4, Alt-Madde 6.3 ve 6.5 e sıkı sıkıya bağlıdır: Sözleşmenin 6.3 Maddesine göre: Mühendis tarafından makûl bir süre içinde bir çizim veya bir talimat verilmediği taktirde İşler gecikecek veya aksıyacak gibi ise, Müteahhit Mühendis e bir bildiri verecek ve bu bildiride İşlerin neden ve niçin gecikeceğini, bu çizim veya talimata ne kadar zaman içinde ihtiyacı olduğunu açıkça belirtecektir (9). Sözleşmenin 6.4 üncü Maddesine göre: Eğer Müteahhit, Mühendis e makûl bir süre tanımışsa ve Mühendis de bu tanınan makûl süre içerisinde bu çizim veya talimatı Tablo 4 Çizim veya talimat gecikmesinde süre uzatım bildirimi ön şartları Müteahhit, eğer Mühendis tarafından bir proje veya talimat verilmediği takdirde İşlerin tümünde bir gecikme olacağı kanaatinde ise, bu gecikme vukua gelmeden yeterli bir süre önce Mühendise Alt-Madde 6.3 gereği bildiri vermiş midir? Müteahhit, bildirimini, Alt-Madde 6.3 e tam uygun olarak vermiş midir? Bildiride, talimat veya çizim hangi zamana kadar verilmezse, gecikme oluşacağı belirtilmiş ve bildiri, talimat veya çizime ihtiyaç duyulan tarihten makûl bir süre önce verilmiş midir? Müteahhidin, daha sonra Alt-Madde 44.2 (a) altında 28 gün içinde vereceği bildiride ve Alt-Madde 44.2 (b) altında 56 gün (olay süreklilik arz ediyorsa Alt-Madde 44.3 altında 28 günlük süreler) içinde vereceği ayrıntılarda, söz konusu proje veya talimatın zamanında verilmemiş olmasından dolayı İşlerin - belirli bir iş kalemi veya iş gurubu değil, İşlerin tümünün - kesintiye uğramış ve gecikmiş olduğunu ve bu gecikmeye bir katkısının olmadığını kanıtlayıcı belgeler sunmuş mudur? (8) E.C. Corbett ayni kitap, s:465 (9) E.C. Corbett, ayni kitap, s:88-90 vermemişse, ancak o zaman Müteahhidin Madde 44.1(b) tahtında bir süre uzatımına hak kazanması bahse konu olabilir; şu şartla ki: Sözleşmenin 6.5 inci Maddesine göre: Müteahhidin gerekli bir belge veya bildiriyi vermekteki gecikmesi, Mühendisin bu gecikmesine sebep olmuş ise, Mühendis süre uzatım tesbitinde Müteahhidin bu kusurunu hesaba katacaktır (9). Burada, Alt-Madde 6.3 teki İşlerin programı ve gerçekleştirilmesi ifadesindeki İşler üzerinde durmak gerekir. İşler, Sözleşmenin 1.1(f) Maddesinde ifadesini bulur: İşler Müteahhidin bu Sözleşme tahtında yapmayı taahhüt ettiği işlerin tümü anlamındadır. O halde, Müteahhidin süre uzatım talebinin, bu Maddelerin hükümleri altında değerlendirilebilmesi için, Müteahhidin Tablo 4 deki ÖNŞART- LARA tam olarak uymuş olması gerekir. Görülmektedir ki, Müteahhidin proje ve talimat gecikmesinden dolayı süre uzatımına hak kazanabilmesi için, Müteahhidin Alt- Madde 6.3, 44.2(a), (b) ve olay süreklilik arz ediyorsa Alt- Madde 44.3 bildirilerini zamanında ve sözleşmeye uygun olarak vermesi ve söz konusu
proje veya talimat gecikmesinden dolayı İşlerinin tümünün gecikmeye uğradığını ispatlaması şarttır. İşte, müteahhitlerimiz BIGŞ ten çok farklı olan bu önşartlara çok dikkat etmelidirler. Aksi takdirde Alt-Madde 6.4 ve 44.1 (b) tahtında süreye yönelik bir hak kazanmaları mümkün değildir. 4. Müteahhit Bildiri Ön Şartlarına uymuş ise, otomatikman süre uzatımına hak kazanır mı? Hayır. Dünyanın hiç bir yerinde, hiçbir sözleşmede, Müteahhide bildirisini zamanında vermiş diye, tam bir inceleme, analiz ve değerlendirme yapmadan süre uzatımı vermezler. FIDIC Sözleşmelerinde bu iş çok ciddi bir çalışmayı gerektirir. Mühendis, önce Tablo-1 deki Ön İnceleme / Eleme Prosedürünü tamamlayacak, bu elemeyi geçen süre uzatım taleplerini aşağıdaki gibi ayrıntılı şekilde incelemeye alacaktır. 