LEGAL Hukuk Dergisi Hakemli Dergidir Derginin Önerilen Kısa (Atıf) Adı: LHD

LEGAL Hukuk Dergisi KARARLARI, DANIŞTAY KARARLARI VE DİĞER YÜKSEK MAHKEME KARARLARI, HUKUK HABERLERİ, HUKUKÎ MAKALELER, GÜNCEL MEVZUAT, RESMÎ GAZETE ÖZETLERİ, ÖNEMLİ BİLGİLER LEGAL

LEGAL Hukuk Dergisi Hakemli Dergidir Derginin Önerilen Kısa (Atıf) Adı: LHD Legal Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Sahibi ve Genel Yayın Yönetmeni Av. Lütfürrahman BAŞÖZ Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Av. Ramazan ÇAKMAKCI ramazancakmakci@legal.com.tr İzmir Temsilcisi Av. İsmet KÖYMEN ISSN: Yıl: Cilt: Sayı: Yayımcının Adı: Basımcının Adı: Basıldığı Yer: Basıldığı Tarih: Yönetim Yeri: Yayın Türü: Mersin Temsilcisi Av. H. Hulki ÖZEL 1303-9210 2011 9 99 Legal Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti. Kitap Matbaacılık San. ve Tic. Ltd. Şti. Davutpaşa Cad. No: 123, Kat:1 Topkapı/İstanbul 2011 Bahariye Cad. No: 63/6 Kadıköy/İstanbul Yerel, Süreli, Aylık Hukuk Dergisi Copyright 2011 Bu derginin tüm yayın hakları LEGAL YAYINCILIK SAN. ve TİC. LTD. ŞTİ. ne aittir. Yayınevinin izni alınmadan eğitim ve tanıtım amaçlı kısmi alıntılar hariç olmak üzere hiçbir şekilde kopya edilemez, çoğaltılamaz ve yayınlanamaz. Dergimize gönderilecek makaleler başka bir yerde yayınlanmamış olmalıdır. Yazarlar akademik veya mesleki ünvanları ile iletişim bilgilerini makalelerine eklemeli, makalelerinin hakem onayından geçmesini istedikleri takdirde bu hususu belirtmeleri gerekmektedir. Gönderilen makalelerin yayınlanması uygun görüldüğünde makaleler dergimizin biçimsel formatına uygun olarak yayınlanmakta ve makalelerin basılı ve elektronik ortamdaki tüm yayın hakları Legal Yayıncılık a ait olmaktadır. Dergimize gönderilen makalelerin yayınlanıp yayınlanmayacağı hususunda yazarlara bilgi verilmektedir. LEGAL HUKUK DERGİSİ Bahariye Cad. Çam Apt. No: 63 D. 6 Kadıköy - İstanbul Tel: (216) 449 04 85-449 04 86 Faks: (216) 449 04 87 İnternet adresi: www.legal.com.tr E-mail: legal@legal.com.tr

DANIŞMA VE YAYIN KURULU Prof. Dr. Gökhan ANTALYA Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Bölüm Başkanı Prof. Dr. Mehmet Emin ARTUK Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Oğuz ATALAY Dokuzeylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukuku Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Bölüm Başkanı Prof. Dr. Süheyl BATUM Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Prof. Dr. Ali Cem BUDAK Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Gürsel ÇETİN İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Adlî Tıp Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Osman DOĞRU Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Ömer EKMEKÇİ İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Nuray EKŞİ İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Nüvit GEREK Eskişehir Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Eser KARAKAŞ Bahçeşehir Üniversitesi AB İlişkileri Bölüm Başkanı Prof. Dr. Işıl KARAKAŞ Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Üyesi - Devletler Umumi Hukuku Prof. Dr. Mustafa KOÇAK Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Anayasa Hukuku Prof. Dr. Ali Necip ORTAN İstanbul Kültür Üniversitesi Fikri Haklar Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürü Prof. Dr. Hayrettin ÖKÇESİZ Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı Prof. Dr. Ayhan ÖNDER Ceza ve Ceza Usul Hukuku Prof. Dr. Saba ÖZMEN Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürü Prof. Dr. Adem SÖZÜER İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Cumhur ŞAHİN Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Güzin Üçışık Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı

Prof. Dr. Hakan ÜZELTÜRK Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vergi Hukuku Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Sultan ÜZELTÜRK Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Hamdi YILMAZ Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Serap YAZICI Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı Doç. Dr. Faruk ACAR Marmara Üniversitesi Hukuk Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Doç. Dr. Müslüm AKINCI Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Öğretim Üyesi Doç. Dr. Erdoğan BÜLBÜL Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Ana Bilim Dalı Doç. Dr. Tevfik GÜLSOY Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekan Yardımcısı Doç. Dr. Alper GÜMÜŞ Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Şükran ŞIPKA İstanbul Kemerburgaz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Doç. Dr. İlhan YILMAZ Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Devletler Özel Hukuku Ana Bilim Dalı Doç. Dr. Sevtap YOKUŞ Kocaeli Üniversitesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı Doç. Dr. Mustafa ÇEKER Çukurova Üniversitesi İİB Fakültesi İşletme Bölümü Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Doç. Dr. Pelin GÜVEN Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Devletler Özel Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı Doç. Dr. Ahmet Caner YENİDÜNYA Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekan Yardımcısı Yrd. Doç. Dr. Mustafa Erdem CAN Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Yrd. Doç. Dr. Ebru CEYLAN İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekan Yardımcısı Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. Özlem YENERER ÇAKMUT Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı Yrd. Doç. Dr. Birgül SOPACI Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Yrd. Doç. Dr. Taner AYANOĞLU İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Ana Bilim Dalı Haşmet Sırrı AKŞENER İstanbul 10. Ticaret Mahkemesi E. Başkanı Hasan ÖZKAN Em. İstanbul Hukuk Hâkimi Av. Atilla COŞKUN, Av. Çelik Ahmet ÇELİK, Av. Süleyman ÇETİN, Av. İbrahim Murat HAZNEDAR, Av. Recep KAHRAMAN, Av. Dr. Filiz KESKİN, Av. Fikret İLKİZ, Av. Hasan KÖROĞLU, Av. Mehmet UÇUM, Av. Talih UYAR

EDİTÖRDEN Değerli abonelerimiz, 2011 yılının üçüncü sayısıyla sizlerle birlikte olmanın mutluluğu içindeyiz. Dergimizin makaleler kısmında yine çok değerli yazarların makalelerini sizinle paylaşıyoruz. Bu sayımızda Prof. Dr. Nuray EKŞİ nin Refakatsiz Mülteci/Sığınmacı Çocukların SHÇEK e Yerleştirilmeden Önce Bulaşıcı Hastalık Yönünden Yapılan Muayeneleri Sırasında Dini İnançları Sebebiyle Kan Vermek İstememeleri Halinde İdarenin Takip Edeceği Usul ve AHİS in 9. Maddesi, Yrd. Doç. Dr. Sinan BAYINDIR ın Türk Ceza Hukukunda Akıl Hastalığı ve Sonuçları, Mehmet Akif TUTUMLU nun Ayıplı Mal Davasında 30 Günlük Onarım Süresinin Anlamı ve Sonuçları ve Av. Sezen TULGARER - Av. Özgür MEMİŞOĞLU nun Elektrik Üretim Lisansının İptali isimli makaleleri yeralmaktadır. Yayınevimize karar göndererek destek veren değerli meslektaşımız Av. Ömer KAVİLİ' ye teşekkürlerimizi sunarız. Dergilerimizin 2011 yılı abonelik yenileme dönemi devam etmektedir. Herbiri alanında uzman hukukçulardan oluşan yayın ve danışma kurullarının hukuka katkı amacıyla gönüllü olarak çalıştığı zengin içeriğe sahip hukuk dergilerimiz sadece sizlerin abonelikleri ile yayın hayatına devam etmektedir. Dergilerimize abone olarak verdiğiniz destek ile hukukun gelişmesine ve yaygınlaşmasına yapmış olduğunuz katkıların bu yılda devamın etmesini beklemekteyiz. Legalbank elektronik hukuk programımız sizlerin değerli desteği ile güçlenerek ve abone sayısını hızla arttırarak yoluna devam etmektedir. Önümüzdeki günlerde Dergilerimizi de elektronik ortama aktarmayı planlamaktayız. Legalbank sitemizden ücretsiz 5 günlük tam kullanım imkanı devam etmektedir. Programımızı denememiş abonlerimizin www.legalbank.net internet adresinden sitemizi ziyaret etmelerini beklemekteyiz. Saygılarımızla Av. Lütfürrahman BAŞÖZ

