I. Olay İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ 2015-2016 Öğretim Yılı İcra İflas Hukuku Final Sınavı (Birinci Öğretim Tek Numaralı Öğrenciler) Cevap Anahtarı 1) a) İlamlar kural olarak henüz kesinleşmeden dahi icra kabiliyetini kazanmaktadırlar. (YILDIRIM- DEREN YILDIRIM, İcra ve İflas Hukuku, s. 299 vd.) Ancak bazı hallerde ilam kesinleşmeden icra edilemez. Örneğin, gayrimenkul aynına ve gayrimenkule ilişkin ayni haklara, nafaka hariç aile hukukuna ve geniş anlamda şahsın hukukuna ilişkin ilamlar Yargıtay uygulamasına göre kira tespitine ilişkin mahkeme kararları, temyizi halinde yabancı mahkeme kararlarının tenfizi hakkında kararlar kesinleşmeden icraya konulamazlar. Gayrimenkulün aynına ilişkin olmayan ilamlar ise kesinleşmesine gerek olmadan icraya konulabilir. Kesinleşmeden icraya konulamayacak olan ilamın eklentileri de ilamın aslı kesinleşmeden icra takibine konu edilmez. İlamın eklentileri de asıla tabidir. Olayda söz konusu dava haksız fiil kaynaklı bir maddi tazminat davasıdır. Dava sonucunda hükmedilen maddi tazminat bir para alacağı olduğundan ve sayılan istisnalara da dâhil olmadığından, elde edilen ilamın kesinleşmesine gerek olmadan icraya konulması mümkündür. b) İlamlar kesinleşmeden icraya konulabilmektedir. Bu nedenle ilam aleyhine kanun yoluna başvurulması da icrayı kaldırmaz. Bu durumda borçlu ilamın icrasını ilamın kesinleşmesine kadar erteletebilir. İİK. M. 36, ilamın icrasının ertelenmesini düzenlemektedir. İlamın icrasının ertelenmesi, tehiri icra prosedürü, temyiz devam ederken diğer yandan ilerleyen icranın durdurulması amacını taşır. Bunun için, borçlu öncelikle kararı temyiz etmelidir ardından Yargıtay dan icranın geri bırakılmasını talep eder. Temyiz ettikten sonra takibi yürütmekte olan icra dairesine başvurarak Yargıtay icranın durdurulması hakkında kararını verinceye kadar, uygun bir süre talep eder. İcra dairesi, alacağın tamamının teminat olarak gösterilmesi karşılığında ya da bu miktarı karşılayacak kadar bir malının haczedilmiş olması halinde borçluya mühlet verir. Yargıtay icranın geri bırakılması talebini kabul ederse, bu karar üzerine temyiz incelemesi esastan sonuçlanana kadar icra takibi durmaya devam eder. İcra dairesinin tanıdığı mühlet içerisinde Yargıtay geri bırakılmasına karar vermez yahut talebi reddederse bu durumda takip devam eder. Yargıtay temyiz incelemesinin sonunda ilk derece mahkemesi kararını onar ise, geri bırakma kararı kendiliğinden ortadan kalkar, gösterilen teminat alacaklıya ödenir. Bozma kararı verilir ise, takip durmaya devam eder ve teminatın iade edilip edilmeyeceği kararını hükmü veren ilk derece mahkemesi takdir eder. (İİK m. 40) 2) a) İcra prosedürü, sadece para ve teminat alacakları için öngörülmüştür. Rehinle temin edilmemiş bir para ya da teminat alacağı için, bu alacağın bir senede bağlanıp bağlanmadığına, kaynağına ve hukuki sebeplerine bakılmaksızın ilamsız takip yoluna başvurulabilir. Kaynağı ne olursa olsun her türlü para alacağı ilamsız takibe konulabilir. Bu alacağın sözleşmeden veya haksız fiilden kaynaklanması, maddi ya da manevi tazminat talebine ilişkin olması ilamsız takibe başlarken önem taşımaz. Türk- İsviçre hukukunda mahkeme ilamı olmadan da cebri icra mümkündür. Aynı şekilde İsviçre İİK göre gerek özel 1
