FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE HÜKMEDİLEN İŞE İADE DAVASI SONRASINDA BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETİNİN MAHSUBU Mustafa BAŞTAŞ 63 * Eray KARAGÖZ 1. GİRİŞ Çalışma hayatında karşılaşılan risklerin başında işçinin işini kaybetmesi gelmektedir. Yarından emin olmadan çalışma ve her an iş akdinin feshiyle karşılaşma psikolojisi, işçinin işinde verimli çalışmasına engel olmaktadır. Amansız bir rekabetin yaşandığı günümüzde, verimlilik gözardı edilemeyecek bir faktördür. Çalışma hayatında verimi artıracak ve işçiyi feshe karşı koruyacak uygulamalar, her zaman güncelliğini korumaktadır. Bu bağlamda iş güvencesi de çalışma hayatımızın son otuz yılında belli aralıklarla gündeme gelmiş ve çok fazla tartışılmıştır.(kurt ve Koç, 2014, 193) İş güvencesi kavramıyla anlatılmak istenen, işçinin işinde devamlılığın sağlanması, işinin teminat altına alınması ve objektif ve haklı neden olmaksızın işten çıkarılmamasıdır (Çelik, 1981, 43). Başka bir tanımda ise iş güvencesi, işçinin iş sözleşmesinin haksız ve keyfi olarak feshedilmesine karşı korunması anlamına gelir ve işverenin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadan, işçinin iş sözleşmesini feshedemeyeceğine dair bir güvencedir.(şakar,2012, 229) İş Kanunu nun 18. maddesi iş güvencesinin kapsamını belirlemektedir. İş güvencesinden yararlanmak için işçinin çalıştığı işyerine, işçinin hizmet süresine, iş sözleşmesinin çeşidine, işçinin statüsüne ve iş sözleşmesinin fesih türüne bağlı şartlar bulunmaktadır. Otuz veya daha fazla işçinin çalıştığı işyerinin bulunması, İşçinin en az altı ay kıdeminin bulunması, İşçinin belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışmış olması ve İşçinin, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekillerinin dışında olması hallerinde iş güvencesinden yararlanma söz konusudur. (Kurt ve Koç, 2014, 203) İş Kanunu nun 21. Maddesine göre İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, 63 * Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi Makale Geliş Tarihi: 26.08.2014 Yayın Kurulu Kabul Tarihi: 26.08.2014 TEMMUZ - AĞUSTOS 2014 319
işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Yine söz konusu maddeye göre kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. Bu makalede kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir hükmünün doğurduğu hukuki sonuçlar öğretideki görüşler ve Yargıtay kararları ışığında tartışılması amaçlanmıştır. 2. BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETİ 4857 sayılı İş Kanunu`nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1. fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları işverence ödenmek zorunda kalacaktır. İşçinin işe başlamak için yaptığı başvuruda samimi olması gerekmektedir. Yargıtay bir kararında(y9hd, 13.04.2010 ): İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir demektedir. Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin 320 TEMMUZ - AĞUSTOS