5. FIDIC Sözleşmesinde Süre Uzatım Başvurusunun değerlendirilebilmesi için a- naliz yapmak şart mıdır? Evet. (10) FIDIC inşaat sözleşmesinde bir süre uzatımının verilebilmesi için Madde 44.1 de sıralanan olayların Geçici Kabul Tarihinin ötelenmesine adil olarak hak kazandıracak ölçüde olması şarttır. Şunu özellikle belirtmek isterim ki, Alt-Madde 44.1 de belirtilen olaylar hiç bir şekilde OTOMATİK olarak süre uzatımının verilmesi hakkını doğurmaz. Bu bakımdan Alt-Madde 44.1 in ilk satırındaki Bitirme Süresinin Uzatılması hakkını adil olarak kazandıracak ölçüde olmak üzere hükmü, fevkalade önemlidir. Süre uzatımının verilmesi, Mühendisin, İşlerin yapımı sırasındaki ilgili olayları somut belge ve kayıtlara dayanarak mantığa uygun ve geriye dönük bir şekilde analiz etmesine ve değerlendirmesine bağlıdır (10). Geçen sayıda bahsettiğimiz gibi, adil bir sonuca ulaşmak için, özellikle İngiltere ve Amerika da zaman içinde çeşitli içtihatlar oluşmuştur. Literatürde bunlar haketme testi başlığı altında toplanmıştır. 6. Haketme Testi Kriterleri nelerdir? İnşaat sırasında Mühendis, ihtilaf sırasında hakem, hakim ya da görevlendirilen bilirkişi söz konusu olayların Müteahhide adilane bir şekilde süre uzatımı hakkı kazandırıp kazandırmadığını analiz etmek durumundadır. Buna, Test of Entitlement = Haketme Testi denilmektedir (11) Haketme Testinde en azından Tablo 5 teki kriterlere göre analiz yapılması şarttır. Doğal olarak, süre uzatım talebinin dayandığı her bir olayın, aşağıdaki kriterler dışında, kendine özgü niteliği de gözönüne alınır. İşte bütün bu hususlar araştırılıp, analizi yapılmadıkça, Müteahhide, otomatik olarak süre uzatımı verilmez. Mühendis, bu analizi tam bir tarafsızlıkla ve adilane bir şekilde yapacaktır. Burada mantıkî ve kapsamlı bir yaklaşım e- sastır. Çünkü bu konu ileride ihtilafa dönüşebilir. İhtilafta Tablo 5 : Haketme Testi Kriterleri görevlendirilen bilirkişilerce haketme testi kriterlerinin çok ciddî biçimde değerlendirilmesi gerekir, çünkü bilirkişi görüşü genellikle mahkeme hükmüne esas olacaktır. Geçen sayıda verdiğimiz Yargıtay ın 10.5.1977 tarihli Kararını Bilirkişiler göz önünde tutmalıdırlar. Şimdi bu kriterleri tek tek inceleyelim. 6.1 Uygun İlliyet Bağı Hukukta, illiyet (= causality, causation, dikkat casualty değil) sebep ve sonuç münasebeti (ilişkisi) diye bilinir. İşte, Mühendis, Müteahhidin duyuruda bulunduğu olayın, İşlerin fiilî ilerlemesindeki gecikme ile bir illiyet bağı olup olmadığını ortaya çıkaracak ve söz konusu gecikmenin İşlerin tamamlanma tarihini etkileyip etkilemediğini belirleyecektir. Burada Mühendis, Müteahhidin fiilî ilerlemesini gösteren güncelleştirilmiş Madde 14.2 Programına gerek duyacaktır. Müteahhidin Programı, gecikmenin belirlenmesinde ne kadar etkilidir? Bu, Programın kalitesine ve Müteahhidin, işin başında planlamış olduğu ilerleme hızına, iddia ettiği gecikme vukua gelmeden önce erişmiş olup olmamasına bağlıdır. Şüphe yoktur ki, önemli aktivitelerin başlama tarihleri, süreleri ve tamamlama tarihlerinin muntazam aralıklarla işlendiği bir program, herhangi bir gecikmenin gerçek sebebi hakkın- Müteahhidin İşlerdeki (İşlerin tümündeki) fiilî ilerlemesinin, duyuruda bulunduğu olay sebebiyle gecikmiş olması gerekir (12). (Uygun illiyet bağı). Birden fazla gecikme (eş zamanlı gecikmeler) bahis konusu