EV HİZMETLERİNDE ÇALIŞANLARIN SİGORTALILIĞINA İLİŞKİN YAŞANAN TEREDDÜTLER ve ÖNERİLERİ Süleyman TUNÇAY* 1-Giriş: T.C. Anayasasının sosyal güvenlik hakkı başlıklı 60 ıncı maddesinde, Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir.devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar. Anayasamız ile güvence altına alınmış olan sosyal güvenlik bireyler açısından sosyal bir hak ve yükümlülük, devlet açısından ise bir kamu görevidir. Devlet bu anayasal görevini ise kendi eliyle oluşturduğu sosyal güvenlik kurumları aracılığı ile yerine getirir. Halen bu görev Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı aracılığıyla yerine getirilmektedir. Bu görevin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yerine getirilmesi için sosyal güvenliğe ilişkin usul ve esasların, uygulanacak norm ve kuralların belirlenmesi amacıyla oluşturulan ve hali hazırda yürürlükte olan yasal düzenleme ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununu dur. 5510 sayılı Kanunun tanımlar başlıklı üçüncü maddesinde sigortalı; kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları bakımından adına sigorta primi ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken kişi olarak ifade edilmiştir. Kanun sistematiği açısından bakıldığında 5510 sayılı Kanunun sosyal sigorta hükümlerinin yer aldığı ikinci kısmının birinci bölümünün 4 üncü maddesinde kısa ve uzun vadeli sigorta kollarının uygulanması bakımından sigortalı sayılanlar, 5 inci maddesinde kısa ve uzun vadeli sigorta kollarının uygulanması bakımından haklarında bazı sigorta kollarının uygulanacağı sigortalılar, 6 ncı maddesinde ise kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına ilişkin hükümlerinin uygulanması bakımından sigortalı sayılmayanlar sayılmış ve düzenlenmiştir. Buna göre tüm sigorta kollarının uygulanması bakımından kimlerin zorunlu olarak sigorta sayılması gerektiği, kimler için bu sigorta kollarından bazılarının zorunlu bazılarının ihtiyari olduğu, kimlerin ise sigortalı sayılmayacağı 5510 sayılı Kanunun ilgili maddelerinde sayma yoluyla belirtilmiştir. Buradan hareketle kanunun sigortalı saymadığını sigortalı saymak veyahut da sigortalı saymadığını sigortalı kabul etmek mümkün olmayacaktır. * Sosyal Güvenlik Kurumu Başmüfettişi 183
5510 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının ( c ) bendinde Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç) bu Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddelerine göre sigortalı sayılmazlar hükmü yer almıştır. Kanunda yapılan düzenleme gereğince ev hizmetlerinde çalışanların sigortalılığı bakımından genel kural bunların sigortalı sayılmamalarıdır. Ancak ev hizmetlerinde çalışanların sigortalı sayılmamasına ücretle ve sürekli olarak çalışanlar yönünden bir istisna getirilmiştir. Yani ev hizmetlerinde ücretle ve sürekli olarak çalışanlar kısa ve uzun vadeli sigorta kollarının uygulanması bakımından zorunlu olarak sigortalı kabul edilmektedirler. 2-İlgili Mevzuat: Bilindiği gibi 4857 sayılı İş Kanunun istisnalar başlıklı 4 üncü maddesinde ev hizmetlerinde yapılan işlerde bu kanun hükümleri uygulanmaz denilerek ev hizmetleri İş Kanunu kapsamı dışında bırakılmıştır. Yukarıda da ifade edildiği gibi 5510 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının ( c ) bendinde Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç) bu Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddelerine göre sigortalı sayılmazlar hükmü getirilerek ücretle ve sürekli çalışanlar hariç ev hizmetleri 5510 sayılı Kanun kapsamı dışında bırakılmıştır. Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılırlar. İşte ev hizmetlerinde ücretle ve sürekli olarak çalışanlar da 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olarak kabul edilmişlerdir. Yani ev hizmetlerindeki çalışmaların ücret mukabili ve sürekli olması halinde 5510 sayılı Kanunun uygulaması bakımından ev hizmetlerine ilişkin çalışmanın yapıldığı yer işyeri, bu işlerde çalıştırılan kimse sigortalı, bu kimseleri çalıştıranlar ise işveren olarak kabul edilmektedirler. 3-Mevcut Durum ve Uygulamada Ortaya Çıkabilecek Sorunlar: 5510 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının ( c ) bendinde yapılan düzenleme gereğince ev hizmetlerinde çalışanların sigortalı sayılabilmeleri için ücret ve süreklilik koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekecektir. Yani ev hizmetlerinde yapılan çalışma süreklilik arz etmiş olsa bile herhangi bir ücret ödemesi söz konusu değilse diğer bir ifadeyle 184
gönüllülük esasına dayanıyorsa veyahut da ücret ödemesi söz konusu olup da yapılan çalışma süreklilik arz etmiyorsa her iki durumda da 5510 sayılı Kanun uygulaması bakımından bu şekilde yapılan çalışmalarda bir kimsede sigortalılık niteliği ortaya çıkmayacaktır. Ev hizmetlerinde çalışanların sigortalılığı ile ilgili uygulama hali hazırda yürürlükte bulunan 2013/11 sayılı Genelge esaslarına yürütülmektedir. Söz konusu genelgede yapılan düzenleme gereğince ev hizmetleri, çamaşır ve bulaşık yıkama, ütü yapma, cam silme, yemek yapma gibi evingündelik işleyişine yönelik çalışmalar olarak tanımlanmış, ev hizmetlerinde ücretle çalışanların yapmış oldukları işin niteliği bakımından önceliklesürekli iş olup olmadığının belirlenmesinin gerekmekte olduğu, sigortalılığın sağlanabilmesi için evlebağlantılı işlerin ücretle ve belli bir süreklilik içinde yapılıyor olması, süreklilik için çalışmanınbelirli bir yoğunluğa ulaşması şartının aranması gerektiği, çalışanın her hafta aynı gün aynıeve ev işinde çalışmak üzere gelmesi halinin sürekli çalışma olarak nitelendirileceği, belirsizaralıklarla ve çağrı üzerine yapılıyorsa, bu durumda ne kadar sürmüş olursa olsun, süreksizçalışma olarak değerlendirileceği ifade edilmiştir. Ne 5510 sayılı Kanunda ne de bu kanunun uygulamasını göstermek ve emrettiği işleri belirtmek üzere hazırlanmış olan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde ev hizmetleri kavramının tanımı, kapsamı ve sınırları, sürekli çalışmadan ne kastedilmek istenildiği, yapılan hizmetin mi yoksa işin niteliğinin mi sürekliliğinin sigortalılığın belirlenmesinde ölçüt alınacağı ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Oysa ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç ev hizmetlerinde çalışanların sigortalı sayılmayacağına ilişkin düzenlemenin yer aldığı 5510 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin son fıkrasında bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği ifade edilerek bu husus Sosyal Sigorta İşlemlerinin uygulama alanına bırakılmıştır. Söz konusu genelgede ev hizmetleri çamaşır ve bulaşık yıkama, ütü yapma, cam silme, yemek yapma gibi evingündelik işleyişine yönelik çalışmalar olarak tanımlanmış olmakla birlikte bahçıvanlık, bekçilik, şoförlük, evde çocuk ve hasta bakımı gibi ev işlerini kolaylaştıran ve dolaylı olarak ev hizmetlerine katkıda bulunulan hizmetlerinde ev hizmetlerinden sayılıp sayılmayacağı hususu açıklanmamış olup bu hususlar yoruma açık bırakılmıştır. Örneğin müstakil bir evin bahçıvanlık hizmetlerinin ev hiz- 185
metlerinden sayılması halinde (ücret ve süreklilik koşulu sağlanmıyorsa) sigortalılık niteliği açısından sonuç farklı sayılmaması halinde ise sonuç farklı olacak ve sigortalılığın tespiti yoluna gidilmesi gibi taraflar arasında çekişmeli bir durum ortaya çıkabilecektir. Bununla birlikte sürekli çalışma kavramı da yeterince açıklığa kavuşturulmamış olup tartışmalı bir hale gelmiştir. Bilindiği üzere 4857 sayılı İş Kanunun 10 uncu maddesinde sürekli iş tanımı yapılmış ve nitelikleri bakımından otuz iş gününden fazla devam eden işler sürekli iş olarak ifade edilmiştir. Oysa 5510 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c ) bendinde sürekli çalışma ifadesi yer almış olup burada sürekli çalışmadan sürekli iş deyiminin mi kastedildiği açıklığa kavuşturulmamış ve burada işin niteliğinin mi yoksa ev işinde çalışanın ev hizmetinde ne kadar süre çalıştığı mı hususunun esas alınması gerektiği de son derece önemlidir. Farz edelim ki işin niteliği değil de ev hizmetlerinde çalışan kişinin bu işte ne kadar süre çalıştığı sigortalılık niteliğinin belirlenmesinde esas alınması gerektiği kabul edilmiş olsun. O zaman da evde yapılan çalışmanın sürekli sayılabilmesi için günün, haftanın, ayın hangi sürelerinde ne kadar çalışılması gerektiği hususunun belirlenmesine ihtiyaç bulunmaktadır. Yukarıda izah edilen bu durumlar ev hizmetlerinde yapılan çalışmalarda idare ve yargı yoluyla sigortalılığın tespit edilmesi gibi çekişmeli bir süreci ortaya çıkaracaktır. 4-Sonuç ve Değerlendirme: 5510 sayılı Kanunun altıncı maddesinin birinci fıkrasının ( c ) bendinde yapılan düzenlemeden; ev hizmetlerinde çalışanların 5510 sayılı Kanun uygulaması bakımından sigortalılık kapsamı dışında bırakıldığı, ancak ücretle ve sürekli olarak çalışanlar yönünden bu kurala istisna getirildiği ve bu şekilde çalışanların ise sigortalı sayılmaları gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Ev hizmetlerinde çalışanların sigortalılığı, 5510 sayılı Kanunun altıncı maddesinde bu şekilde düzenlendikten sonra yine söz konusu maddenin son fıkrasında, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği kastedilerek Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Anayasanın 124 üncü maddesi gereğince Başbakanlık, Bakanlık ve kamu tüzel kişiliklerine, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak 186
şartıyla yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiştir. 5510 sayılı Kanunun ilgili maddesinde yapılan düzenlemeden ücretle ve sürekli olarak ev hizmetlerinde çalışanların sigorta sayılması gerektiği sonucuna ulaşılmakla birlikte ev hizmetleri kavramının tanımı, kapsamı ve sınırları ile sürekli çalışmadan nasıl bir çalışma biçimi ve modeli anlaşılması gerektiği konusunda Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde herhangi bir düzenlemeye gidilmemiştir. Böyle bir eksiklik ise ev hizmetlerinde yapılan çalışmalarda sigortalılığı tespiti yoluna gidilmesi gibi bir uyuşmazlığı yol açacak ve tarafları sürekli bir biçimde yargı yoluna gidilmesi gibi dava tehdidi altında bırakacaktır. Taraflar arasında bahsi geçen uyuşmazlık ve çatışmalar idarenin iş ve işlemlerine karşı bir güvensizlik kaygısını da yol açabilir. Bilindiği gibi hukuk kuralları kişilerin gerek diğer kişiler, gerek toplum, gerekse kamu ile ilgili olan ilişkilerini düzenlerken, bunların birbirlerine karşı sahip olacakları hakların ve üstlenecekleri yükümlülüklerin nelerden ibaret olacağını da belirler. Bilindiği üzere hukukun görevlerinden bir tanesi de toplumda hukuki güvenliğin sağlanmasıdır. Hukuki güvenlik ilkesi herkesin tabi olacağı kural, hak ve sorumlulukları önceden bilmesi ve ona göre hareket etmesi, kendi davranışlarını ayarlamasıdır. Hukuk kuralları genel, soyut ve süreklidir. İşte hukukun bu temel ilkeleri toplumda bireylere hukuki güvence sağlamaya yöneliktir. 5510 sayılı Kanunda sigorta kollarının uygulanması bakımından sigortalılık niteliğinin kazanılması ile birlikte hem sigortalı hem de bunları çalıştıran işverenler açısından bazı hak ve yükümlülükler söz konusudur. Örneğin sigortalılığı başlangıcı halinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile sigortalılığın bildirimi ve tescili, sigortalının çalışmalarının aylık prim ve hizmet belgeleriyle Kuruma bildirilmesi, sigortalılığın sona ermesi halinde sigortalı işten ayrılış bildirgesi ile Kuruma bildirilmesi gibi işverene bazı yükümlülükler yüklenmiştir. Bu yükümlülükleri zamanında yerine getirmeyen işverenlere 5510 sayılı Kanunun 102 nci maddesinde öngörülen idari para cezaları uygulanmaktadır. Ev hizmetlerinde çalışanların sigortalılığı ile ilgili mevzuatta söz konusu olan ve yukarıda bahsedilen boşluk nedeniyle kişilerin tabi olacakları kuralları, hak ve yükümlülükleri önceden bilememesi ve kestirememesi gibi bir durum muhtemeldir. Böyle bir durum sigortalı olması gerektiği halde sigortalı bildirilmeme, sigortalı olmaması gerektiği halde sigortalı olarak bildirilenlerin sigortalılığının iptali gibi bazı sonuçlar doğurabilir 187
ki hem sigortalı hem de işveren açısından bazı mağduriyetlere yol açabilir. İşte sonradan yaşanması muhtemel sosyal güvenlik hak kayıpları, idare ve yargı yoluyla sigortalılığın tespit edilmesi gibi taraflar arasında çekişmeli bir sürecin ortaya çıkmasının önüne geçilebilmesi için yukarıda belirtilen hususlarda duraksamaya yol açmayacak bir şekilde ayrıca kamu düzenini ilgilendiren ve kamu hizmeti niteliğinde sayılan sosyal güvenlik hakkının güvence altına alınması ile ilgili bu alandaki bir hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edici yönü de dikkate alınarak Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde yapılacak düzenleme ile hukuksal boşluğun giderilmesi ve konunun yeterli açıklığı kavuşturulması kaçınılmaz bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır. KAYNAKÇA Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, (22.02.2013) 2013/11 sayılı Genelge. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (05.04.2011). 2011/36 sayılı Genelge Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (28.09.2010). 5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi Ve Sona Ermesi Hakkında Tebliğ Ankara: Resmi Gazete (27011 Sayılı). Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (12.05.2010). Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği Ankara: Resmi Gazete (27579 Sayılı). T.C.Anayasası, (09.11.1982). Ankara: Resmi Gazete (17863(Mükerrer Sayılı) T.C.Yasalar (16.06.2006). 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (26200 sayılı). T.C.Yasalar (10.06.2003). 4857 sayılı İş Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (25134 sayılı). 188