İÇİNDEKİLER Yüksek Mahkeme Kararları Kısa Özetleri... 857 Hukuk Haberleri... 869 Hukukî Makaleler... 877 Refakatsiz Mülteci/Sığınmacı Çocukların SHÇEK e Yerleştirilmeden Önce Bulaşıcı Hastalık Yönünden Yapılan Muayeneleri Sırasında Dini İnançları Sebebiyle Kan Vermek İstememeleri Halinde İdarenin Takip Edeceği Usul ve Ahis in 9. Maddesi Prof. Dr. Nuray EKŞİ... 879 Türk Ceza Hukukunda Akıl Hastalığı ve Sonuçları Yrd. Doç. Dr. Sinan BAYINDIR... 889 Ayıplı Mal Davasında 30 Günlük Onarım Süresinin Anlamı ve Sonuçları Mehmet Akif TUTUMLU... 917 Elektrik Üretim Lisansının İptali Av. Sezen TULGARER - Av. Özgür MEMİŞOĞLU... 927 Yargıtay Hukuk Kararları... 965 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararları... 967 Yargıtay Hukuk Daire Kararları... 1003 Yargıtay Ceza Kararları... 1059 Yargıtay Ceza Genel Kurul Kararları... 1061 Yargıtay Ceza Daire Kararları... 1084 Danıştay Kararları... 1101 Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu... 1103 Danıştay Daire Kararları... 1108 Anayasa Mahkemesi Kararları... 1113 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları... 1123 Ege/Türkiye Davası... 1125 Güncel Mevzuat... 1131 Kanunlar... 1133 Resmî Gazete Özetleri... 1259 Önemli Bilgiler... 1271 Kıdem Tazminatı Tavanı... 1273 Asgari Ücret... 1273 Yıllık Ücretli İzin Süreleri... 1276

İhbar Tazminatı... 1276 İşşizlik Sigortası Primi... 1276 2011 Yılı Gelir Vergisi Tarifesi... 1277 2010 Yılı Gelir Vergisi Tarifesi... 1277 2009 Yılı Gelir Vergisi Tarifesi... 1277 2008 Yılı Gelir Vergisi Tarifesi... 1277 2007 Yılı Gelir Vergisi Tarifesi... 1277 Kurumlar Vergisi Oranı... 1278 Geçici Vergi Oranları... 1278 Katma Değer Vergisi Oranları... 1278 Yeniden Değerleme Oranı... 1278 Değerli Kâğıtlar (2011)... 1278 Yasal Faizler ve Yürürlük Süreleri... 1279 Ticari Temerrüt (Avans) Faiz Oranları... 1279 Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun a Göre Gecikme Zammı Oranları... 1280 Damga Vergisi (2011)... 1281 Harç Tarifesi (2011)... 1283 Kira Artışına Yargıtay ca Uygulanan Endeksler... 1303 Enflasyon Oranları (%) (TUİK Verilerine Göre)... 1304 Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi... 1307 CMK Avukatlık Ücret Tarifesi (2011)... 1312 Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası... 1314 Döviz Kurları... 1314 LEGAL HUKUK DERGİLERİ ABONELİK FORMU... 1318 Yüksek Mahkeme Kararları Arama Dizinleri... 1319 Kavramlara Göre Arama Dizini... 1321 Kanun Maddelerine Göre Arama Dizini... 1325 LEGALBANK ABONELİK FORMU... 1331

YÜKSEK MAHKEME KARARLARI KISA ÖZETLERİ AİLE HUKUKU Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Kapsamı- Boşanmış eşler arasındaki mal paylaşımı davasında, eşler arasında bir dönem mal ayrılığı rejimi bir dönem ise edinilmiş mallara katılma rejimi geçerli olmuştur. Mahkemece bankadaki para bakımından bu dönemlerin farklı değerlendirilmesi gerektiği, paranın edinilmiş mallara katılma rejimi dönemindeki faiz veya getirisinin edinilmiş mal olduğu hususunun göz önüne alınması gerekir.... 1018 Evlilik Birliğinde Sadakat Yükümlülüğü- Taraflar arasındaki karşılıklı boşanma, maddi-manevi tazminat ve ziynet alacağı davasında, kocanın evlilik birliği sona ermeden, sadakat yükümü devam ederken başka bir kadın ile evlilik dışı ilişkiye girdiği hususunun hüküm kurulurken dikkate alınması gerekir. Bu nedenle kişilik hakkı saldırıya uğrayan ve eşit kusurlu olmayan eş lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerekir... 968 ANAYASA HUKUKU Öğrenci Andının Irka Dayalı Olmaması- Her ne kadar davacı tarafından, öğrenci andının bir ırkı esas aldığı, zorla okutulduğu iddialarına yer verilmiş ise de Türk kelimesi bir ırkın değil, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde yaşayan dili, ırkı, rengi, cinsiyeti, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi ne olursa olsun tüm vatandaşların bir araya gelerek oluşturdukları ve herkesi kapsayan ve kucaklayan milletin ortak adı olup, aksi yöndeki davacı iddialarına itibar edilmemiştir. Nitekim Anayasamızda bu hususun vurgulanması bakımından, Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkesin herhangi bir ayırma tabi tutulmaksızın Türk olduğu belirtilmiştir... 1108 AVUKATLIK HUKUKU Avukatlık Ücret Tarifesi ve Hazırlanması- Ortağı ve aynı zamanda müdürü olduğu Limited şirket borçları nedeniyle tebliğ edilen ödeme emirlerinin iptali veya pay oranı gözetilerek borcun tenzili davasının yapılan yargılaması sonunda davanın reddine karar verilmiştir. 6183 sayılı Yasa nın uygulanmasından kaynaklanan davada, mahkeme için öngörülen maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin yasal düzenlemeye uygundur... 1026 Bütün kararlar bu şekilde özetli olarak dergimizin Mart 2011 tarihli 99. sayısından ulaşabilirsiniz

HUKUK HABERLERİ * Yeni Türk Borçlar Kanunu Yayınlandı * Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yayınlandı * Yeni Türk Ticaret Kanunu Yayınlandı * Torba Kanun Olarak Anılan Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve KHK lerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Yayınlandı * Adalet Bakanlığına Ait Depo ve Garajlarda Muhafaza Edilen Mahcuz Mallar İçin Alınacak Ücret Tarifesi Hakkında Tebliğ Yayınlandı * Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Hakkında Tebliğ Yayınlandı * Elektronik İhale Yönetmeliği Yayınlandı Haberlerin tamamına, dergimizin Mart 2011 tarihli 99. sayısından ulaşabilirsiniz