ise, uzatım talebine esas olan olayın, gecikmenin hakikî veya hâkim sebebi olması gerekir (13) (14) (15). (Hakikî / hâkim sebep kuralı ). Müteahhidin, gecikmeyi bertaraf etmek veya en aza indirmek üzere mümkün olan makul önlemleri almış olması gerekir (16) (17). (Sadakat ve özen kuralı) Müteahhidin, beyan ettiği olayın gecikmeye neden olduğunu, gecikmenin kendi kusur ve problemlerinden oluşmadığını kanıtlaması gerekir (18). (İspat kuralı). da hiçbir şey söylemese dahi, hiç olmazsa güvenilecek bir kayıttır. Fakat, programa, değişikliklerin, revizyonların ve benzerlerinin ne zaman emredildiğini veya talimatların ne zaman verildiğini, ya da diğer olayların ne zaman vukua geldiğini gösteren işaretlerin eklenmesi ile program, haketme testi için iyi bir delil olabilir (18). Şu unutulmamalıdır ki, ilerlemenin izlenmesinde ve gecikmelerin analizinde en hayatî bilgi kaynağı, operasyonların ve aktivitelerin gerçekte ne zaman başlayıp bittiğini gösteren, değişikliklerin ne zaman yayınlanıp uygulandığını ve bilgilerin ne zaman sağlanıp yerine getirildiğini belirten bir dokümandır. İşin fiilî olarak nasıl yapıldığına dair belirgin bir resim olmadıkça, ilerlemenin veya gecikmelerin sebepleri hakkında bir karar vermek hemen hemen imkânsızdır. As-built program neyin gerçekte vuku bulduğunu tespit etmek için ekseriya inşaat tamamlandıktan sonra yapılır. Bu durumda ise, bir aktivitenin ne zaman başlayıp bittiğine dair bir katiyet tesis etmek zordur. O nedenle As-built programını inşaat yürürken güncellemek esastır (19). Ancak Mühendis, bu programın, fiilî durumu gösterip göstermediğini tahkik ve de Müteahhidin çeşitli iş kalemlerindeki ilerleme hızını tespit etmek zorundadır. Mühendis fiilî durumu, şantiye kayıtlarından tahkik edebilir. İlerleme hızı için en iyi gösterge ise aylık hakedişlerdir. Değerli okurlar, gelecek sayıda, bir vak a etüdünde (=case study) bu dokümanların nasıl kullanılacağını göstereceğim. Bu arada, Müteahhidin programının şeklinin de çok önemli olduğunu ve pek çok şekli bulunduğunu da [çubuk diyagram, historgram, akış şemaları, kaskad diyagram, şebeke diyagramı, kritik yörünge metodu (= CPM ) vs.] belirtmem gerekiyor (20). (10) K.Pickavance, Delay and Disruption in Construction Contracts, 1997, s: 90 (11) B.Eggleston, Liquidated Damages and Extensions of Time in Construction Contracts, London,1994 s: 284 (12) V.Powell-Smith & D.Stephenson, Civil Engineering Claims, 1994, s: 114,115,120 ve 121 (13) B.Eggleston, ayni kitap, s:191 (14) G.Birkby & P.Brough, Extensions of Time Explained, Riba-London, 1993, s: 80-83 (15) V.Powell-Smith & D.Stephenson, ayni kitap, s:116 (16) E.C.Corbett, ayni kitap, s:252 (17) V.Powell - Smith & D.Stephenson, ayni kitap s:120 (18) B.Eggleston, ayni kitap s:165 (19) G.Birkby & P.Brough, ayni kitap s:61-62 (20) K.Pickavance, ayni kitap s: 159-183 ve 293-345
Bu analizlerde, Mühendis yurt dışında istikrar kazanmış olan aşağıdaki içtihatları göz önüne almalıdır : Geciktirici olayın Müteahhidi adil şekilde süre uzatımına hak kazandırıp kazandırmadığını belirlemek için Mühendis tarafından uygulanacak test, Müteahhidin İşlerin tümünde veya (varsa) bir Bölümündeki (21) fiilî ilerlemesinin orijinal tamamlama tarihini öteleyecek derecede gecikmiş olmasıdır (22). Müteahhidin işin başında planlamış ve programlamış olduğu ilerlemesi süre uzatım analizine konu olmaz. Sözleşmenin 43 üncü Maddesine göre Müteahhidin yükümlülüğü, İşleri