Priştine, 31 Ekim 2012 Nr. Ref.: MMP 304/12 ÜYE ROBERT CAROLAN TARAFINDAN BİLDİRİLEN KARŞIOY VE MUTABIK GÖRÜŞ YAZISI Başvuru No: KO 61/12 Kosova Cumhuriyeti Meclis Başkanı tarafından 22 Haziran 2012 tarihinde teslim edilen Anayasa Değişikli Önergeleri hakkında denetim Kosova Cumhuriyeti Meclis Başkanı 22 Haziran 2012 tarihinde Anayasa nın 113.9 ve 144.3 fıkraları uyarınca teklif edilen anayasa değişiklik önergeleri için Anayasa Mahkemesi ne başvurarak aşağıda belirtilen değişiklik önergelerinin Anayasa nın II. Kısmında güvence altına alınan hak ve özgürlükleri herhangi bir şekilde kısıtlayıp kısıtlamadığının değerlendirilmesini talep etmiştir. Değişiklik Önergeleri Önerge 1 -Af Af sonucunda adları belirtilen kişilerin adli kovuşturmadan kısmen veya tamamen muaf olup cezaları daha hafif bir ceza ile değiştirilir veya mahkum listelerinden çıkartılırlar. Kosova Cumhuriyeti Meclisi ilgili af yasasını kabul eder. Af yasası Meclis üye tamsayısının üçte ikisinin (2/3) oyuyla kabul edilir. Önerge 2 108. maddenin [Kosova Yargı Kurulu] değiştirilmesi Kosova Cumhuriyeti Anayasası nın 108. madde 6. fıkra 1 ve 2. bentleri şu şekilde değiştirilir: (1) Yedi (7) üye yargı mensupları tarafından seçilir. (2) İki (2) üye, genel yer dağılımı esnasında seçilmiş yerleri işgal eden Meclis üyeleri tarafından seçilir ve ikisinden en az biri yargıç olmalıdır.
Meclis in Yetkisi Anayasayı değiştirme yetkisi Anayasa nın 65. maddesiyle Meclis e verilmiştir. Söz konusu madde şöyledir: Kosova Cumhuriyeti Meclisi (1) Yasa, karar ve diğer genel hükümleri onaylar; (2) Kosova da çoğunluk olmayan topluluklara ayrılmış ve güvenceye bağlanmış üye tam sayısının üçte ikisi dâhil, üye tam sayısı üçte ikisinin (2/3) onayıyla Anayasayı değiştirmeye karar verir; Anayasa Mahkemesi nin Yetkisi Anayasa Mahkemesi nin yetkisi Anayasa dan kaynaklanmaktadır, çünkü: (1) Anayasa nın 16. maddesi açık bir şekilde şunu belirlemiştir: Yönetim yetkisi Anayasadan gelir. (2) Anayasa nın 4.6 fıkrasına göre Anayasa Mahkemesi Anayasa nın nihai yorumlamasını yapar. Mahkeme nin İnceleme Yetkisi Mahkeme nin bu davada tavsiye niteliğinde bir karar çıkartması yetkisi Anayasa nın 113.9 ve 144.3 fıkralarında öngörülmüştür. 113.9 fıkrası şöyledir: Kosova Meclisi Başkanı, verilen anayasal değişiklik önergelerinin Mecliste onaylanmasından önce, bu Anayasanın II. Kısmında güvenceye bağlanmış hak ve özgürlükleri kısıtlamadığını belirlemek amacıyla önergeye başvurmalıdır. (vurgu ilave edilmiştir) 144.3 fıkrası şöyledir: Anayasa değişikliği, Meclis Başkanının ilgili değişiklik önergesinin, önceden bu Anayasanın II. Kısmında belirlenen herhangi bir hak veya özgürlüğün kısıtlamadığını değerlendirmek üzere Anaysa Mahkemesine gönderilmiş olması durumunda, oylanabilir. (vurgu ilave edilmiştir) Mahkeme nin anayasa değişiklik önergelerine ilişkin görüş bildirme yetkisi, değişiklik önergelerinin Anayasa nın II. Kısmında (21-56. maddeler) belirlenmiş hak veya özgürlüklerden herhangi birini kısıtlayıp kısıtlamadığı hakkında değerlendirmesiyle sınırlıdır. Önerilen 2. değişiklik ve 1. değişiklik önergesinin kısmı Çoğunluk 2. değişiklik önergesinin II. Kısımda belirlenmiş hak veya özgürlükleri kısıtlamadığı yönünde karar almıştır. Ben, çoğunluğun 2. değişiklik önergesi hakkındaki tespitiyle mutabıkım. Çoğunluk 1. değişiklik önergesinin aşağıdaki kısmının II. Kısımda belirlenmiş hak veya özgürlükleri kısıtlamadığı yönünde karar almıştır: 2