hukuk kaynaklı gerekse kamu hukuku kaynaklı her tür alacak için ilamsız icra yoluna başvurulabilmektedir. Olayda, haksız fiil kaynaklı taleplerin ilamsız icraya konulmasına bir sakınca yoktur. Alacaklı Ali, yetkili icra dairesine İİK m. 58 uyarınca, yazılı ya da sözlü olarak takip talebinde bulunarak ilamsız icra takibini başlatabilir. İcra memurunun bu takibi kabul etmeme yetkisi yoktur. b) Alacaklı, her tür alacağı için icra yoluna başvurabilir. Bu halde İİK geçen takip yollarından birini seçebilir. Borçlunun iflasa tabi şahıslardan olması ile ister cüzi isterse külli takip yoluna başvurabilir. Ancak borçlu iflasa tabi değil ise, kural olarak külli icra yoluna gidilemez. Türk hukukunda takip türünü seçme hakkı alacaklıya tanınmıştır ve icra dairesinin bir etkisi yoktur. Ancak İsviçre hukukunda yapılacak olan takibin türünü alacaklı değil, icra memuru belirler. c) Takip hukukunda alacaklı ve borçlu olarak birden fazla kişi olabilmektedir. Ancak usul hukukundan farklı olarak, icra hukukunda takip arkadaşlığı daha sınırlıdır. İcra hukukunda ihtiyari ve zaruri takip arkadaşlığı bulunur. Borçlu tarafta birden çok borçlu olması halinde, borçlular, müteselsilen borçlu olduklarından, aralarında ihtiyari takip arkadaşlığı bulunur. Bu nedenle alacaklı, para borcundan ötürü, dilerse ayrı ayrı dilerse tek bir takip talebi ile müteselsil borçlulara karşı takip başlatabilecektir. Olayda da, hasar veren ve sigorta şirketi hasardan müteselsilen sorumludur. Bu nedenle alacaklı, her ikisine tek takip talebi ile icra yoluna başvurabilecektir. 2) c) İtiraz borçlunun ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra icra dairesine yönelttiği beyandır. İtiraz yazılı veya sözlü olabilir. Sözlü itirazı icra memuru zapta geçirir, borçlu da zaptı imzalar. İtiraz sebepleri maddi hukuktan veya takip hukukundan doğabilir. Maddi hukuktan doğan sebepler, alacağın varlığı, miktarı, muacceliyeti, alacağın likit olmadığı zamanaşımına uğradığı gibi konularda olabilir. Takip hukukundan doğan sebepler ise, takibat icrası hakkı olmadığı, somut olayda takip yapılamayacağı (iflasta müflis tarafından yeni mal iktisap edilmediği itirazı, fevkalade mühlet hali), takibin mükrerrer olduğu, icra dairesinin yetkisiz olduğudur. Miktarı ancak mahkeme kararı ile belirlenebilecek bir alacak likit değildir. Likit olmayan alacaklara örnek olarak haksız fiilden, sebepsiz iktisaptan kaynaklanan alacaklar gösterilebilir. Olayda haksız fiil vardır dolayısıyla bu itiraz yerindedir. İtiraz ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde yapılmalıdır. İtirazın bertaraf edilmesi için itirazın tebliğinden itibaren 6 ay içinde icra mahkemesinde itirazın kaldırılmasına veya 1 yıl içerisinde genel mahkemelerde itirazın iptaline başvurulabilir. İtirazın kesin kaldırılmasına başvurmak için borçlunun elinde, imzası ikrar edilmiş, belirli bir para borcu ikrarını içeren bir adi senet, imzası noterlikçe onaylı