Sözleşmedeki sürede tamamlamaktır. Eğer isterse erken tamamlayabilir ve hatta bunun için fiyatını da öyle ayarlamış olabilir; fakat fiilî ilerlemesinde - orijinal tamamlama tarihini öteleyecek derecede - gecikme olmadıkça, süre uzatımına hak kazanamaz. Geciktirici olaya rağmen işi zamanında bitirirse süre uzatımına yine hakkı olmaz (23). Geciktirici olayın, Müteahhidin Tamamlama Tarihini öteleyecek bir aktiviteyi etkileyip etkilemediğini belirlemek için şantiyedeki tüm fiilî gerçekler göz önüne alınmak zorundadır. Müteahhidin, iddia ettiği gecikmenin, işin başındaki programında planladığı aktivitelere göre kritik yörüngeye düştüğünü göstermesi yeterli değildir. Süre uzatımı ile alakâlı olan, Müteahhidin orijinal programı değil, fiilî ilerlemesidir (23). Müteahhidin Md. 14 Programına, işin başında Mühendisin rıza göstermiş olması durumu değiştirmez. Çünkü bu Program, fiilî durumu değil, planlanan faaliyetleri gösterir (23). Geciktirici olay, tüm inşaatın öngörülen zamanda tamamlanamamasına sebep olmadıkça, süre uzatımı değerlendirmesine alınamaz ve süre uzatımı verilmesi düşünülemez (24). Kritik yörünge üzerindeki bir operasyondaki gecikme, otomatik olarak gecikme süresi kadar bir süre uzatımı verilmesini zorunlu kılmaz. Operasyonun kritikliği yukarıda belirtilen bilgi kaynaklarına dayanarak belirlenir. Bu durumda ise, gecikme olayı eğer işin tamamlanmasını geciktiren bir gecikmeye sebep oluyorsa ve Sözleşmenin tanıdığı süre u- zatımına sebebiyet veren o- layların kapsamına giriyorsa ancak o zaman süre uzatımı verilir (25). 6.2 Hakikî / Hâkim Sebep Kuralı İnşaatın Tamamlanma Tarihini geciktiren sebebi araştırırken, Mühendis, ayni zamanda vukua gelmiş birden fazla sebep ile karşılaşabilir (26). Eğer ayni anda bir kaç gecikme üst üste rastlarsa, bu gecikmelerin bazıları Müteahhitten, bazıları İşsahibinden kaynaklanıyorsa, hangi olayın, gecikmenin hakikî ya da hâkim sebebi olduğunu ortaya çıkarmak şarttır (27). Hakikî sebep, geciktirici sebepler arasında, inşaatın öngörülen tarihte tamamlanmasını etkileyen tek sebeptir. Hâkim sebep ise, inşaatın tamamlanma tarihini etkileyen sebepler arasındaki hâkim sebeptir. Gecikmenin eşzamanlı sebepleri olduğunda, özellikle bir gecikme Müteahhidin kendi kusurundan, diğeri ise Müteahhidi bir süre uzatımına hak kazandırabilecek bir olaydan kaynaklandığında, böyle süre uzatımlarını değerlendirirken önemli zorluklar doğar. Burada can alıcı şu soru ortaya çıkar: Gecikmenin hakikî sebebi nedir? (15) Örneğin, Müteahhit kendi kusurundan dolayı gecikmiş ise (yani kusurlu gecikme içinde ise) ve ayni zamanda Mühendis gerekli bilgiyi temin etmekte geç kalmış ise (15). Burada can alıcı nokta, söz konusu bilgi, eğer işin tamamlanmasının gecikmesine gerçekten sebep olmuş ise, geç tir (28). 6.2.1 Kusurlu Gecikme Müteahhit İşleri zamanında tamamlayamamış ve süre uzatımına da hak kazanmamış ise Kusurlu Gecikme (= culpable delay ) içindedir denilir (29). Kusurlu gecikme tabiri, geçici kabul tarihinden önce de kullanılır. Şöyle ki: Eğer Müteahhit, bir süre uzatma sebebi olmaksızın programının gerisinde kalmışsa yine kusurlu gecikme içinde olur (27). 