HUKUKÎ MAKALELER * Refakatsiz Mülteci/Sığınmacı Çocukların SHÇEK e Yerleştirilmeden Önce Bulaşıcı Hastalık Yönünden Yapılan Muayeneleri Sırasında Dini İnançları Sebebiyle Kan Vermek İstememeleri Halinde İdarenin Takip Edeceği Usul ve AHİS in 9. Maddesi Prof. Dr. Nuray EKŞİ * Türk Ceza Hukukunda Akıl Hastalığı ve Sonuçları Yrd. Doç. Dr. Sinan BAYINDIR * Ayıplı Mal Davasında 30 Günlük Onarım Süresinin Anlamı ve Sonuçları Mehmet Akif TUTUMLU Ankara Hâkimi * Elektrik Üretim Lisansının İptali Av. Sezen TULGARER - Av. Özgür MEMİŞOĞLU

REFAKATSİZ MÜLTECİ/SIĞINMACI ÇOCUKLARIN SHÇEK E YERLEŞTİRİLMEDEN ÖNCE BULAŞICI HASTALIK YÖNÜNDEN YAPILAN MUAYENELERİ SIRASINDA DİNİ İNANÇLARI SEBEBİYLE KAN VERMEK İSTEMEMELERİ HALİNDE İDARENİN TAKİP EDECEĞİ USUL VE AHİS İN 9. MADDESİ (İstanbul Valiliği İl İnsan Hakları Kurulu na Sunulan 15 Mart 2011 Tarihli Rapor) Prof. Dr. Nuray EKŞİ *... Milletlerarası antlaşmalarda ve mevzuatımızda, doğrudan, İl Emniyet Müdürlüğü tarafından sorulan soruya ilişkin bir cevap bulunmamaktadır. Mülteci veya sığınmacı çocukların dini sebeplerle tıbbi muayeneye izin vermediği hallerde rızaları hilafına bulaşıcı hastalıklarının bulunup bulunmadığının araştırılıp araştırılamayacağına ilişkin milli veya milletlerarası düzeyde bir mahkeme ya da konuyla doğrudan ilgili bir AHİM kararı da tespit edilememiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin düşünce, vicdan ve din özgürlüğü başlığını taşıyan 9. maddesine göre, herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzenin, genel sağlığın veya ahlakın, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir. Her ne kadar somut sorunla doğrudan bağlantılı bir AHİM kararı tespit edilememekle beraber AHİS in 9. maddesine ilişkin AHİM kararları, varılacak sonuç açısından yol gösterici niteliktedir. AHİM, Mann Singh v. Fransa (Başvuru no. 24479/07) kararında, din ve vicdan hürriyetinin demokratik toplumun temel unsurlarından birini oluşturduğunu; bununla beraber AİHS in 9. maddesinin, her zaman din ve inanç özgürlüğünden kaynaklanan veya bu amacı taşıyan her eylemi korumadığını; 9. maddenin ikinci fıkrası uyarınca din veya inanç özgürlüğünün, kamu güvenliğinin, kamu düzenin, genel sağlığın veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle sınırlanabileceğini ifade etmiştir. Hindistan vatandaşı bir * İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı Başkanı

16 Legal Hukuk Dergisi Mart 2011 Sih in İngiltere ye karşı yaptığı başvuruyu değerlendiren Komisyon 1, sağlık sebebiyle dini inançlara sınırla getirilebileceğini ifade etmiştir. Karar konu olan olayda, bir Sih, dini inancı doğrultusunda türban taktığını; türban taktığı için motosiklet binerken kasket takamadığını; bunun için trafik cezası aldığı belirterek İngiltere nin bu uygulama ile AİHS in 9. maddesini ihlal ettiğini öne sürmüştür. Komisyon, 12 Temmuz 1978 tarihli kararında, motosiklet kullanırken kasket kullanma zorunluluğunun bir güvenlik tedbiri olduğunu; sağlığı korumak amacıyla alınan tedbirler sonucunda kişinin dini inançlarına sınırlama getirilmesinin 9. maddenin ihlali sayılmayacağını belirterek başvuruyu kabuledilebilir bulmamıştır. AİHS in 9. maddesine ilişkin AHİM kararlarında da din ve vicdan özgürlüğünün demokratik bir toplumun gerekleri doğrultusunda kamu düzeni ve kamu sağlığı sebebiyle sınırlanabileceğini kabul etmiştir 2. Yukarıda yer alan uluslararası antlaşmalarda ve mevzuat hükümlerinde çocuğun yüksek yararı dikkate alınmıştır. İl Emniyet Müdürlüğü tarafından sorulan soruya verilecek cevabın da çocuğun yüksek yararı dikkate alınarak cevaplandırılması gerekmektedir. O halde çocuğun sağlığı ile çocuğun dini inancı arasındaki dengenin, çocuğun yüksek yararı dikkate alınarak kurulması gerekmektedir. Refakatsiz çocuğun, kendisinden kan alınmasına izin vermemesinin sebebi dini inancıdır. Buna karşın SHÇEK e konulmadan önce tıbbı muayene tabi tutulması ve kan vermesinin sebebi ise hem bizzat çocuğun hem de onunla birlikte yaşayacak diğer çocukların sağlığının korunmasıdır. Çocuğun yüksek yararı gözetilerek: (1) Uluslararası koruma talebinde bulunan veya kendisine uluslararası koruma verilen refakatsiz çocukların tıbbi muayeneleri sırasında yapılacak işlemin sebebi ayrıntılı olarak kendilerine açıklanmalıdır.... Makalenin devamına, dergimizin Mart 2011 tarihli 99. sayısından ulaşabilirsiniz 1 X. v. the United Kingdom Application N 7992/77. 2 Kararlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Isabelle RORIVE, Religious Symbols in the Public Space: In Search of a European Answer, Cardozo Law Review, Volume 30 Number 6, s. 2669-2698.

H TÜRK CEZA HUKUKUNDA AKIL HASTALIĞI VE SONUÇLARI Yrd. Doç. Dr. Sinan BAYINDIR MENTAL ILLNESS IN TURKISH CRIMINAL LAW AND ITS CONSEQUENCES... Akıl hastalığı öteden beri istisnaları olmakla beraber cezai sorumluluğu ortadan kaldıran veya azaltan bir hal olarak hemen hemen tüm hukuk sistemlerinde kabul edilmektedir. 5237 sayılı TCK da akıl hastalığı kusurluluğu etkileyen bir hal olarak düzenlenmiştir. Buna göre failin işlediği fiille ilgili hareketlerinin yönlendirme yeteneğinin önemli ölçüde azalmış olması bir cezasızlık sebebi olarak kabul edilmiştir. Yine bu derecede olmamakla birlikte davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kimsenin cezasından indirim yapılacağı hükme bağlanmıştır. Akıl hastalığının tarifine kanunda yer verilmemiş olması ve bu konuda bir terim birliğinin sağlanamamış olması ve tıbbın akıl hastalığına yaklaşımı ile ceza hukukunun yaklaşım tarzı ve farklılıklar olması ceza hukukundaki belirlilik ilkesi açısından bir kısım sorunları da beraberinde getirmektedir. TCK m. 57/2 de belirtilen usulün teknik altyapı yetersizliği ve ekonomik nedenlerle gereği gibi işlememesi halinde suçla mücadelede önemli sıkıntılar doğabilecektir. Öyle ki akıl hastası suçluların yerleştirildiği sağlık kuruluşlarının yetersizliği ve yer sorunu nedeniyle vaktinden önce serbest bırakmalar nedeniyle halen tehlikelilik hali devam eden akıl hastalarının topluma yeniden karışmaları önemli sorunlar yaratabilecektir. Kişide akıl hastalığının cezai sorumluluğunu kaldırabilmesi için suçun işlendiği anda akıl hastalığının mevcut olması gerekir. Bu nedenle mütemadi suçlarda temadinin sona erdiği anda kişin akıl hastası olması gerekir. Kişinin soruşturma aşamasında akıl hastalığına yakalanması halinde bu durum kamu davasının açılmasına engel teşkil eder. Eğer dava açılmış ise kovuşturmanın devamını engel olur. Mahkemece bu durumda akıl hastasının iyileşmesine kadar durma kararı verir. H Hakem denetiminden geçmiştir. İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Öğretim Üyesi.