senet, resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri makbuzlar, belgeler, kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilmemiş hesap özetleri ile kredi verenin usulüne uygun olarak düzenlediği diğer belge ve makbuzlar olması gerekir. Olaydaki uyuşmazlıkta borçlunun elinde bu tür belgelerin bulunma imkanı mevcut olmadığından itirazın kaldırılması talep edilemez. İtirazın iptali davası açmalıdır. Genel hükümlere göre görülür. d) İcra ve İflas Kanunu nun atfı dolayısıyla HMK daki genel ve özel yetki kuralları icra hukukuna taşınmıştır. Mehaz İsviçre nin aksine Türk hukukunda yetki sözleşmesi yapılabilir. Ancak HMK m.17 ye göre sadece tacirler ve kamu tüzel kişileri yetki sözleşmesi yapabilir. 2
Kesin yetkinin olduğu hallerde bu sözleşme yapılamaz. Olayda bir zarar sigortası mevcuttur. Bu alanda yetki hükmü HMK m.15/1 de bulunmaktadır. Buna göre, zarar sigortalarından doğan davalar, sigorta bir taşınmaza veya niteliği gereği bir yerde sabit bulunması gereken yahut şart kılınan taşınıra ilişkinse, malın bulunduğu yerde; bir yerde sabit bulunması gerekmeyen veya şart kılınmayan bir taşınıra ilişkinse, rizikonun gerçekleştiği yerde de açılabilir. Bu kesin olmayan bir yetki kuralı olduğu için, genel yetki kuralı olan borçlunun ikametgahında bulunan icra dairesi de yetkili olacaktır. Ayrıca Karayolları Trafik K. m.110/2 de motorlu araç kazalarından dolayı hukuki sorumluluğa ilişkin davalarda sigortacının merkez veya şubesinin veya sigorta sözleşmesini yapan acentenin bulunduğu yer mahkemelerinden birinde açılabileceği gibi, kazanın vuku bulduğu yer mahkemesinde de açılabilir. 3) a) Konkordato hükümlerinden yararlanmak isteyen borçlunun yetkili icra mahkemesine gerekçeli bir dilekçe ile başvurarak konkordato projesini sunması gerekmektedir (İİK m. 285). Konkordato mühletini veren icra mahkemesinin yetkisi ise borçlu iflasa tabi ise muamele merkezine, değilse yerleşim yeri mahkemesine göre belirlenir. Projede, ayrıntılı bir bilanço, gelir tablosu ve defter tutmaya mecbur şahıslardan ise defterlerinin durumunu bildiren bir cetvelin eklenmesi gereklidir. Bu cetvelde özellikle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 64 hükümlerince tutulması mecburi olan defterlerin hepsinin tutulmuş olup olmadığı gösterilir (İİK m. 285/f. 1). Borçlu gerekçeli dilekçesinde, konkordato mühleti istemesinin ve alacaklılarıyla konkordato yapmak istemesinin nedenlerine yer vermelidir. Borçlu, yükümlülüklerini likidite darlığından ötürü yerine getiremiyor olabileceği gibi, sorunları pasiflerinin aktiflerini aşmış olmasından da kaynaklanıyor olabilir. Gerekçeli bilançoda yalnız mali sorunlarını dile getirmekle yetinmemeli, bu sorunların nedenlerini de ortaya koymalıdır. Ayrıca, konkordato mühletini nasıl finanse edeceği, imtiyazlı alacaklılar ile ödenecek yüzdenin nasıl karşılanacağı da belirtilmelidir. İİK m. 286, konkordato talebi hakkında kararın verilmesini duruşma yapılmasını, duruşmada borçlunun ve talepte bulunmuş alacaklının dinlenmesini öngörmektedir. İsviçre doktrininde talepte bulunmayan alacaklıların dahi mahkeme tarafından dinlenebileceğini, alacaklıların