6.2.2 Eşzamanlı Gecikmeler Eğer ayni anda birkaç gecikme olayı üst üste rastlarsa, olayların eşzamanlılığından bahsedilir. Müteahhit Kusurlu Gecikme içinde iken, İşsahibi veya Mühendisten kaynaklanan bir gecikme olayı meydana gelirse, eş zamanlılık müessesi büyük önem kazanır. Çünkü : Eğer olaylardan biri kritik, diğeri değilse, gecikmeler belki eş zamanlıdır ama, süre uzatımı açısından, eş zamanlılık yoktur (26). Eğer her iki gecikme olayı da ayni zamanda vukua gelmiş ve her ikisi de inşaatın öngörülen tarihte tamamlanmasını etkilemiş ise, yani ikisi de kritik ise ancak bu durumda eşzamanlı gecikme vardır denilir. Bu durumda, iki kritik gecikmeden hangisinin, inşaatın tümünün öngörülen tarihte tamamlanmasını etkileyen hâkim sebep olduğuna bakılır ve hâkim sebep Müteahhide ait değilse, ancak o zaman süre uzatımı verilir. İşte önemli olan budur. Eğer, Müteahhit kendi kusuru yüzünden zaten gecikme (Kusurlu Gecikme) halinde ise, proje veya talimat gecikmesi ya da geç bir değişiklik emri gibi İşsahibinden kaynaklanan bir olayın, gecikmenin hakikî veya hâkim sebebi olup olmadığını anlamak için biraz sonra açıklayacağımız hâkim sebep müessesesi ihdas edilmiştir. Mutlak eş zamanlılığın vukua gelmesi çok nadirdir. Genellikle üst üste gelme söz konusu olur. Teşhis edilen iki gecikme ayni zamana tesadüf etmiş ve her ikisi de inşaatın tamamlanmasını etkilemiş ise ancak o zaman eşzamanlı gecikme vardır denilir (26). Gecikmelerin eş zamanlılığı, ancak her iki olay işin tamamlanması için kritik olduğunda önemlidir. 6.2.3 Kritik Gecikme nedir? Gecikmeler iki genel kategoriye ayrılır : İnşaat programındaki kritik yörünge üzerinde olan bir iş kalemindeki gecikmeden kaynaklanan ve tüm inşaatın zamanında - sözleşmede öngörülen Geçici Kabul Tarihinde - tamamlanmasını engelleyen gecikmeye Kritik Gecikme (= critical to completion ) denilmektedir (30). İnşaatın tümünün zamanında tamamlanmamasına sebep olmayan bir iş kalemindeki gecikmeye ise Kritik Olmayan Gecikme (=non-critical delay) denilir (30). Aşikârdır ki süre uzatımı sadece Kritik Gecikme için verilir. (30) (21) Sözleşmede İşlerin farklı bir bitirme tarihine tabi bir Bölümü(=Section,fakat part değil) (22) V.Powell-Smith & D.Stephenson, ayni kitap, s:114-120 (23) V.Powell-Smith & D.Stephenson, ayni kitap, s:115-116 (24) G.Birkby & P.Brough, ayni kitap, s:63 (25) G.Birkby & P.Brough, ayni kitap, s:88 (26) G.Birkby & P.Brough, ayni kitap, s:80 (27) B.Eggleston, ayni kitap, s:189 (28) G.Birkby & P.Brough, ayni kitap, s:77 (29) G.Birkby & P.Brough, ayni kitap, s:87 (30) G.Birkby & P.Brough, ayni kitap, s:25 (31) G.Birkby & P.Brough, ayni kitap, s:97
Her ne kadar sahadaki tüm aktiviteler, inşaatın tamamlanması için gerekli ise de, tüm aktiviteler kritik yörünge üzerinde olmaz. İnşaatın seyrine paralel olarak kritik yörünge bir daldan diğerine atlar (31). O nedenle, Müteahhidin işin başında verdiği Planlanan Program (Madde 14.1 Programı) değil, İşlerin fiilî ilerlemesini gösteren Gerçekleşen (Fiilî) Program önemlidir. Bazı programlar, kritik yörüngeyi gösterir, yani hangi kalem veya kalemler gecikirse, bunların Geçici Kabul Tarihini geciktirici etkisi olacağını görmek mümkündür. Bazıları ise kritik yörüngeyi göstermez. O zaman Mühendise çok iş düşer. Eğer olaylardan biri kritik, diğeri değilse, gecikmeler belki eşzamanlıdır ama, işin tamamlanmasının gecikmesine ait şartlar açısından eşzamanlılık yoktur. Her iki olay, farklı kritik yörünge üzerinde, ya da bir kritik aktivitenin alt aktiviteleri üzerinde vukua geldiği için kritik olabilirler, işte o zaman gecikmeler eşzamanlıdır (26). Bu durum iki soru ortaya çıkarır: İlk soru: Her ikisi birden Müteahhide hak kazandıracak iki olay ayni zamanda vukua