Kosova Cumhuriyeti Meclisi ilgili af yasasını kabul eder. Af yasası Meclis üye tamsayısının üçte ikisinin (2/3) oyuyla kabul edilir. Çoğunluğun bu değişiklik önergesinin II. Kısımda belirlenmiş herhangi bir hak ve özgürlüğü kısıtlamadığı yönündeki tespitiyle mutabıkım. Önerilen 1. değişikliğin ilk cümlesi Çoğunluk, aşağıda alıntılanan 1. değişiklik önergesinin ilk cümlesinin Anayasa yı ihall ettiğine karar vermiştir: Af sonucunda adları belirtilen kişilerin adli kovuşturmadan kısmen veya tamamen muaf olup cezaları daha hafif bir ceza ile değiştirilir veya mahkum listelerinden çıkartılırlar. Çoğunluğun tespiti hem yanlış hem de yetkisizdir. Tespit Anayasa nın 24. maddesinin maddenin yanlış yorumlanmasından kaynaklanmaktadır. Tespit Anayasa nın II. Kısım dışındaki maddelere ve yerli ile yabancı hukuk ilkelerine dayandığı ölçüde yetkisizdir. Çoğunluk önerilen değişikliğin bir devlet organını, varsayımsal olarak Meclis i adları belirtilmiş kişileri bağışlama veya haklarında af çıkartmaya yetkili kılacağı gerekçesini ileri sürmüştür. (1) Aslında bu terim dünya yasamalarında yaygın olarak kullanıldığı anlamda bir af değil, (2) ki bu affın Cumhurbaşkanı nın Anayasa nın 84. madde 29. fıkrasına göre bağışlama yetkisini ve (3)Meclis in Anayasa nın 65. maddesinden kaynaklanan yasa koyucu yetkisini ihlal etsin. Çoğunluk adları belirtilmiş bazı kişilere af hakkı tanınırken diğerlerine bu hakkın tanınmamasının Anayasa nın 24. maddesindeki eşitlik ilkelerini ihlal edeceğini tespit etmiştir. Önerilen değişiklik Anayasa nın II. Kısmı dışındaki diğer maddeleri hakkında ihlal içereceği veya değişikliğin Kosova da yürürlükte olacak yeni veya başka bir hukuk mekanizması oluşturacağı kanıtlansa bile, bu Mahkeme ye yapılan başvuru bağlamında değişikliğin bu yönlerini yorumlama yetkisine sahip değildir; çünkü olası anayasal değişik önergelerinin kabul edilmeden önce Mahkeme tarafından değerlendirilmesi Anayasa nın II. Kısmında belirlenmiş hak ve özgürlüklerin kısıtlayıp kısıtlamayacağıyla sınırlıdır. Çoğunluğun Anayasa nın 24. maddesinde belirlenmiş hak ve özgürlüklere ilişkin endişeleri dışında çoğunluğun ortaya koyduğu itirazlar Anayasa nın II. Kısmındaki yetki alanı dışındadır. Değerlendirmelerin bu yönü bu şekilde yetki alanı dışındadır. Dünyadaki yargıların çoğunda af genel olarak hükümetlerin belli bir suç veya siyasi fiilden dolayı belli kişiler veya gruplara yönelik çıkardıkları geçmiş fiiller için egemen bir bağışlama ve unutma hükmü olarak sayılır. Bağışlama sadece özel bir bireyin bir fiili için geçerli olup diğer kişilerce benzer veya aynı fiillerin ve aynı kişi tarafından tekrar işlenmesi durumunda onların suç sayılmalarına müdahale etmediğinden, aftan farklıdır. Af belli bir kategoriye ait olan tüm kişileri kapsayan, geçmiş fiilleri suç olmaktan çıkaran ve bu fiillerin ceza gerektirecek fiil olarak ele alınmayacağı ilan edilen bir lütuf hükmünün tanımıdır. Bkz. Black s Law Dictionary, dördüncü baskı, 108. Anayasa nın 24. maddesi [Kanun Önünde Eşitlik] şöyledir: 1. Tüm insanlar kanun önünde eşittir. Ayrım yapılmaksızın herkes, eşit yasal koruma hakkına sahiptir. 3