dinlenmesinin konkordato mühleti kararının temelini oluşturduğu ileri sürülmektedir. Mahkeme, ayrıntılı bilançonun, işletme hesaplarının ve defterlerin getirilmesini borçludan talep edebilir.konkordato mühleti kararı verilebilmesi için iki şartın birlikte bulunması aranır:(1) Konkordatonun başarı ihtimalinin bulunması. (2) Projenin borçlunun alacaklılarına zarar verme kastı taşımaması. Araştırma ilkesinin geçerli olduğu bu prosedürde, icra mahkemesi borçluyu ve talepte bulunmuş alacaklıyı dinleyip, borçlunun malvarlığı, gelirleri ve taahhütlerini yerine getirmesine engel olan nedenleri araştırdıktan sonra, teklif edilen projenin başarı ihtimaline hakimin kanaat getirmesi aranır. Ayrıca konkordato projesinin alacaklıları zarara sokmak kastından ari olması gerekir. İyi niyetinden şüpheyi haklı gösterir bir harekette bulunması ise borçlunun malları üzerindeki tasarruf yetkisinin kaldırılması ve mühletin kaldırılması sebebidir. Mali kaynakları ile orantılı olmayan tekliflerin zarar verme kastı taşıdığı kabul edilmelidir. b) İİK m.287/viii hükmü, konkordato mühletinin bitiminden sonra borçluya karşı başlamış olan takiplerin durdurulmasına ve borçluya karşı yeni takip yapılmamasına yönelik ihtiyati tedbirlere karar verilmesini yasaklamaktadır. Konkordato mühleti kararı verilmesinden önceki 3
dönem için kanunda bir açıklık yoktur. İsviçre hukukunda mühlet talebini inceleyen icra mahkemesinin verdiği en etkili tedbirin geçici konkordato mühleti vermek olduğu kabul edilmektedir. Geçici konkordato mühleti, kesin konkordato mühletinin sonuçlarını doğurur. Diğer bir anlatımla, birinci derece imtiyazlı alacaklar ve rehinli alacaklar dışındaki alacaklıların daha önce başlattıkları icra takiplerine devam edilemeyeceği gibi, bu alacaklılar yeni takip de başlatamazlar. İsviçre doktrinindeki bir görüşe göre, konkordato hukukundaki amacın borçlunun malvarlığını korumak olduğunu savunmaktadırlar. Diğer bir anlatımla, konkordato mühleti talebini inceleyen icra mahkemesinin vereceği ihtiyati tedbir kararı kataloğu, 290. maddede sayılan hususlar ile sınırlı tutulmayabilir. 4- İflasın ertelenmesinin maddi şartları borca batık olma ve mali durumun iyileştirilmesi ümididir. Borca batıklık İİK m.179 uyarınca şirketin borçlarının aktifinden fazla olması anlamına gelir. Şirketin borçlarının mevcut ve alacakları toplamından fazla olması halinde şirket borca batık sayılır. Mehaz İsviçre de iyileştirme ümidinin olmazsa olmaz bir şart olduğu kabul edilir. Yargıtay, ispat hukuku bakımından, iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğu hususunda bilirkişi raporunun takdirini ve şirketin delil olarak belge ve bilgi göstermesini önemsemektedir. Borca batıklık bakımından Mehaz İsviçre de hakim, hakikate yakın gösterme ile yetinebilir. Türk literatüründe ise, borca batıklık bakımından tam ispat ölçütü aranmalıdır görüşü dışında bilirkişi tespiti yaptırılması gerektiği yönündeki Yargıtay içtihatlarına atıfla yetinenler de vardır. İyileştirme projesi ile birlikte projede gerçekleştirileceği öngörülen işlemlere ilişkin belgeler sunmalıdır. İyileştirme