18 Legal Hukuk Dergisi Mart 2011 Kuşkusuz ceza hukukunun en önemli prensiplerinden biri de kusur ilkesidir. Akıl hastalarının cezalandırılması insanlığın çok eski dönemlerinde rastlanan bir durum olup, modern ceza hukukunda işlediği fiilin anlam ve sonuçlarının algılayamayan bir kimsenin cezalandırılması mümkün değildir. Ne var ki uygulamada failin akıl hastası olup olmadığı tıbben açıklığa kavuşturulmaksızın kişilerin cezalandırılması yoluna gidildiği maalesef görülmektedir. Bu açıdan akıl hastalığını düzenleyen ceza normlarının açık ve anlaşılır olması ve tıbbın verileri ile bağdaşması kişi özgürlüğü ve hukuki güvenlik ilkesi açısından büyük önem arzetmektedir. Makalenin devamına, dergimizin Mart 2011 tarihli 99. sayısından ulaşabilirsiniz

AYIPLI MAL DAVASINDA 30 GÜNLÜK ONARIM SÜRESİNİN ANLAMI VE SONUÇLARI Mehmet Akif TUTUMLU *... Yukarıda paragrafta değinildiği gibi, 30 işgünü kuralının, Garanti Yönetmeliğinin 6. ve 14. maddesinde belirtilen diğer koşullarla birlikte değerlendirilmesi gerekir. Buna göre ayıplı mal davasında davacı tüketicinin talep haklarının kabulüne karar verilebilmesi için: Malın tüketiciye teslim edilmesinden itibaren bir yıl içerisinde 1 aynı arızanın ikiden fazla tekrarlanması, veya farklı arızaların dörtten fazla meydana gelmesi, ya da garanti süresi içerisinde farklı yedi arızanın gerçekleşmesi, bu arızaların maldan yararlanmamayı sürekli kılması ve onarım için 30 işgünlük sürenin aşılması gibi unsurların davada kanıtlanmış olması halinde, tüketicinin 4077 Sayılı TKHK m 4/II'de öngörülen seçimlik haklarının (davadaki talebe konu olanın) kabulüne karar verilebilecektir: "...Davacı, davalıdan 1.7.2005 tarihinde araç satın aldığını, motor arızası nedeniyle birçok kez servise götürdüğünü, 9.5.2007 tarihinde motor arızası nedeniyle servise teslim ettiğinde motor değiştirme işlemine girildiğini, 30 işgünü geçmesine rağmen aracın tamir edilerek teslim edilmediğini, ayrıca araçtaki esaslı hata nedeniyle aracın kabulünün mümkün olmadığını ileri sürerek, ödemiş olduğu satış bedelinin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.... SONUÇ:Yukarda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 21.01.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi." 2 Belirtelim ki, 30 işgünlük süreden sonra malın onarılarak tüketiciye teslime hazır hale getirilmiş olması, tüketicinin seçimlik (talep) haklarını kullanmasına engel değildir: "...Dava, satın alınan televizyonun ayıplı çıkması ve yasal süresi içerisinde onarılmaması nedeniyle bedelinin ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, istem reddedilmiş; karar, davacı tarafından temyiz olunmuştur. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasa'nın 13/3 maddesi gereğince Tüketici onarım hakkını kullanmışsa, garanti süresi içerisinde sık * Ankara Hâkimi 1 Garanti süresi içinde kalmak kaydıyla. 2 Yargıtay 13 HD 21.01.2010-9366/488 (Yayımlanmamıştır).

20 Legal Hukuk Dergisi Mart 2011 arızalanması nedeniyle maldan yararlanamamanın süreklilik arz etmesi veya tamiri için gereken azami sürenin aşılması veya tamirinin mümkün bulunmadığının anlaşılması hallerinde, 4 üncü maddede yer alan diğer seçimlik haklarını kullanabilir. Satıcı bu talebi reddedemez. Yasa metnindeki tamir için gereken azami süre ise Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 6/4 maddesinde açıklanmıştır. Buna göre Malın tamir süresi en fazla 30 iş günüdür. Bu süre mala ilişkin arızanın servis istasyonuna, servis istasyonunun olmaması durumunda, malın satıcısı, bayii, acentesi, temsilciliği, ithalatçısı veya imalatçısı- üreticisinden birine bildirim tarihinden itibaren başlar. Davacı televizyondaki arızayı yetkili servise 04.08.2007 günü ihbar etmiştir. Bu durum düzenlenen servis fişinden anlaşılmaktadır. Bu tarihten itibaren 30 iş günü geçtikten sonra, 30.09.2007 gününde, arızanın giderilerek malın iadeye hazır edilmiş olması davacının 4077 Sayılı Yasanın 13. maddesinin yollaması ile 4. maddedeki bedelin iadesi yönündeki hakkını kullanmasına engel değildir. Yerel mahkemece, istemin kabul edilmesi gerekirken, yukarıda açıklanan yasa ve yönetmeliğe uygun olmayan gerekçe ile davanın reddedilmiş olması, usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir." 3 Makalenin devamına, dergimizin dergimizin Mart 2011 tarihli 99. sayısından ulaşabilirsiniz 3 Yargıtay 4 HD 02.04.2009-3234/4887 (İstanbul Barosu Dergisi 2010, Cilt: 84, Sayı:4, s.2662.

H ELEKTRİK ÜRETİM LİSANSININ İPTALİ Av. Sezen TULGARER - Av. Özgür MEMİŞOĞLU... İptal davası, idare tarafından tesis edilen icrai bir karardan şahsi, meşru, aktüel bir menfaati zarar gören bir şahsın idari bir mahkemeye müracaat ederek bu kararın mevzuata, hukuka, -yetki, şekil, konu, amaç ve sebep yönlerinden biriyle- aykırılığından ötürü bozulmasını amaçlayan dava şeklinde tanımlanabilir 1. Kurul kararlarına karşı Danıştay da açılacak iptal davasında İYUK m.17 anlamında tarafların isteği üzerine istisnaen duruşma yapılması mümkün olacaktır. Ancak bu duruşma sırasında taraf beyanlarının kayıt altına alınması söz konusu değildir. İptal davasının sonuçları İYUK m.28/f.1 hükmünde yer almaktadır. Hükme göre, Danıştay ın yürütmenin durdurulmasına veya esasa ilişkin vereceği kararların gereği Kurul gecikmeksizin işlem tesis etmeye mecburdur. Kurul un iptal veya yürütmeyi durdurma kararı gereğince işlem tesis edeceği süre otuz günü aşamayacaktır. Kurul un iptal kararı üzerine tesis edeceği işlemler, üretim lisansı sahibinin faaliyetlerine aynı biçimde devam etmesini sağlayacak olumlu mahiyette olmalıdır. Öte yandan aynı maddenin 3. fıkrasında Danıştay ın vereceği iptal veya yürütmenin durulması kararı yönünde işlem tesis edilmemesi durumunda, Kurul aleyhine Danıştay da maddi ve manevi tazminat davası açılabilecektir. Dikkat edilmesi gereken, buradaki tazminat davalarının Kurul tarafından Danıştay ın vermiş olduğu iptal kararının gereklerinin yerine getirilmemesi sebebi ile oluşan zararın tazmini amacıyla açılacak olmalarıdır 2. H Hakem denetiminden geçmiştir. 1 Çağlayan, Ramazan, İdari Yargıda Kanun Yolları (Kararlara Karşı Başvuru Yolları), 2. Baskı, 2006, s.13 atfıyla Sarıca Ragıp, İdari Kaza-İdari Davalar, C.I, İstanbul 1949, s.10. Hazırlık işlemleri, Görüş verilmesi işlemleri, uygulamaya yönelik işlemler, danışma işlemleri ve idarenin işleyişi ile ilgili işlemler iptal davasına konu edilemez. Baş, Demirkol, s.133 vd. 2 Aynı maddenin 4. fıkrasından yola çıkarak, Danıştay kararının otuz gün içinde Kurul tarafından kasten yerine getirilmemesi halinde lisans sahibi tüzel kişinin, Kurum a karşı idari yargıda tazminat davası açmasının mümkün olduğu sonucu çıkarılabilir. Öte yandan bu davanın kararı kasten yerine getirmeyen Kurul üyelerine karşı husumet yöneltilerek, adli yargıda açılması da mümkündür. Konuya ilişkin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu nun T.22.10.1978, E.1978/7, K.1979/2 sayılı kararı gereğince, Danıştay ın verdiği yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının uygulanmaması bu kararı uygulamayan kamu görevlilerinin tazminat ile yükümlü tutulmaları için yeterlidir. Karara göre bu yargı kararını yerine getirmeyen bu kişilere