dikkate alınması gerekir. Şahin Çil e göre: Öyle ki işyerinde uygulanmakta olan ve satış miktarları üzerinden ödenmesi gereken primler yönünden dahi aynı sonuca varılma düşünülebilecektir. İşçinin önceki satış rakamları ya da emsaline göre bir belirleme yapılması da imkân dâhilindedir. (Çil, 2007) Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan arızi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz (Y9HD, 18.11.2008 ). 4857 sayılı İş Kanunun 21. Maddesinin 5. Fıkrasına göre Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir denilmektedir. Yargıtay kararlarında ve doktrinde de sıkça boşta geçen süre ücreti olarak tanımlanan bu tutar işçinin çalıştırılmadığı için ödenen ücrettir. Doktrinde, boşta geçen süre ücreti, işe iade davasının davalı tarafı işverence çalıştırılmadığı için ödenen ücret olarak kabul edilmekte ve her hâlükârda yargı süresi 4 ayı aştığı için 4 aylık ücret olarak tanımlanmaktadır Nitekim bu durum 4857 sayılı İş Kanununu gerekçesinde de öngörülmüş olup; Dava, seri muhakeme usulüne göre1 64 görülecek olmakla birlikte, sonuçlanması uygulamada öngörülen dört aylık süreyi aşabilecektir. Böyle bir durumda -işveren işçiyi ister işe başlatmış, isterse başlatmamış olsun- işçi çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını alabilecektir denilmek suretiyle açıklanmıştır. Tartışma konusu husus ise işçinin boşta geçen süre ücretine hak kazanması için usulüne uygun dava açmasının yanında başka bir işverene bağlı olarak çalıştığında kazandığı ücret gelirinin mahsup edilip edilmeyeceğidir. Müjdat Şakar a göre İşçi dava sürerken başka bir işe girmiş veya işsizlik sigortasından ödenek almış olsa bile bu hakları ödenmelidir. (Şakar, 396) İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun Tasarısında da (Toplumda daha çok Torba Kanun olarak bilinmektedir.) 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereği işe iade davası nedeniyle yatırılan primlerin son günü esas alınarak işsizlik ödeneği hak sahipliği belirlenir ve işsiz geçen dönem için ödeme yapılır hükmü yer almaktadır. Eyrenci/Taşkent/ Ulucan e göre Maddede işçinin çalışmadığı değil, işveren tarafından çalıştırılmadığı süre den söz edildiğine göre, dava sırasında işçi başka bir yerde çalışsın veya çalışmasın bu parayı alacaktır (Taşkent, Eyrenci ve 164 Yeni düzende Sözlü yahut seri yargılama usulü ne atıf yaptığı hallerde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun basit yargılama usulü ile ilgili hükümleri uygulanır. TEMMUZ - AĞUSTOS 2014 321
Ulucan, 2014, 198) Şahin Çil de doktrinde iki farklı görüş olduğunu belirterek, mahsup yoluna gidilirse dava sürecinde işçinin çalışma hakkının dolaylı olarak etkileneceği belirtilmiştir. Yine devamında İşçinin boşta geçen süre içinde bir başka işyerinde çalışmış ve bu işinden gelir elde etmiş olması, işverenin 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile ilgili yükümlülüğünü etkilememelidir demektedir.(çil, 2007, 1429) Sarper Süzek e göre de Feshin geçersizliğine hükmedilmesi halinde işçiye boşta geçen sürenin tümüne ilişkin ücreti değil bu sürenin en çok dört aylık kısmı için ücreti ve hakları ödenmektedir. Böyle sınırlı bir alacak hakkından bir de indirim yapılması gerektiğine ilişkin bir yorum adalete ve işçinin korunması ilkesine uygun düşmez. Hükümde (İşK.m.21) herhangi bir istisnaya yer vermeyecek şekilde açık ve kesin olarak Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir denilmiştir. Yasa koyucu bir mahsup işlemini gerekli görseydi Türk Borçlar Kanunu 408 de olduğu gibi bunu hükümde belirtme yoluna giderdi. Ayrıca mahsubun yapılması iş akdi