ümidinin mevcudiyetinin ispat yükü erteleme talebinde bulunan şirkete aittir. Hakim erteleme hakkında bir karar verinceye kadar şirketin mallarını korumak için gereken tedbirlere karar verir. İyileştirme tedbirleri, salt işletmeye ilişkin, sermayeye ilişkin, veya bünyeye ilişkin olabilir. Kurtarma tedbirleri bir sonuç verinceye kadar, kısa ve orta vadede kaçınılmaz olan işletme masraflarının ve zararlarının aşılmasına imkan veren finansman kaynaklarının neler olduğu da iyileştirme projesinde tanımlanmalıdır. 5. a. Somut olayda, hakkında iflas kararı verilen şirketten alacağı olan Ahmet in henüz vadesi gelmemiş alacağını iflas masasına yazdırıp yazdıramayacağı sorulmaktadır. İİK m. 195 uyarınca, müflisin taşınmaz mallarının rehni suretiyle temin edilmiş alacaklar dışında, iflasın açılması ile müflisin borçları muaccel hale gelecektir. İİK m. 195/f. 1, hükmünde istisnai olarak, borçlunun taşınmaz mallarının rehni suretiyle teminat altına alınmış alacaklarının iflasa rağmen muaccel olmayacağı düzenlenmekte olduğundan müflisin borcu için üçüncü kişinin taşınmazı üzerinde rehin tesis edilmesi halinde iflas ile bu alacak muaccel hale gelmektedir. Kanundaki istisna dışında, müflisin borçlarının muaccel hale gelmesi, iflasın külli bir takip yolu olması ve alacaklılar arasında eşitliğin sağlanması gereğinden ötürü kabul edilmiştir. Bu bakımdan, somut olayımızdaki alacaklı Ahmet in iflasın açılması ile alacağının muaccel olması sebebiyle, alacağını iflas masasına iflas alacağı olarak kaydettirmesi mümkündür. 5. b. Somut olayda, müflis şirketin borçlarına ilişkin faizlerin nasıl hesap edileceği sorulmaktadır. İflas kararı ile müflisin faizli borçlarına faiz işlemesi durmaz. 1988 yılında İcra-İflas Kanununun 196.maddesinde 3494 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önce mehaz Kanunun 208. Maddesinde öngörüldüğü gibi, iflasın açılması ile faizlerin işlemesi durmaktaydı. İİK m. 196/f. 1 hükmünün yeni düzenlemesi uyarınca, iflasın açılması ile iflas 4
masasına giren alacaklarda faiz işlemeye devam etmektedir. İsviçre doktrininde ise, faizlerin kesilmesine ilişkin hüküm sayesinde iflas idaresinin zorlu faiz hesaplamalarından kurtulduğu ileri sürülmektedir. Ayrıca, iflasın açılması ile müflisin vadesi gelmemiş borçları da muaccel olacaktır. Bu alacak faizli ise, İİK uyarınca, alacaklılar anaparanın yanı sıra, iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faizler ile takip masraflarını talep hakkına sahiptirler (m. 195/f. 1, c. 2). İsviçre Federal mahkemesi alacaklıların yalnız sözleşmeden kaynaklanan faizleri değil, kanuni faizleri, temerrüt faizlerini, banka komisyon masrafları gibi hususları da isteyebileceğine karar vermiştir (BGE III 694). İİK m. 195/f. 2 hükmü, müflisin vadesi gelmemiş faizsiz borçlarından yıllık faiz hesabı ile iskonto yapılacağını düzenlemektedir. İsviçre Hukukunda müflisin vadesi gelmemiş borçlarından, iflasın açılması anından vade gününe kadar yıllık % 5 oranında ara faiz indirimi yapılmaktadır. Taşınır ve taşınmaz rehni ile temin edilmiş alacaklar hakkında da faiz işlemeye devam eder. Yalnız, İİK rehinli malın satışından hangi sıraya göre faiz ve ana alacağın ödeneceğini düzenlememektedir. (Ayrıntılı açıklamalar için bkz. Yıldırım/Deren-Yıldırım, İcra ve İflas Hukuku, 6. Baskı, 15, s. 422). 