gelirse, birisi ya da her ikisi ya da her birinin bir kısmı süre uzatımı için sebep oluşturur mu? (32) İkinci soru: İşin zamanında tamamlanmasının gecikmesine sebep olan iki olay ayni zamanda vukua gelirse ve biri Müteahhidin sorumluluğunda ise ve diğeri Müteahhidi bir süre uzatımına hak kazandırıyorsa, bir süre uzatımı verilir mi ve hangi uzunlukta? (32) İşte eşzamanlı gecikmelerde hakikî ya da hâkim sebebi bulmak için çeşitli metodlar geliştirilmiştir (33). Bunlar : First-in-line Yaklaşımı Apportionment Yaklaşımı Dominant Cause Yaklaşımı Şimdi bunları kısaca inceliyelim: 6.2.4 First-in-line (= Sıradaki İlk) Yaklaşımı Bu yaklaşımın bazı defoları vardır: Kusurlu gecikme kavramına cevap vermez ve sadece süre uzatımına hak kazandıracak eşzamanlı gecikmelere uygulanabilir (33). 6.2.5 Apportionment (= Paylaştırma) Yaklaşımı Paylaştırmanın esneklik faydası olabilir ve eğer diğer iki yaklaşımdan dolayı ihtilaf zuhur ederse, arabuluculuk için daha geniş bir fırsat verebilir. Fakat paylaştırmanın dezavantajı, her ne kadar akla uygun gibi gözükse bile, hukukî prensipleri alt üst etmesi ve bir çok durumda yanlış sorumluluklar tesis etmesidir (33). O nedenle, Türkiye de resmî kurumlar ile müteahhitler arasında davaya intikâl eden veya edebilecek süre uzatım ihtilaflarında bu yaklaşım kullanılamaz. Sadece, özel işverenler ile olan ihtilaflarda belki denenebilir. 6.2.6 Dominant Cause (= Hâkim Sebep) Yaklaşımı Hâkim Sebep Müessesi, ek ödeme talepleri gibi ikincil hususlar hariç, tüm durumlarda geçerlidir (33). Eğer her iki gecikme de Kritik ise hangisinin, gecikmenin hakikî veya hakîm sebebi olduğuna bakılır. Hâkim sebep, diğer sebep veya sebeplerden daha önce başlar ve daha sonra sona erer. Hakim sebep, genellikle devamlı ve kesintisiz bir gecikmedir (34). Önce hakikî, sonra hakîm sebep araştırılır. Yani, trafik suçlarında olduğu gibi müterafik kusur paylaştırılması yerine Hakikî / Hakîm sebep kuralı uygulanır, çünkü bu kural ile daha adil ve tarafsız sonuçlara ulaşılır. Hâkim sebep kuralı : Her iki geciktirici olayın, işin tamamlanması için kritik olduğu; ve Hâkim gecikme olayının, diğer gecikme olayı veya olaylarından önce başladığı ve sona erdiği; ve Hakim gecikme olayının devamlı ve kesintisiz olduğu, durumlara uygulanır (34). Anlaşılmalıdır ki, her iki gecikme işin tamamlanmasını etkilemelidir, eğer gecikmelerden biri işin tamamlanmasını etkilemiyor ve dolayısıyla kritik değilse ama diğeri tamamlanmayı etkiliyorsa, Hâkim Sebep Teorisi uygulanmaz (35). Kritik yörünge üzerindeki bir faaliyette gecikme, otomatik olarak, gecikme süresi kadar bir süre uzatımının verilmesini zorunlu kılmaz (25). Bir faaliyetin kritikliği, inşaat işlerinin fiilî programına göre analiz yapılarak tespit edilir. Eğer olay, süre uzatımı verilmesini haklı kılacak bir gecikmeye sebep oluyorsa ve sözleşmenin tanıdığı süre uzatım sebepleri içine düşüyorsa, ancak o zaman süre uzatımına hükmedilir. Eğer, Müteahhit kendi kusuru yüzünden zaten gecikme (Kusurlu Gecikme) halinde ise, proje veya talimat gecikmesi ya da geç bir değişiklik emri gibi İşsahibinden kaynaklanan bir olayın gecikmenin hakikî veya hâkim sebebi olup olmadığını anlamak için en kolay yol, Tablo 6 veya 7 deki soruların doğru cevaplarını bulmaktır. Bu soruların cevaplarını Şekil 1 ve 2 de görelim: Şekil 1: A aktivitesi ile ilgili olarak Mühendis 10 uncu ay başında bir değişiklik emri yayınlamış ve bu emir 2 aylık bir duraksamaya