22 Legal Hukuk Dergisi Mart 2011 Danıştay ın vereceği iptal kararlarının geriye yürümesi prensibi gereğince, tüzel kişinin üretim lisansı baştan itibaren Kurul tarafından sanki hiç iptal edilmemiş gibi hükümlerini koruyacaktır 3. Şüphesiz Kurul un vermiş olduğu ve Danıştay tarafından iptal edilen lisans iptali kararı neticesince lisans sahibi tüzel kişinin hukuka aykırı bulunan bu iptal işlemi sebebi ile uğramış olduğu zararları tam yargı davası açmak suretiyle Kurum dan tazmin etmesi mümkündür. Açılan iptal davasının sonucunda ilk derece mahkemesi olarak Danıştay ın vereceği kararın tebliği ertesinde, 30 gün içerisinde İYUK m.46 hükmü gereğince temyiz edilebilir. Bu temyiz başvurusuna bağlı olarak, İYUK m.52 hükmü uyarınca, Danıştay kararının yürütmesinin durdurulması talebinde bulunmak da mümkündür. Zira tek başına temyiz isteminde bulunulması temyize konu kararın yürütmesini durdurmayacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki İYUK m.27 de verilen yürütmenin durdurulması kararına karşı tebliğden itibaren yedi gün içinde itirazda bulunmak mümkün olmasına rağmen, temyiz aşamasında verilen yürütmenin durdurulması istemlerine karşı itiraz hakkı mevcut değildir. Temyiz incelemesinde İdari Dava Daireleri Kurulu, İYUK m.49 kapsamında Danıştay ın vermiş olduğu temyize konu kararı görev, yetki, hukuka ve usul kurallarına uygunluk açılarından denetler. Görüldüğü üzere madde hükmünde temyiz sebepleri sınırlı olarak sayılmamıştır. Danıştay dairesinin kararını onadığı takdirde, karar ile oluşan hukuki durumda herhangi bir değişiklik olmaz. Ancak İdari Dava Daireleri Kurulu, Danıştay ilgili dairesinin vermiş olduğu kararı bozduğu takdirde, ilgili Danıştay Dairesi bu karar uymakla yükümlü olup, ısrar kararı veremez. Öte yandan, İYUK m.54 hükmünde olağanüstü bir kanun yolu olarak, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulları nın temyiz incelemesi sonunda vermiş oldukları kararlara karşı karar düzeltme yoluna başvurulabileceği de öngörülmüştür. Karar düzeltme talebi, düzeltilecek kararın tebliğini izleyen günden başlayarak onbeş gün içinde istenebilir 4. İYUK m.54 hükmünde usule ve hukuka aykırılık halleri karar düzeltme sebepleri arasında sayılmıştır. İdari Dava Daireleri Kurulu tarafların iddia ettiği karar düzeltme talepleri ile bağlıdır. Makalenin devamına, dergimizin dergimizin Mart 2011 tarihli 99. sayısından ulaşabilirsiniz karşı doğrudan açılan tazminat davalarında, kusurun varlığının tespiti için ayrıca kin, garez, husumet vs. hususların araştırılması gerekli değildir. 3 İptal kararının sonuçlarını üç ana başlıkta toplamak mümkündür. Buna göre, iptal kararı ile sakatlığı tespit edilen işlem ortadan kalkacak ve ortadan kalkma geriye yürür biçimde etki gösterecektir. Öte yandan iptal kararları nitelikleri gereği genel etkili mahiyettedir. Uler s.11 vd. 4 Danıştay 2. Dairesi nin T.27.09.2004, E.2004/2166, K.2004/646 sayılı kararına göre, İYUK m.14/6 ve m.54 düzenlemeleri uyarınca karar düzeltme talepleri ancak tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde yapılabilecek, bu süre geçtikten sonra yapılan karar düzeltme talepleri süre aşımından reddedilecektir.

HUKUK KARARLARI * Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararları * Yargıtay Hukuk Daire Kararları

HUKUK GENEL KURULU KARARLARI HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2010/3-644 Karar No. 2010/681 Tarihi: 22.12.2010 4721 s. TMK/4 İŞTİRAK NAFAKASI DAVASI NAFAKANIN FAHİŞ BELİRLENMESİ ÖZETİ: Taraflar arasındaki iştirak nafakası davasında, tarafların gerçekleşen sosyal ve ekonomik durumlarına, nafakanın niteliğine, günün ekonomik koşullarına davacı annenin de çocuğun giderlerine katılma zorunluluğunun bulunmasına göre; özelikle de küçüğün yaşı ve ihtiyaçları nazara alındığında; takdir edilen nafaka fahiştir. HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2010/2-636 Karar No. 2010/680 Tarihi: 22.12.2010 818 s. BK/42, 43, 44, 49 4721 s. TMK/4, 174, 185 BOŞANMADA MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT BOŞANMADA TARAFLARIN KUSURU EVLİLİK BİRLİĞİNDE SADAKAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ ZİYNET ALACAĞI DAVASI ÖZETİ: Taraflar arasındaki karşılıklı boşanma, maddi -manevi tazminat ve ziynet alacağı davasında, kocanın evlilik birliği sona ermeden, sadakat yükümü devam ederken başka bir kadın ile evlilik dışı ilişkiye girdiği hususunun hüküm kurulurken dikkate alınması gerekir. Bu nedenle kişilik hakkı saldırıya uğrayan ve eşit kusurlu olmayan eş lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.