6. İKK m. 206, iflas alacaklılarının sırasını göstermektedir. Kanunda iflas alacakları arasında ayrım yapılmış, rehinli alacaklar dışında kalan alacaklara adi alacak adı verilmiş; adi alacaklar da kendi içinde, imtiyazlı ve imtiyazsız alacak şeklinde kategorize edilmiştir. İİK m. 206 da dört sıra bulunmaktadır. Bunlardan ilk üç sıraya giren adi alacaklar imtiyazlı, dördüncü sıraya giren alacaklar ise, imtiyazsız alacak sayılmaktadır. Soruya konu edilen işçi alacaklılarının alacakları birinci sırada yer almaktadır ve bu sebeple imtiyazlıdır. Nitekim, İİK m. 206 da belirtilen sırada, birinci sırada, A) İşçilerin iş ilişkilerine dayanan ve iflasın açılmasından önceki bir yıl içinde doğmuş ihbar ve kıdem tazminatları da dahil alacakları ile iflas nedeniyle iş ilişkisinin sona ermesi üzerine hak etmiş oldukları ihbar ve kıdem tazminatları, B) İşverenlerin işçiler için yardım sandıkları veya sair yardım teşkilatı kurulması veya bunların yaşatılması maksadıyla meydana gelmiş ve tüzel kişilik kazanmış bulunan tesislere ve derneklere olan borçları yer almaktadır. İİK m. 206 nın dördüncü fıkrasındaki dört sıranın her birindeki alacaklılar, kural olarak kendi aralarında eşit haklara sahiptir (m. 207/f. 1). Para birinci sıradaki alacaklılar arasında eşit şekilde paylaştırılır. Birinci sıradaki alacaklılar alacaklarını tamamen almadıkça, ondan sonra gelen sıradaki alacaklılara bir şey verilmez (İİK m. 207/f. 2). İlk üç sıradaki alacaklar tamamen ödenemezse, dördüncü sıradaki alacaklılara hiçbir şey kalmaz. İlk üç sıradaki alacaklar tamamen ödenmişse, kalan para dördüncü sıradaki imtiyazsız alacaklılara paylaştırılır. Somut olayımız bakımından söz konusu olan iki işçi alacaklısının alacağı öncelikli olarak ödenecek ve her ikisi de birinci sırada yer alacağından ötürü, para birinci sıradaki bu alacaklılar arasında eşit şekilde paylaştırılacaktır. 5
7. Somut olayda, müflis şirketin iflasından önce ticari işletmesine ait bazı malları üçüncü kişiye satması bakımından akla gelebilecek hukuki imkan, tasarrufun iptal davası dır. Zira, tasarrufun iptali davasında, iptal davacısı hak sahibi kişiye, borçlunun hacizden/iflas açılmasından/acizden önce üçüncü kişiye devrettiği malvarlığına dahil parçaları (malları), takibe takip objesi olarak çekilebilmesini isteme hakkı verir. Bu sayede, borçlu tarafından alacaklının zararına işlemler yapılmış ise borçlunun malvarlığından çıkardığı mallar, adeta borçluya aitmiş gibi tekrar alacaklıların alacaklarını elde etmesine sunulması için iptal davası açma imkanı tanınmıştır (İİK m. 277 vd.). Mukayeseli Hukukta, Roma hukukundan gelen adıyla actio pauliana olarak bilinmektedir. Tasarrufun iptali davası hakkındaki açıklamalar için bkz. Mehmet Kamil Yıldırım/Nevhis Deren-Yıldırım, a.g.e., 33, s. 550 vd. Tasarrufun iptali davası açabilmek için birtakım şartların yerine getirilmesi gerekmektedir. Tasarrufun iptali davasında, iptal davacısı, bir iptalin