feshedilen ve başka bir işte çalışmaması beklenemeyecek işçinin çalışma hakkına dolaylı yönden bir baskı anlamı da taşıyabilir. (Süzek, 2012) Fatih Uşan a göre de Bununla birlikte bize göre de haklı olan, burada bir mahsuplaşmanın sözkonusu olmadığı görüşüdür. Öğretide sözkonusu görüşü savunan yazarlar farklı gerekçelere dayanmakta iseler de, kanunda çalıştırılmadığı süre ücretine yer verilmesinden hareketle, işçinin çalışması ücret açısından mahsuplaşmaya yol açmamalıdır. (Uşan, 2008) Bir Yargıtay Kararında Belirtmek gerekir ki, feshin geçersizliği ve işe iade isteminde bulunan işçinin, boşta geçen süre içerisinde yeni bir iş bulması, feshin geçersizliğini ve işe iadeyi etkileyen bir unsur değildir. Kanunda bu yönde düzenleme olmadığı gibi, çalışma halinde bu sürenin boşta geçen süreden mahsup edileceğine dair bir kurala da yer verilmemiştir. Mahkemece, bu nedenle işe iadeye karar verilmemesi ve boşta geçen süre ücretinin 41 günle sınırlandırılması hatalıdır ( Y9HD, 06.02.2006 ). Yine başka bir Yargıtay kararı da mahsuplaşmanın mümkün olmadığını belirtmektedir. Buna göre Ayrıca davacının fesihten 15 gün sonra başka bir işverende iş bulması boşta geçen süre ücret alacağını etkilemediğinden ve davalı feshin geçersizliği ile temerrüde düştüğünden yasal sınır olan 4 aya kadar ücret ve diğer hakların hüküm altına alınması gerekir.( Y9HD, 26.05.2005) Ek olarak her hâlükârda süre 4 aydan fazla ise 4 aylık süre ile sınırlı olmak üzerek talep gerekecektir. Aynı nedenle, işsizlik sigortasından yararlanmış olması da durumda bir değişiklik yaratmayacaktır. Ancak, olağan dışı olarak dava 322 TEMMUZ - AĞUSTOS
sözgelimi üç ayda bitmiş ise, metinde en çok ifadesi yer aldığı için, kendisine sadece bu süreye ilişkin ücret ve diğer hakları ödenecektir(taşkent, Eyrenci ve Ulucan,2014,198). Ancak, Bir Yargıtay kararında(y7hd, 30.5.2013 ) İşçinin fesih tarihinden kararın kesinleştiği tarihe kadar en çok dört aylık ücret ve diğer yasal haklarının ödenmesi hususu yargılama süreci göz önüne alınarak konulmuş işçinin boşta geçecek 4 aylık süre yönünden uğrayacağı ücret ve kıdem zararını karşılayacak bir telafi hükmüdür. İşçi işverence işe başlatılsa da başlatılmasa da ödenecek olması nedeniyle işverenin işe başlatmama tazminatından farklı olduğu kabul edilmelidir. Nitekim işe başlatmama tazminatından sigorta primi ve gelir vergisi kesilmediği halde ödenecek 4 aya kadar ücret ve diğer yasal haklar sigorta primi ve gelir vergisine tabi olup bu süre işçinin kıdem süresinden sayılmaktadır. İşçi aynı tarihlerde farklı iki işyerinden sigortalı gösterileceği gibi bu durum yasa koyucunun işverenin iş akdini hukuka aykırı şekilde feshetmesi nedeniyle yargılama süresi gözetilerek işçinin en çok dört aya kadar boşta geçecek süre nedeniyle uğrayacağı ücret ve sosyal güvenlik hakkı olan sigortalılık süresi zararını telafi amacıyla koyduğu bu hükmün koyuluş amacına da aykırı düşecektir. Bu durumda reel zarar gözetilmeli işçinin iş akdinin feshedildiği tarih ile işe iade kararının kesinleştiği tarih arasında boşta geçirdiği süre nazara alınmalı, bu süre 4 aydan az ise çalışmadan geçirdiği süre gözetilerek o süre ile sınırlı olarak ücret ve diğer hakları hesaplanmalı, ayrıca bu 4 aylık süre içinde işçinin başka bir işverene ait işyerinde çalışması