sebep olmuştur. Müteahhitin bu aktiviteyi 2 aylık gecikme ile müteakip yılın 1 inci ayı sonunda tamamlaması gerekirdi. Oysaki Müteahhit bu aktiviteyi 5 inci ay sonunda bitirmiştir. Demek ki Müteahhidin A Aktivitesinde 4 aylık bir kusurlu gecikmesi vardır. Her nekadar A Aktivitesini Müteahhit ikinci yılın 5 inci ayı sonunda bitirmiş ise de, Geçici Kabul, Müteahhidin B Aktivitesindeki kendi kusurlu ge- Tablo 6: Olay, orijinal inşaat süresi içinde meydana gelmişse : Eğer söz konusu proje veya talimat ya da değişiklik emri daha erken verilse idi, Müteahhit inşaatı zamanında bitirebilecek mi idi? Müteahhit, Sözleşmede öngörülen geçici kabul tarihinde, söz konusu olayın sebep olduğu işlerin dışında kalan diğer tüm işlerini bitirmiş, sadece bu olayın sebep olduğu işler mi geriye kalmıştır? Tablo 7: Olay, orijinal inşaat süresinden sonra, yani Müteahhit zaten kusurlu/cezalı gecikme içinde meydana gelmişse : Eğer söz konusu proje veya talimat zamanında verilse idi, Müteahhit inşaatı fiilî Geçici Kabul tarihinden önce bitirebilecek mi idi? Müteahhit, Geçici Kabul Muayenelerine hazır olduğunda, söz konusu olayın sebep olduğu işlerin dışındaki diğer tüm işlerini bitirmiş, sadece bu olayın sebep olduğu işler mi geriye kalmış ve bu yüzden mi Geçici Kabul gecikmiştir? (32) Tabiatiyle bazen ikiden fazla olay söz konusu olabilir. (33) B.Eggleston, ayni kitap s: 192-195. (34) G.Birkby & P.Brough, ayni kitap, s:83 (35) G.Birkby & P.Brough, ayni kitap, s:82
cikmesi nedeniyle ikinci yılın 7 inci ayı sonunda yapılabilmiştir. Anlaşılmaktadır ki, Tablo 6 ya göre, değişiklik emri daha evvel verilse idi dahi, Müteahhit inşaatı ne orijinal tamamlama tarihinde ne de ötelenmiş Geçici Kabul tarihinde bitiremeyecekti. Çünkü, Müteahhit diğer işlerini orijinal tamamlama tarihinde bitirememiştir. Burada, işin tamamlanmasını etkileyen ve ötelenmiş Geçici Kabul tarihine kadar uzamasına neden olan kritik gecikme sadece B Aktivitesidir. O halde gecikmenin hakikî sebebi Müteahhide aittir ve süre uzatımı verilemez. Şekil 2: Burada Mühendisin verdiği değişiklik emri A Aktivitesinde 5 aylık bir duraksamaya neden olmuştur. Bu olay Müteahhidin B Aktivitesindeki kusurlu gecikmesinden 3 ay önce başlamış ve 1 ay sonra bitmiştir. O halde bu gecikme olayındaki hâkim sebep, İşverene ait olup, Müteahhit, hâkim sebep kuralına göre, Alt-Madde 44.1(d) uyarınca 7 ay süre uzatımı alır, eğer aşağıdaki özeni göstermiş ise: 6.3 Sadakat ve Özen Kuralı Müteahhidin, gecikmeyi bertaraf etmek veya en aza indirmek üzere mümkün olan makûl önlemleri almış olması gerekir (16) (17). Madde 44 de, Müteahhidin, birçok İngiliz standart sözleşme formlarındaki gibi, gecikmelerin etkisini en aza indirecek tüm makûl adımları atmasını zorunlu kılacak sarih bir hüküm yoktur. Alt-Madde 44.1 de (İşlerin Başlaması), Müteahhidin gerekli ve yeterli hızla ve gecikmeksizin işleri ilerletme mecburiyeti vardır. Fakat teslim edilir ki, Alt-Madde 44.1 deki adil olarak hak kazandıracak ifadesi, Müteahhitin, makûl o- larak bertaraf edebileceği gecikmelerden dolayı süre uzatımı alamayacağını garanti eder (16). Haketme Testi hükümlerinin açıkça ortaya koyduğu gibi, Müteahhit gecikmeyi bertaraf etmek veya en aza indirmek için tüm makûl önlemleri almış olmak zorundadır (36). Hangi adımlar makûl dur? Bu mevcut şartlara bağlıdır, fakat bu adımlar için Müteahhidin çok büyük çapta para sarf etmesinin gerekmediği düşünülür. Bazı hallerde, bu