şartları olarak şu vakıaları ortaya koymalıdır: (1) Muvakkat veya kesin aciz vesikasını yahut iflasın açıldığını, (2) İptalin unsur vakıalarını ve (3) henüz belirli bir süre geçmeden iptalin talep edildiğini. Tasarrufun iptali davasının şartları hakkında ayrıntılı açıklamalar için bkz. Mehmet Kamil Yıldırım/Nevhis Deren-Yıldırım, a.g.e., 33, s. 552 vd. Kanun koyucu malvarlığı borçlarına yetmeyen bir borçlunun, alacaklılarına zarar verme kastıyla yaptığı tüm işlemler hakkında, borçlunun içinde bulunduğu mali durumun veya zarar verme kastının işlemin diğer tarafınca bilindiği veya bilinmesini gerektiren açık emarelerin bulunduğu hallerde iptale tabi olacağını düzenlemiştir (İİK m. 280/f. 1). Söz konusu tasarruf işlemlerinin iptal davasına konu edilebilmesi için işlemin gerçekleştiği tarihten itibaren 5 yıl içinde borçluya karşı haciz veya iflas yoluyla takip başlatılmış olması gerekmektedir. Ayrıca borçlunun alacaklılarına zarara verme kastıyla ilgili olarak da bir karine kabul edilmiştir. Buna göre, bir ticari işletmenin veya iş yerindeki mevcut ticari emtianın tamamının veya önemli bir kısmını iktisap ettikten sonra o işyerini fiilen de devralarak işletmeye başlayan kişinin, borçlunun alacaklılarına zarar verme kastıyla davrandığı kabul edilir. Bu sebeple, müflis şirketin iflasından önce ticari işletmesine ait bazı malları üçüncü kişiye satması halinde tasarrufun iptali davası açılabilecektir. 8. İflas idaresinin üçüncü kişiye karşı onun elindeki menkul malın masaya ait olduğu savıyla açacağı dava Mehaz İsviçre Kanunun 242. Maddesi uyarınca, masadan çıkarma ve masaya dahil etme başlığı altında; Türk İcra İflas Kanunu nun 228. maddesi uyarına ise, üçüncü şahısların istihkak iddiaları başlığı altında düzenlenmektedir. Bunun ardında, İİK m. 228 e SchKG Art. 242 hükmünün son fıkrasının alınmamış olması yatmaktadır. Aslında İİK m. 228 hükmü, İcra Hukukundaki m. 96 vd. maddelerinde düzenlenen mahcuz mala istihkaka davasına benzer bir davayı düzenlemekte ise de, bazı bakımlardan iflastaki istihkak davalarından ayrılmaktadır. İsviçreli Kanunun koyucu üçüncü kişiye ait malın müflisin masasına dahil edilmesi halinde üçüncü kişinin malın masadan çıkarılması için masadan çıkarma davası açabileceğini ifade ederken bu davaya iflastaki istihkaka davası adını vermekten kaçınmıştır. Türk Kanun koyucu ise, maddeye üçüncü şahısların istihkak iddiaları başlığı verdiğinde ötürü Türk doktrininde buna masadan çıkarma davası yerine iflastaki istihkak davası adı verilmektedir. 6
İsviçre Hukukunda, üçüncü kişinin elinde bulunan veya üçüncü kişi ile borçlunun birlikte elinde bulundurduğu bir malın müflisin masasına dahil edilmesi için iflas idaresinin üçüncü kişiye karşı açacağı davaya masaya dahil etme davası adı verilmektedir. Türk Hukukunda bu davaya kanun koyucu İİK m. 228 hükmünde yer vermediğinden iflas idaresinin üçüncü kişiye karşı açacağı dava normal bir istihkak davası hükümlerine tabi olacaktır. Bu bakımdan, bkz. Mehmet Kamil Yıldırım/Nevhis Deren-Yıldırım, a.g.e., 20, s. 458 vd. ndaki açıklamalar. Ayrıca, masaya dahil edilecek olan mallar, taşınırla