nedeniyle hesaplama dışında bırakılacak süre yönünden işçinin işveren yanında çalışması halinde alacağı ücret ve diğer hakları ile başka bir işveren yanında çalışırken aldığı ücret ve diğer hakları arasında aleyhe bir farklılık oluşmuş ise bu farkın tahsiline karar verilmelidir demektedir. Devamında da işçinin hizmet dökümünün kontrol edilerek iş akdinin feshedildiği tarih ile kararın kesinleştiği tarih arasında başka bir işverene ait işyerinde çalışıp çalışmadığına bakılması gerekmektedir. Eğer boşta geçirilen süre 4 aydan daha az ise sadece bu süre açısından boşta geçen süre alacağı ve başka bir işverene ait işyerinde çalışması karşılığı elde ettiği gelir ile çalıştığı işyerinden aldığı ücret daha düşük ise aradaki farkın tahsili gerekecektir. Bu durumda gelir vergisi ve sigorta primi kayıpları oluşacaktır ki kanunda böyle bir düzenleme olmadan bu işlemin yapılması sakınca doğuracaktır. 3. SONUÇ Boşta geçen süre ücreti, işçinin işveren tarafından çalıştırılmadığı süre için, işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarını ifade TEMMUZ - AĞUSTOS 2014 323
etmektedir. Öğretide hâkim olan iki görüş bulunmaktadır. İlk görüşe göre boşta geçen süre ücreti, fesih iradesini açıklayıp, uygulayan işveren tarafından işçinin çalıştırılmadığı için, işçiye boşta geçen süre ücreti ödemek zorunda olduğudur. İkinci görüş ise işçinin boşta geçen sürede başka bir işverene bağımlı olarak çalışmasının karşılığında elde ettiği ücretin, boşta geçen süre ücretinin hesabında mahsup edilmesi gerektiğidir. Son zamanlarda Yargıtay da makale içerisinde sunulan kararlarında ikinci görüşe yakınlık göstermektedir. Kanaatimizce Torba Kanunda da yer alan işsiz geçen dönem için ödeme yapılır hükmüne benzer nitelikte İş Kanununda bir düzenleme getirilerek konu açıklığa kavuşturulmalıdır. Çünkü hüküm yalnızca işçiyi değil, sigorta primlerinin tahsili ve miktarı yönünden Sosyal Güvenlik Kurumunu, gelir vergisi tahsili ve miktarı yönünden de Gelir İdaresini ilgilendirmektedir. Bu yönüyle de kamu zararı oluşturacağı göz önüne alındığında ivedi olarak kanuni düzenleme yapılması gerekmektedir. KAYNAKÇA Çelik, Nuri (1981). İşçinin Feshe Karşı Korunması, Reşat Kaynar a Armağan, İstanbul: [yayl.y.] Çil, Şahin(2007). İş Kanunu Şerhi 2. bs. Ankara : Turhan Kitabevi Kurt, Resul ve Koç, Muzaffer(2014). İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi Uygulaması, İstanbul : [yayl.y.] Süzek,Sarper (2012). İş Hukuku, ynlnmş.8. bs. İstanbul : Beta Yayınevi. Şakar, Müjdat(2012) İş Güvencesi İle İlgili Olarak Yargıtay ın Vermiş Olduğu Bazı Önemli İlke Kararları, Yaklaşım Dergisi, 229 (Ocak 2012) Şakar, Müjdat[t.y.]. Gerekçeli ve İçtihatlı İş Kanunu Yorumu. 6.bs. Ankara : Yaklaşım Yayıncılık Taşkent, Savaş, Eyrenci, Öner ve Ulucan, Devrim(2014). Bireysel İş Hukuku 5.bs. İstanbul : Beta Yayınevi Uşan, Fatih(2008). Yargıtay Kararları Işığında İşe İade Davalarının Sonuçları Kamu-İş Dergisi. 10, 1 (2008) [Çevrimiçierişim: http://www. kamu-is.org.tr/pdf/1011.pdf] Y7HD (30.5.2013). 2013/1937 Esas, 2013/10151 Karar. Y9HD (06.02.2006). 2006/942 Esas, 2006/2409 Karar. Y9HD (13.04.2010) 2009/40153 Esas, 2010/10252 Karar. Y9HD (18.11.2008) 2007/32727 Esas, 2008/31214Karar. Y9HD (26.05.2005). 2005/12592Esas, 2005/19362 Karar. 324 TEMMUZ - AĞUSTOS