26 Legal Hukuk Dergisi Mart 2011 HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2010/10-580 Karar No. 2010/647 193 s. GVK/94 Tarihi: 08.12.2010 213 s. VUK/11 818 s. BK/141 1479 s. Bağ-KurK/53 2926 s. TarımBağ-KurK/36 5510 s. SSGSSK/88 PRİMLERİN ÖDENMESİ TEVKİFAT YAPILAMAYACAK KİŞİLER MENFİ TESPİT DAVASI ÖZETİ: Taraflar arasındaki menfi tespit davasında; iddia veya savunma kapsamında 2926 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılmamaları nedeniyle tevkifat yapılamayacak çiftçilerin varlığı ve buna bağlı olarak Kurumun Bakanlar Kurulu kararı kapsamında sorumlular nezdindeki alacak tutarı, ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarından yöntemince araştırılıp, gerektiğinde uzman bilirkişiden bu konuda görüş alınarak belirlenmelidir. Sorumlularca başlangıçta, ürün satın alınan kişilerin tevkifat yapılamayacaklar statüsünde bulunduğuna ilişkin Kuruma belge veya tutanakların sunulmamış olması durumunda ise, bu kişilerin sonradan zorunlu tarım Bağ - Kur sigortalısı oldukları anlaşılsa dahi sorumlular, tevkifat yükümü gereğini yerine getirmelerinden dolayı artık kesinti yapılması gereken tutardan sorumlu tutulamayacaklardır. Ayrıca önemle belirtilmelidir ki; faiz sorumluluğu yönünden ilgili gerçek ve tüzel kişilerin temerrüde düşürülmelerine gerek bulunmadığı gibi, bu konuda söz konusu Kararname ve Tebliğ hükümlerine göre uygulama yapılması zorunludur. HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2010/15-609 Karar No. 2010/634 818 s. BK/19, 355 Tarihi: 08.12.2010 1086 s. HUMK/287, 288, 289, 290 2709 s. AY/48 MÜNHASIR DELİL SÖZLEŞMESİ SÖZLEŞME YAPMA ÖZGÜRLÜĞÜ KANUNEN BELİRLİ BİR DELİL İLE İSPAT VE İKRAR HAKEDİŞ RAPORINA İTİRAZ ÖZETİ: Taraflar arasındaki alacak davasında uyuşmazlık; davacı yüklenicinin ara ve kesin hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun şekilde itiraz edip etmediği, buradan

Yargıtay Hukuk Genel Kurul ve Daire Kararları 27 uygun şekilde itiraz edip etmediği, buradan hareketle davaya konu hakedişlerin kesinleşip kesinleşmediği; varılacak sonuca göre de davacının talebinin dinlenebilir olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. Yüklenici tarafından yanlar arasında düzenlenen münhasır delil sözleşmesine uygun bir şekilde hakediş raporlarına itiraz edilmediği ve bu nedenle yüklenicinin hakediş raporlarının içeriğini olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2010/21-549 Karar No. 2010/616 506 s. SSK/79 Tarihi: 01.12.2010 1086 s. HUMK/388 2709 s. AY/141 2926 s. TarımBağ-KurK/2, 3, 7 ÇAKIŞAN SİGORTALILIK MAHKEME KARALARININ GEREKÇELİ OLMASI GEREKÇEDE OLMASI GEREKENLER ÖZETİ: Çakışan sigortalılık yönünden ise direnme kararında bozma ilamına karşı neden direnildiğini ortaya koyacak herhangi bir gerekçeye ve hiçbir açıklamaya yer verilmemiştir. Böylece, mahkemenin gerekçeli kararında neden davanın reddedildiği ve bu kararda hangi sebeplerle direnildiğine dair hiçbir hukuki gerekçe gösterilmemiş; sadece bozma ilamındaki muhalefet şerhine atıfla yetinilerek, yetersiz açıklamalarla karar oluşturulmuştur. Oysa ki, Anayasa'nın 141. ve HUMK.nun 388. maddeleri uyarınca mahkemelerin kararlarında, verilen hüküm sonucunu karşılayacak gerekçeleri ayrıntılı bir şekilde göstermeleri zorunludur. O halde, Mahkemece yapılacak iş; bozma ilamının içeriği ve ortaya konulan nedenler ayrıntısıyla ele alınıp değerlendirilerek, neden bozmaya uyulmayıp, önceki kararda direnildiğinin yasal dayanakları ile açıkça ortaya konulması ve bu yolla direnme kararının usulünce gerekçeye bağlanması olmalıdır.

28 Legal Hukuk Dergisi Mart 2011 HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2010/5-483 Karar No. 2010/577 2709 s. AY/153 Tarihi: 10.11.2010 2942 s. KamulaştırmaK/38 4721 s. TMK/705 4628 s. ElektrikPiyasasıK/15 KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA PİLON YERİ BEDELİNİN VE İRTİFAK HAAKI KAŞILIĞININ TAHSİLİ ÖZETİ: Dava, kamulaştırmasız el atma nedeniyle pilon yeri bedelinin ve irtifak hakkı karşılığının tahsili istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, tesis edilen enerji nakil hattı yönünden, Kamulaştırma Kanunu na eklenen geçici 6. madde hükümleri uyarınca işlem yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir. HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2010/6-404 Karar No. 2010/533 Tarihi: 20.10.2010 4721 s. TMK/2, 3, 732 ÖNALIM HAKKI DÜRÜSTLÜK KURALI İYİNİYET KURALI ÖZETİ: Dava, önalım istemine ilişkindir. Uyuşmazlığın çözümü; Önalım hakkının meşru araç ve yollarla, hukuka uygun tutum ve davranışlarla kullanılmış olup olmadığının belirlenmesinde yatmaktadır. Davacının önalım hakkını, kullanırken dürüstlük kuralına uygun davranmadığı; diğer paydaşlara ve davalıya verdiği güvene aykırı tutum sergilediği dosya kapsamı ile belirgin olup; davacının iyiniyetli olduğundan söz edilemez. Yerel mahkemenin herkesin haklarını kullanırken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğuna, hakkaniyet ilkesine, davacının da aynı sözleşmeyi yapmayı düşünüp sonra vazgeçmiş olmasına ve diğer sözleşme yapan hissedarların taşınmazları gerçekten satmak niyetinde olmayıp ev sahibi olma niyetiyle tapuyu devrettikleri kabule dayanan gerekçesi usul ve yasaya uygundur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurul ve Daire Kararları 29 HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2010/10-481 Karar No. 2010/524 506 s. SSK/6, 78, 79 Tarihi: 20.10.2010 1086 s. HUMK/94, 288, 292, 417, 418, 438 5510 s. SSGSSK/Gç7 HİZMET TESPİTİ DAVASI SİGORTA PRİMİNE ESAS ÜCRETİN ÖZETİ: BELİRLENMESİ Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasında uyuşmazlık, davacının sigorta primine esas ücretinin belirlenmesine ilişkin olarak yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Yerel mahkemece; davalı şirketin giderleri ile ödemelerini gösteren defter ve kayıtları ile banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak davacıya 1999 ve 2000 yıllarında yapılan her bir ödemenin işveren kayıtlarındaki karşılığı tespit edilmeli, banka kayıtlarında görülen ödemelerin ücrete mi yoksa avansa mı ilişkin olduğu belirlenmelidir. Kararların devamına, dergimizin Mart 2011 tarihli 99. sayısından ulaşabilirsiniz

1. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/12444 Karar No. 2010/13442 Tarihi: 15.12.2010 1. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/11087 Karar No. 2010/12104 Tarihi: 23.11.2010 HUKUK DAİRE KARARLARI 1086 s. HUMK/87 TENKİS DAVASI DAHİLİ DAVA YOLU İLE TARAF SIFATI YÜKLENMESİ MÜDDEABİHİN ARTIRILMASI DAVA KONUSU EDİLMEYEN BİR PAYIN ISLAHI ÖZETİ: Dava tapu kayıtlarının iptali ile mirasçılar adına tesciline, olmazsa tenkise karar verilmesine dairdir. Dahili dava yoluyla da olsa bir kişiye taraf sıfatı yüklenemeyeceği gibi müddeabihin artırılması olanaklı ise de hiç dava konusu edilmeyen bir payın ıslah veya dahili dava suretiyle dava konusu haline getirilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. 3194 s. İmarK/18 4721 s. TMK/728 ELATMANIN ÖNLENMESİ ECRİMİSİL BAŞKASININ ARAZİSİ ÜZERİNDEKİ TAŞINIR YAPILARIN MÜLKİYETİ ÖZETİ: Elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil istemiyle açılan davada, yıkımı istenilen sera bölümünün ilgili yasada tanımı yapılan yapı niteliğinde bulunmadığı açıktır. Seralar yasa hükmü karşısında yapı sayılmayıp sabit olmayan ve sökülüp götürülebilen muhtesattandır. Bu durumda mutlak surette elatmanın önlenmesi ile yıkıma ve satın alma tarihinden sonraki dönem için belirlenecek bedelinin ecrimisile hükmedilmesi gerekirken taşkın sera bedelinin davalıya ödenmesi ve ecrimisil isteğinin reddine karar verilmesi doğru değildir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurul ve Daire Kararları 31 2. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/11840 Karar No. 2011/1757 Tarihi: 07.02.2011 3. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/16957 Karar No. 2010/22261 Tarihi: 30.12.2010 3. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/19929 Karar No. 2010/21737 Tarihi: 27.12.2010 4721 s. TMK/426 MİRASIN REDDİ KÜÇÜĞE KAYYIM ATANMASI ÖZETİ: Mirasın reddinde annenin hukuki yararı ile çocuğun hukuki yararı çatıştığından, küçüğe kayyım tayin ettirilmesi, husumetin kayyıma yöneltilmesi, gösterdiği takdirde delillerin toplanması gerekirken küçüğe kayyım tayin ettirilmeden eksik hasımla işin esasının incelenerek karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. 2762 s. MülgaVakıflarK/27 5737 s. VakıflarK/18, Gç5 VAKIF TAVİZ BEDELİ KANUNLARIN GERİYE YÜRÜMEZLİĞİ İLKESİ ÖZETİ: Taraflar arasındaki alacak davasında mahkemece niteliğinin sahih olduğu belirlenen vakıf ile ilgili olarak ödenen taviz bedelinin, işlem ve tahsilat tarihi olan 2005 yılında yürürlükte bulunan kanuna uygun alınıp alınmadığına dair ek bilirkişi raporu alınarak, kanunların geriye yürümezliği ilkesi de göz önünde tutularak doğacak sonuca göre bir karar vermek gerekir. 4721 s. TMK/4 NAFAKA MİKTARININ DÜŞÜK OLMASI HAKKANİYET İLKESİ ÖZETİ: Taraflar arasında görülen nafaka davasında, tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına, nafakanın niteliğine ve özellikle eğitim giderleri davalı tarafından karşılanmakta olan müşterek çocuğun tedavisi halen devam eden

32 Legal Hukuk Dergisi Mart 2011 4. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2009/12209 Karar No. 2010/11607 Tarihi: 09.11.2010 4. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2009/14285 Karar No. 2010/11605 Tarihi: 09.11.2010 müşterek çocuğun tedavisi halen devam eden rahatsızlığı ve eğitim dışındaki diğer ihtiyaçları gözönüne alındığında; mahkemece, müşterek çocuk için takdir edilen nafaka miktarı az olup hakkaniyet ilkesine uygun değildir. 5237 s. TCK/126 5187 s. Kanun/13 BASIN YOLUYLA KİŞİLİK HAKLARINA SALDIRI MATUFİYET UNSURU ÖZETİ: Dava, basın yoluyla kişilik haklarına saldırıdan dolayı uğranılan manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. İlgili yazıda davacının görevli olduğu istihbarat dairesi belirtilip, şube müdürlükleri bölümünde S A olarak ad ve soyadının baş harflerine yer verilmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda yazı bir bütün olarak değerlendirildiğinde matufiyet koşulunun gerçekleştiği sonucuna varılmaktadır. Haberin davacıya yönelik olduğu benimsenip haberin hukuka aykırı olup olmadığı incelenerek, varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekmektedir. 818 s. BK/45, 47 DESTEKTEN YOKSUN KALMA TAZMİNATI BEDENSEL BÜTÜNLÜĞÜN ZEDELENMESİ NEDENİYLE MANEVİ TAZMİNAT NİKAHSIZ EŞİN DESTEKTEN YOKSUN KALMASI ÖZETİ: Destekten yoksun kalma tazminatı konulu davada, ölenin resmi nikahlı eşinin bulunduğu gözetilerek, destek ile evlilik dışı birlikte yaşayan S.'nın destekten yoksun kalma ve manevi tazminat isteminin tümden reddedilmesi gerekir. Ticari bir alanda çalışan kişinin tazminata esas alınacak geliri, işletmenin gelirine göre değil, kişinin kişisel yetenek ve emeğinin işletme gelirine katkısı belirlenerek, bu katkının parasal değeri üzerinden destekten yoksun kalma zararının belirlenmesi gerekir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurul ve Daire Kararları 33 4. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2009/13757 Karar No. 2010/10434 Tarihi: 18.10.2010 5. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/13218 Karar No. 2010/21700 Tarihi: 16.12.2010 818 s. BK/53 MANEVİ TAZMİNAT DAVASI CEZA MAHKEMESİ KARARININ HUKUK MAHKEMESİNE ETKİSİ BEKLETİCİ SORUN ÖZETİ: Dava, basın açıklaması ve haksız şikayet nedeniyle kişilik haklarına saldırıdan dolayı uğranılan manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Ceza mahkemesinin beraat kararı, hukuk yargıcı yönünden bağlayıcı değilse de ceza mahkemesince belirlenecek maddi olgular hukuk yargıcı yönünden de bağlayıcıdır. Dava konusu olayın özelliği nedeniyle ceza mahkemesindeki davanın sonucu beklenmeli ve ondan sonra tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. 2942 s. KamulaştırmaK/11 KAMULAŞTIRMASIZ EL ATILAN TAŞINMAZLAR BEDELİNİN TAHSİLİ TAŞINMAZIN DEĞERİNİN TESPİTİ ÖZETİ: Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmazlar bedelinin tahsili davasında, bilirkişi raporunda emsal taşınmazların piyasa rayicini yansıtmadığından bahisle soyut ifadelerle taşınmazlara değer biçildiğinden, bu raporlara göre hüküm kurulması mümkün değildir. Bu durumda taraflara, dava konusu taşınmazlara yakın bölgelerden ve yakın zaman içinde satışı yapılan benzer yüzölçümlü satışları bildirmeleri için imkan tanınması, lüzumu halinde resen emsal celbi yoluna gidilmesi ve bu emsallere göre değer biçilmesi için yeniden oluşturulacak bilirkişi kuruluyla keşif yapılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekmektedir.