ile tapuya tescilli taşınmazlardır. Üçüncü kişiye ait alacaklar bu davanın konusunu oluşturmamaktadır. Türk Kanun koyucunun İcra-İflas Kanununda düzenlemediği iflas idaresince üçüncü kişiye karşı açılan masaya dahil etme davası tamamen maddi hukuka ilişkin bir davadır. İsviçre doktrininde de İcra-İflas Kanununda bu dava türüne yer verilmesine rağmen bu dava, takip hukuku davası olarak değerlendirilmemektedir. İflastaki istihkak davası bakımından ise şu huşular ifade edilebilir; İİK m. 96 vd. maddelerinde düzenlenen mahcuz mala istihkak davasından ayıran bazı özellikler mevcuttur. İlkin iflastaki istihkak davasının konusu üçüncü kişinin her türlü istihkak iddiası değildir. Üçüncü şahıs yalnız mülkiyet iddiasını iflas idaresine karşı ileri sürebilir, irtifak, rehin, ipotek gibi diğer ayni haklar bu davanın konusunu oluşturmaz. İkinci olarak, mahcuz mal istihkak davasında olduğu üzere malın iflasın açıldığı ana göre kimin elinde bulunduğuna göre taraf rolleri dağıtılmaz. İİK m. 228, yalnız üçüncü kişinin iflas idaresine dava açması durumunu düzenlemektedir. Türk Hukukunda, üçüncü kişinin masadan çıkarma davası iflastaki istihkak davası olarak betimlenmektedir. II. METİN SORULARI 1a) İİK m. 82'ye göre, borçlunun haline münasip evi haczedilemez. Mesken ile konut olarak kullanılmaya elverişli fiziki mekan, yer anlaşılmalıdır. Bu nedenle, borçlunun meskeninin tapu kaydında arsa veya tarla olarak görünüyor olması, haczedilmezlik için engel yaratmaz. 1b) İİK m. 82, b. 2'ye göre, ekonomik faaliyeti sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan borçlunun mesleğini sürdürebilmesi için gerekli olan her türlü eşya haczedilemez. Yargıtay'a göre, borçlunun müzisyenlik yapması sanatı için mutlak surette orgun maliki olması zorunlu değildir. Bu nedenle müzisyenin orgu uygulamada haczedilebilir. 1c) 5393 sayılı Belediye Kanunu'na göre, belediyenin kamu hizmetinde fiilen kullanılan malları haczedilemez. Bu nedenle belediyenin itfaiye aracı haczedilemez. Haczedilmezlik şikayetinin kabul edilebilmesi için mahcuzların kamu hizmetinde fiilen kullanılması zorunludur, belediyece kamuya tahsis kararı alınması haczi engellemez. 1d) Maaş ve ücretlerin kısmen haczi mümkündür. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'na göre SGK tarafından sigortalılara ve diğer hak sahiplerine bağlanan aylıklar, Kurumun prim alacakları ve nafaka borçları dışında haczedilemezler. Prim alacakları ve nafaka borçları bakımından da İİK m. 83 gereği en az dörtte biri oranında kısmen haczedilebilirler. Ancak haczi yasaklanan gelir ve aylıkların haczedilmesine ilişkin talepler, borçlunun muvafakatinin bulunmaması halinde icra müdürü tarafından reddedilir. 7
2) Bütün ilgililer isterse, Türk hukukunda menkul mallar, İsviçre hukukunda menkul veya gayrimenkul mallar pazarlıkla satılabilir. İlgililerin kapsamına, borçlu, haciz alacaklıları, rehinli alacaklılar, hapis hakkını haiz olanlar (ve İsviçre'de rehinli taşınmaz ailenin kullandığı ev ise borçlunun eşi veya rehni veren 3. kişinin eşi) girer. İsviçre'de pazarlıkla satış için tüm ilgili şahısların açık muvafakati aranır. 8