2. Hiç kimseye ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi görüş veya milli köken, sosyal sınıf, bir topluluğa olan bağlılık, mülk, ekonomik ve sosyal durum, cinsel tercih, doğum, özürlü veya başka herhangi bir statüden dolayı ayrım yapılamaz. 3. Eşit yasal koruma ilkeleri, eşit konumda olmayan birey ve grupların haklarının korunması ve geliştirilmesi için gerekli önlemlerin alınmasını engellemez. Böyle önlemlerin uygulanması, ancak konulma amacına ulaşılıncaya kadar sürer. Bu madde aynı durumda olan kişilerin eşit muamele görmelerinden söz etmektedir. Özellikle insanla arasında ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer görüşler, milli veya sosyal mensubiyet, herhangi bir toplulukla ilişki, mülk, ekonomik veya sosyal durum, cinsel tercih, doğum, engelli durumu veya şahsi durum esasına göre ayrımcılığı yasaklamıştır. Bu madde herkesin mutlak şekilde eşit muamele görmesini veya farklı muamele için makul ve ayrımcı olmayan gerekçelerin bulunduğu durumlarda tamamen benzer tazminat elde etmeyi gerektirmez. Aslında 24. maddenin 3. fıkrası makul ve ayrımcı olmayan esaslara göre yapılması halinde bazı eşit olmayan muamele yetkileri sunmaktadır. Çoğunluk yanlış yere önerilen değişikliğin bir idari kurumun haklarında af çıkartılacak kişilerin belirlenmesi yetkisini verdiğini tespit etmiştir. Bu, diğer kişilerin eşitsiz muamele görmeleri demektir. Burada bu değişikliğin kabul edilmesi durumunda Hükümet in bunu ayrımcı bir şekilde uygulayacağı anlamı çıkmaktadır. Anayasa nın 84(29) fıkrasıyla belirlenmiş bağışlamanın 24. maddeye göre eşit muamele hükümlerini ihlal ettiği yönünde deliller olmadığı gibi, bu tespiti destekleyecek deliller de yoktur. Önerilen bu değişikliğin Anayasa nın 24. maddesini ihlal edip etmeyeceği konusunda çoğunluk D.H. ve diğerleri v. Çek Cumhuriyeti, (GC) no 57325/00 175 ECHR 2007 davasına dayanarak kişilerin farklı muamele görmelerine imkan vereceği tespitinde bulunmuştur. Bu tespit de yanlıştır. Bu davada Roman asıllı Çek Cumhuriyeti vatandaşı tüm başvurucular 1996 ve 1996 yılları arasında Çek Cumhuriyeti devlet okulları yerine özel okullara yerleştirilmişlerdi. Onlar bu uygulamanın Sözleşme nin 14. maddesini ihlal ettiği yönünde şikayet etmişlerdir. Mahkeme başvurucuların 14. madde ihlaline ilişkin başvurusunu reddederek, 14. madde sadece özel koruma altında olan kişiler değil, rasyonel esaslara göre yapıldığında, farklı olan kişilerin farklı muamele görebileceklerini belirtmiştir. Mahkeme, başvurucuların bu uygulamanın ayrımcı şekilde yapıldığı konusunda delillerinin bulunmadığına karar vermiştir. Benzer şekilde bu Mahkeme de önerilen değişikliklerin kabul edilmesi halinde Sözleşme nin 14. maddesi veya Anayasa nın 24. maddesine aykırı şekilde uygulanacağını varsayamaz. Eğer değişiklik kabul edildikten sonra gayrimeşru ve ayrımcı şekilde uygulanıp Anayasa nın ihlal edilmesi durumunda her yetkili taraf Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere, Kosova da ilgili mahkemelerde dava açabilecektir. Çoğunluk nesnel ve makul gerekçe bulunmayacağından önerilen değişikliğin meşru bir amaç gütmediği veya kullanılan araçlar ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir ilişki veya orantı bulunmadığı için ayrımcı olacağını da tespit etmiştir. Önerilen değişikliklerin nesnel ve makul gerekçelerinin veya meşru amaçlarının olmadığını ileri sürmek kurgudur. Öyle ki anayasa değişiklik önergelerinin hepsinin Kosova Cumhuriyeti Anayasası nın II: Kısmı (21-56. maddeler) ile uyumlu oldukları ve Anayasa nın bu maddeleriyle 4
tanınan hak ve özgürlükleri kısıtlamadığı tespitini ortaya koyuyorum. Mahkeme nin değişiklik önergelerine ilişkin tavsiye niteliğinde karar çıkartma yetkilerine ilişkin tanımlamaların yapıldığı Anayasa nın 113.9 ve 144.3 fıkralarından dolayı değişikliklerin kabul edilip uygulanmadan önce değişiklik önergelerinin diğer yönleriyle ilgili olarak başka bir görüş bildiremem. Saygılarımla arz ederim. İmza, Robert Carolan Kosova Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi Üyesi 5