mecburiyet Müteahhidin, gecikmeyi bertaraf etmek veya en aza indirmek için, Programındaki float ı kullanarak, Madde 14 Programını yeniden program-lamasını gerektirir (36). Mühendisin, verilecek süre uzatımını değerlendirirken göz önüne alacağı mevcut şartlar hakkında az şey söylenmiştir. İşlerin tümü veya (varsa) bir Bölümü (21) nün gecikmiş olması ve Müteahhidin gecikmeyi bertaraf etmek veya en aza indirmek için tüm makûl önlemleri almış olması dışında, bu hususta belirlenmiş kriter yoktur (36). Bu kriteri daha iyi açıklamak için, başımdan geçmiş olan bir olayı örnek vermek isterim: Mühendisin tüm talimatlarına rağmen Müteahhidin, bir yeraltı enerji hattındaki değişikliği beklemekte ve kablonun içinden geçeceği kanalları döşememekte direnişi, Müteahhit tarafından mâkul tedbirlerin alınmamış olmasına örnektir. 6.4 İspat Kuralı Müteahhit, ileri sürdüğü olayın gecikmeye neden olduğunu, gecikmenin kendi kusur ve problemlerinden oluşmadığını kanıtlamak zorundadır (18). İşe yarayacak ve realistik bir program üretemeyen Müteahhit, süre uzatımına hak kazandığını ispatlamakta kendisini zayıf duruma düşürür. Herşeyden önce, gecikmeye uğramış olduğunu göstermek ve bu gecikmenin İşlerin (işlerin tümünün) zamanında tamam- Tablo 8 : Müteahhidin Kendi Gecikmelerinin Süre Uzatımına etkisi Müteahhidin kusurlu işlerini düzeltmek için, orijinal detaylar üzerinde ısrar etmenin fizibl olmadığı durumlarda, verilen değişiklik emirleri hiç bir zaman süre uzatımına konu olmazlar (37). Müteahhidin sebep olduğu herhangi bir gecikme, tabiidir ki, Müteahhidi süre uzatımına hak kazandırmaz (37). Yine, eğer kötü işçilik, kusurlu işlerin yeniden yapılması ve tamiri gecikmeye neden oluyorsa, bu da Müteahhidin sorumluluğunda olacaktır ve süre uzatımına konu edilmeyecektir (37). Müteahhit kendi kusurlu gecikmesinden dolayı, istisnaî derecede kötü hava şartlarına maruz kalırsa, süre uzatımı verilmez (37). Aktivite A Aktivite B Aktivite C ve Diğerleri lanmasını etkilediğini ortaya koymak zorundadır. Sonra, gecikmenin, Sözleşmenin süre uzatımı için öngördüğü olaylardan biri nedeniyle, ama kendi kifayetsizliği ve sıkıntılarından dolayı vukua gelmediğini ispatlamak zorundadır (18). İspat kuralı ile ilgili olarak süre uzatımı analizinde, Tablo 8 deki kriterler göz önüne alınır. Sonuç : Lejant Normal İlerleme İşverenin Geciktirmesi Yavaş İlerleme Müteahhitin Kusurlu Gecikmesi Değerli okurlar. Sanırım süre uzatımının nasıl analiz edile- Orijinal Bitiş Tarihi 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 1 2 3 4 5 6 7 Şekil 1 : Hakiki sebeb, Müteahhitin tüm aktivilerdeki Kusurlu Gecikmesidir. Aktivite A Aktivite B Aktivite C ve Diğerleri Orijinal Bitiş Tarihi 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 1 2 3 4 5 6 7 Şekil 2 : Hakiki sebeb, İşverenin verdiği değişiklik emridir. Ötelenmiş Geçici Kabul Tarihi Ötelenmiş Geçici Kabul Tarihi ceğine dair yukarıda yeterince bilgi sundum. Umarım ki, FIDIC bildiğini sanan ya da sanılan kişiler de bu makaleyi okurlar ve bir süre uzatım talebinin kendi yaptıkları gibi üstün körü incelenmeyeceğini, ciddî ve bilimsel analiz yapılması gerektiğini anlarlar. Gelecek sayıda ise, analizi tamamlanmış olan süre uzatımının nasıl verileceği üzerinde duracağım, bir de meslektaşlarımdan ve hukukçulardan gelen soruları cevaplamaya çalışacağım. (36) V.Powell-Smith & D.Stephenson, aynı kitap, s:120,121 (37) G.Birkby & P.Brough, aynı kitap, s:28-31