34 Legal Hukuk Dergisi Mart 2011 6. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/12407 Karar No. 2011/1762 Tarihi: 22.02.2011 6. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/11319 Karar No. 2011/656 Tarihi: 26.01.2011 1086 s. HUMK/388 4721 s. TMK/644 ELBİRLİĞİ MÜLKİYETİNİN PAYLI MÜLKİYETE DÖNÜŞTÜRÜLMESİ MİRASÇILIK BELGESİNE ATIF YAPILARAK KARAR VERİLEMEYECEĞİ ÖZETİ: Dava, elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesi istemine ilişkindir. Elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verilirken, hüküm fıkrasında her paydaşın payının ayrı ayrı gösterilmesi gerekir. Bu husus üzerinde durulmadan, sadece miras bırakanın mirasçılarını gösterir mirasçılık belgesine atıfta bulunmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 1086 s. HUMK/388 4721 s. TMK/644 ELBİRLİĞİ MÜLKİYETİNİN PAYLI MÜLKİYETE DÖNÜŞTÜRÜLMESİ HÜKÜM SONUCUNUN İÇERİĞİ ÖZETİ: Elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine ilişkin davasında, hüküm sonucu kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir. Elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verilirken, hükmün infazı sırasında duraksamaya sebebiyet verilmemesi bakımından paydaşlara ait payların ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurul ve Daire Kararları 35 7. HUKUK DAİRESİ 2010/5127 2011/1038 24.02.2011 Esas No. Karar No. Tarihi: ÖZETİ: 8. HUKUK DAİRESİ 2010/6957 2010/2712 24.05.2010 Esas No. Karar No. Tarihi: ÖZETİ: 1086 s. HUMK/73 4721 s. TMK/87 5253 s. DerneklerK/18, 36 DERNEĞİN KENDİLİĞİNDEN SONA ERMESİ DERNEKLER KANUNUNA İLİŞKİN DAVALARDA YARGILAMA USULÜ Dava derneğin kendiliğinden sona erdiğinin tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece öncelikle tensip yapılarak duruşma günü belirlenmesi ve duruşma gününün taraflara tebliği, duruşmaya geldiklerinde taraflardan davaya karşı diyeceklerinin ve varsa delillerinin sorulması, gösterecekleri delillerin toplanması, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm verilmesi gerekirken, duruşma açılmaksızın davanın dosya üzerinde yapılan inceleme ile sonuçlandırılması isabetsizdir. 743 s. MülgaTMK/170 1086 s. HUMK/76 4721 s. TMK/202, 218, 219, 222, 231, 236, 241 EŞLER ARASINDA YASAL MAL REJİMİ EDİNİLMİŞ MALLARA KATILMA REJİMİNİN KAPSAMI MAL AYRILIĞI REJİMİNİN KAPSAMI Boşanmış eşler arasındaki mal paylaşımı davasında, eşler arasında bir dönem mal ayrılığı rejimi bir dönem ise edinilmiş mallara katılma rejimi geçerli olmuştur. Mahkemece bankadaki para bakımından bu dönemlerin farklı değerlendirilmesi gerektiği, paranın edinilmiş mallara katılma rejimi dönemindeki faiz veya getirisinin edinilmiş mal olduğu hususunun göz önüne alınması gerekir.

36 Legal Hukuk Dergisi Mart 2011 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2009/44022 Karar No. 2011/162 Tarihi: 24.01.2011 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2009/41753 Karar No. 2010/38581 Tarihi: 17.12.2010 4857 s. İşK/2, 20 ALT İŞVEREN ASIL İŞVEREN İLİŞKİSİ FESİH BİLDİRİMİNE İTİRAZ VE USULÜ ÖZETİ: Davacı, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli neden olmaksızın işverence feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine, işe iadeye ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir. Davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir. Ancak hüküm fıkrasından davalılar arasındaki hukuki ilişkiye dayalı sorumlulukları anlaşılamamaktadır. 4857 s. İşK/19, 20, 21 GEÇERSİZ FESİH VE İŞE İADE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE USUL FESİH BİLDİRİMİNE İTİRAZ VE USULÜ ÖZETİ: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davacının hizmet sözleşmesine istinaden F. ordu evinde bilgisayar teknisyeni olarak çalıştığı, ordu evinin büyüklüğü ve ordu evinin içinde bilgi güvenliği açısından orduevi müdürlüğü tarafından bilgi işlem merkezi kurulma ihtiyacı ortaya çıktığından bu göreve personel astsubay atanması nedeniyle fesih edilmiş ise de davacının başka yerde istihdam edilip edilmeyeceğinin araştırılarak, istihdam fazlası olması halinde davanın reddine, aksi halde davanın kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurul ve Daire Kararları 37 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/30973 Karar No. 2010/37847 Tarihi: 14.12.2010 Esas No. Karar No. Tarihi: 4857 s. İşK/17, 22, 27, 34, 53, 54, 59 İŞ SÖZLEŞMESİNDE DEĞİŞİKLİK YILLIK İZİN ÜCRETİ ÖZETİ: Davacı, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davacı işçi değişen yönetmelik hükümlerini kabul ettiğini belirten bir yazıyı imzalamıştır. Bu durumda işyerinde izin ücretinin giydirilmiş ücret üzerinden ödenmesine dair işyeri uygulaması işverence değiştirilmiş ve davacı işçi kanuna uygun olarak bu değişikliği kabul etmiştir. İş sözleşmesinin feshinde davacıya kullanmadığı izin sürelerine ait ücreti, kanuna uygun olarak ödenmiştir. Mahkemece, yönetmelikte yapılan değişikliğin davacı işçi yönünden bağlayıcı olmadığı gerekçesiyle izin ücretinin giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanması yoluyla sonuca gidilmesi ve fark izin ücretine karar verilmesi hatalı olmuştur. İşçi tarafından yönetmeliğin kabul edildiğine dair tutanağın mahkeme tarafından geçersiz kabul edilmesi hatalıdır. 10. HUKUK DAİRESİ 2010/15600 2011/797 25.01.2011 ÖZETİ: 506 s. SSK/80 1086 s. HUMK/388 1136 s. AvK/168 2709 s. AY/141 AVUKATLIK ÜCRET TARİFESİ VE HAZIRLANMASI HUKUK MAHKEMESİ KARARLARININ KAPSAMI Ortağı ve aynı zamanda müdürü olduğu Limited şirket borçları nedeniyle tebliğ edilen ödeme emirlerinin iptali veya pay oranı gözetilerek borcun tenzili davasının yapılan yargılaması sonunda davanın reddine karar verilmiştir. 6183 sayılı Yasa nın uygulanmasından kaynaklanan davada, mahkeme için öngörülen maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin yasal düzenlemeye uygundur.

38 Legal Hukuk Dergisi Mart 2011 10. HUKUK DAİRESİ 2009/7879 2010/16705 16.12.2010 Esas No. Karar No. Tarihi: ÖZETİ: 11. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/7285 Karar No. 2010/13119 Tarihi: 22.12.2010 506 s. SSK/26 818 s. BK/60 1086 s. HUMK/187 5521 s. İşMahK/7 HAKSIZ FİİL DOLAYISIYLA TAZMİNAT İSTEMİNDE ZAMANAŞIMI DAVADA SÜRÜLEBİLECEK İLK İTİRAZLAR SAVUNMANIN GENİŞLETİLMESİNE ZIMMİ MUAFAKKAT Dava, iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirlerin ilk davadan bakiyesinden oluşan Kurum zararının rücuan tahsili istemine ilişkindir. Kanunda ön görülen 1 yıllık zamanaşımı süresinin davalılar A... C... G... ve M... E... yönünden geçtiği gözetilerek, bu davalılar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekir. 6762 s. TTK/1019, 1061, 1062, 1063, 1065, 1066 BİLİRKİŞİ RAPORLARI ARASINDA ÇELİŞKİ KANUNİ REHİN HAKKI ÖZETİ: Davacı tarafından alacağı yönünden kanuni rehin hakkı tanınmasına, anılan bedelin ödeme tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalıdan rücuen tahsiline karar verilmesi istemiyle açılan davada, mahkemece bilirkişi raporlarında hasar miktarı yönünden ortaya çıkan bu açık çelişkinin giderilebilmesi açısından son bilirkişi heyetinden çelişkiyi giderecek bir ek rapor veya yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken noksan incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuştur.