6335 SAYILI KANUN ile DEĞİŞİK TTK m. 358 HAKKINDA BAZI DEĞERLENDİRMELER Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı shizir@atilim.edu.tr
6335 Sayılı Kanundan Önceki Haliyle TTK m. 358 II - Pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı MADDE 358- (1) İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz. Meğerki borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun. 1)Borçlanma işletme konusu çerçevesinde ve işletmenin gereği olarak yapılacak 2)Emsalleriyle aynı veya benzer şartlarda olacak!!!borçlanma yasağı temel bir ilke konumundadır!!! 2
6335 Sayılı Kanundan Sonraki Haliyle TTK m. 358 II - Pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı MADDE 358- (1) Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamazlar. (1)Vadesi gelmiş olan sermaye taahhütlerine ilişkin borçların ifa edilmiş olması (2)Şirketin serbest akçeleri ile kârı toplamının, geçmiş yıl zararlarını karşılaması gerekmektedir.!!! Borçlanma yasağı ilke olmaktan çıkarılmıştır!!! 3
TTK m. 358 Bakımından Şirkete Borçlanma Kavramı Kavramın Somutlaştığı Bazı Düzenlemeler : TTK m. 395/2: nakit borçlanılması + kefalet, garanti ve teminat verilmesi, sorumluluk yüklenilmesi, pay sahibinin borçlarının devralınması (hükümde ayın borçlanma yok. Ama TTK m. 358 için var.) SPK m. 15/son: (HAAO larda) emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunulması. > Alacaklı tarafı olmayan bir borç?!! > (Borçlanılan değerin şirkete iadesi [borcun kapatılması] gerekmiyor) 4
Sermaye Taahhütlerine İlişkin Vadesi Gelmiş Borçların İfa Edilmiş Olması Şartı > Terminoloji sorunu: İştirak / Sermaye taahhüdünden doğan borç 5
Sermaye Taahhütlerine İlişkin Vadesi Gelmiş Borçların İfa Edilmiş Olması Şartı Sermaye Taahhüdünden Doğan Borcun Kapsamı - Çıkarma Primli (Agiolu) Paylarda Prim Borcu: Sermaye taahhüdünden doğan borç (?) TTK m. 344/1 c. 2 + TTK m. 32 Hukukun Genel İlkeleri 6
Sermaye Taahhütlerine İlişkin Vadesi Gelmiş Borçların İfa Edilmiş Olması Şartı Sermaye Taahhüdünden Doğan Borcun Kapsamı (Devam) - Kuruluşta Halka Arz Edilen Payların Bedelleri TTK m. 346/2: Halka arz edilip de süresinde halk tarafından satın alınmayan pay bedellerinin tamamı; süresinde halka arz edilmeyen pay bedellerinin ise yüzde yirmi beşi, iki aylık halka arz süresini takip eden üç gün içinde, bunları esas sözleşme ile taahhüt eden kişiler tarafından ödenir. SerPK m. 7/3: Halka arzda satılmayan payların bedelleri kurucular, pay sahipleri veya aracı kuruluşlar tarafından satın alınır. 7
Sermaye Taahhütlerine İlişkin Vadesi Gelmiş Borçların İfa Edilmiş Olması Şartı Sermaye Taahhüdünden Doğan Borcun Kapsamı (Devam) - Sermaye taahhüdünden doğan borç kavramına dahil olmayan yükümlülükler. > Temerrüt Faizi, Sözleşme Cezası ve Tazminat > İkincil Yükümlülükler 8
Sermaye Taahhütlerine İlişkin Vadesi Gelmiş Borçların İfa Edilmiş Olması Şartı Sermaye Taahhüdünden Doğan Borcun Kapsamı (Devam) - Sermaye taahhüdü Kısmen veya Tamamen Yerine Getirilmemiş Bir Payın Devralınması TTK m. 483/3: Mütemerrit pay sahibi, yeni pay sahibinin ödemelerinden açık kalan tutar için şirkete karşı sorumludur. Borçlanma Yasağı -> Devreden TTK m. 501/1: Borçlanma Yasağı -> Devralan İstisna: Şirket İflas ederse ve payı iktisap eden kişi paydan doğan haklarından yoksun bırakılırsa -> Devreden 9
Sermaye Taahhütlerine İlişkin Vadesi Gelmiş Borçların İfa Edilmiş Olması Şartı Sermaye Taahhüdünden Doğan Borcun Vadesinin Gelmiş Olması SerPK m. 7/3 : Tam ve Nakden Ödeme TTK : Nakdi Sermaye Taahhüdünde TTK m. 344, 459/3 (vade?) Ayni Sermaye Taahhüdünde TTK m. 128/2 (güvenli kuruluş ve sermaye artırımı) Alacakların Sermaye Olarak Taahhüdünde TTK m. 342 10
Sermaye Taahhütlerine İlişkin Vadesi Gelmiş Borçların İfa Edilmiş Olması Şartı Diğer Bazı Önemli HUsuslar Noktalar Sermaye taahhüdünden doğan borcun tüm pay sahiplerince yerine getirilmesinin gerekip gerekmediği TTK m. 550/1: Payların üstlenilmiş kabul edilmesi TTK m. 550/2: Sermaye borcunun ödenmemesinden doğan zararlardan sorumluluk (?) İntifa Hakkı Sahibinin Durumu (?) 11
Şirketin Serbest Yedek Akçeleriyle Birlikte Kârının Geçmiş Yıl Zararlarını Karşılaması TTK m. 519-523 Serbest Yedek Akçe 09.08.2012 tarihli Kar Payı Avansı ve Dağıtımı Hakkında Tebliğ: Genel kanuni yedek akçelerin sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşan kısmı ile Kanun ve sözleşme gereği ayrılanlar dışında genel kurulca (?) ayrılmasına karar verilen yedek akçeler (m. 4/1- d). Geçen Yıldan Aktarılan Dağıtılmamış Kâr 12
Şirketin Serbest Yedek Akçeleriyle Birlikte Kârının Geçmiş Yıl Zararlarını Karşılaması TTK m. 358 Anlamında Şirketin Kârı 6762 sy. TTK: safi kazanç ve safi kâr 6102 sy. TTK: yıllık kâr, (m. 508/2, 519, 521, 394, 408/2-d) net dönem kârı (m. 507/1, 509/2) net kâr (m. 511) dağıtılabilir kâr (m. 348) bilanço kârı (m. 146/1-e, 167/1-f, 523/3, 577/1-j) 13
Şirketin Serbest Yedek Akçeleriyle Birlikte Kârının Geçmiş Yıl Zararlarını Karşılaması TTK m. 358 Anlamında Şirketin Kârı (Devam) Bilanço Kârı = Yıllık Kâr + Çözülen (Serbestçe Kullanılabilen)Yedek Akçeler + Geçmiş Yıllardan Aktarılan Kâr Yıllık Kâr = İlgili Faaliyet Dönemi (Yılı) İçindeki Gelirler İlgili Faaliyet Dönemi (Yılı) İçindeki Giderler Net Dönem Kârı (Net Kâr) = Yıllık Kâr Vergisel (Mali) Yükümlülükler Dağıtılabilir Net Dönem Kârı = Net Dönem Kârı (Geçmiş Yıl(lar)dan Aktarılan Zararlar + TTK m. 519/1 (veya 521) Uyarınca Ayrılması Gereken Birinci Tertip Kanunî Yedek Akçe) 14
Şirketin Serbest Yedek Akçeleriyle Birlikte Kârının Geçmiş Yıl Zararlarını Karşılaması TTK m. 358 Anlamında Şirketin Kârı (Devam) TTK m. 358 Anlamında Kâr: Dağıtılabilir net dönem karının geçmiş yıl zararları düşmeden önceki hali. (?) 15
Şirketin Serbest Yedek Akçeleriyle Birlikte Kârının Geçmiş Yıl Zararlarını Karşılaması Şirketin Geçmiş Yıl Zararları Kavramı Sadece geçmiş yıl(lar)dan aktarılan zarar olarak kabul edilemez. İlgili faaliyet yılı içinde oluşan zarar da bu kavrama dahil sayılmalıdır. 16
Şirketin Serbest Yedek Akçeleriyle Birlikte Kârının Geçmiş Yıl Zararlarını Karşılaması Bazı Soru(n)lar Kar ile serbest yedek akçe toplamının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması gereken anın tespiti Birden fazla pay sahibinin aynı anda borçlanma başvurusunda bulunması Kar payı avansının dahil edilip edilmeyeceği Şirkete borçlanılabilecek miktar Pay sahibinin şirkete (yüksek faizle) borçlanması 17
TTK m. 358 - Şirketler Topluluğu Hukuku Birlikte uygulama alanı bulabilirler. Şirketler topluluğu düzenlemelerindeki denkleştirme uygulaması, TTK m. 358 in uygulanması ile gerçekleşen malvarlığındaki azalmayı giderici bir rol oynar. TTK m. 204 = Önemli varlıklarını kaybetmesine neden olacak ibaresi!!! 18
TTK m. 358 - TTK m. 395/2 TTK m. 358- (1) Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş TTK m. 395 (2)- Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393 üncü maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir. obirbirlerini tamamlarlar (özellikle m.395/2 358) oayın borçlanma: m. 395/2 (-), m. 358 (+) o Ortak olunan şirketler, iki hüküm bakımından da yasak kapsamına dahil değildir. 19
TTK m. 358 - TTK m. 395/2 (Devam) Limited Şirket Açısından: TTK m. 644/1(b): Aşağıda madde numaraları bildirilen anonim şirketlere ilişkin hükümler limited şirketlere de uygulanır.. müdürlerin yakınlarının şirkete borçlanmasına ilişkin 395 inci maddenin ikinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlesi hükümleri, Sonuç: Ortak olmayan müdürler, ne TTK m. 358 e ne de TTK m. 395 a tabidir!!! 20
Borçlanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımları Hükme aykırı şekilde borçlanmak, TTK açısından suç olmaktan çıkarılmıştır. FAKAT: TTK m. 562/5 (b): TTK m. 358 e aykırı şekilde şirket adına borç vermek suçtur. (300 günden az olmamak üzere adli para cezası) TCK m. 155 uyarınca güveni kötüye kullanma ve TCK 161 uyarınca hileli iflas FAKAT: Cezaların faili(?) TTK m. 395/2 nin kıyasen uygulanması (?) Limited Şirkete ilişkin TTK m. 644 de, TTK m. 562/5 (b) hükmüne atıf yok! (Sadece TTK daki sorumluluk hükümleri ile şartları varsa haksız fiil sorumluluğu uygulanabilir) Daha ağır yaptırımları içeren düzenlemelerin öngörülmesi şart 21