T.C. KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞI TELİF HAKLARI VE SİNEMA GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

T.C. KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞI TELİF HAKLARI VE SİNEMA GENEL MÜDÜRLÜĞÜ TÜRK FİKİR VE SANAT ESERLERİ HUKUKU AÇISINDAN FİKİR VE SANAT ESERLERİNİN İNTERNET ORTAMINDA KORUNMASI KÜLTÜR VE TURİZM UZMANLIK TEZİ HAZIRLAYAN Emin Kürşad TÜRK Sicil No:12658 ANKARA - MAYIS 2008

ÖNSÖZ İnternet bilgiye ulaşmada ve iletişimde sağladığı kolaylıklar ve avantajlar dolayısıyla dünyada en hızlı gelişim gösteren teknolojidir. İnternetin bilgiye ulaşmada ve iletişimde getirdiği kolaylıklar onun bu derece hızlı yayılmasının en önemli sebebidir. Nitekim her gün milyonlarca dosya internete verilmekte, yine sayısız web siteleri aracılığıyla bilgi insanların kullanımına sunulmaktadır. İnternetin sağladığı avantajlardan bir diğeri de bilgiye ulaşmanın yanı sıra, onu paylaşmanın da son derece zahmetsiz ve hızlı hale gelmiş olmasıdır. Buna, bilgisayarlara yüklenen bilgilerin bir tıklama ile e-posta halinde gönderilebilmesi örnek gösterilebilir. Yine Mp3 ya da DivX haline dönüştürülmüş müzik ya da video dosyalarının internet üzerinden kolaylıkla indirilebilmesi mümkün hale gelmiştir. İnternetin kullanıcılara sağladığı bu avantajlar, fikir ve sanat eserleri sahipleri (ve bağlantılı hak sahipleri) açısındansa, büyük handikapları beraberinde getirmiştir. Bir yanda internetin sınırlarının, denetiminin, hak sahiplerinin, hak ihlallerini gerçekleştirenlerin ve ihlallere uygulanacak hukukun tespitinin bu denli güçlükler taşımasının yanı sıra; diğer yanda da illegal yollarla internete verilmiş bilgilere ve fikir ve sanat eserlerine ulaşmak bir hayli pratik ve zahmetsiz hale gelmiştir. Netice itibariyle; internetin bu baş döndürücü gelişimi karşısında klasik hak koruması ve denetimi sistemleri yetersiz kalmış, sorgulanmaya başlanmış ve dijital çağa uyum için yeni yöntemler ve çözüm önerileri gündeme gelmiştir. Bu faaliyetlere, özellikle Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO), ABD ve AB ülkeleri nezdinde ağırlık verilmiş ve yeni çözüm önerileri ve bu gelişmelere paralel yasal düzenlemeler bunu takip etmiştir. Bu çalışmada bilhassa; internetin bu hızlı gelişiminin, klasik koruma sistemleri üzerinde, ulusal ve uluslararası alanda, ne gibi değişikliklere neden olduğu üzerinde durulmuş ve konuya getirilebilecek çözüm önerilerine değinilmiş ve internet ve fikri haklar alanının temel çerçevesi çizilmiştir. i

İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ.i İÇİNDEKİLER...ii KISALTMALAR vi GİRİŞ 1 BİRİNCİ BÖLÜM YASAL ÇERÇEVE-İNTERNETTE FİKRİ HAKLAR ve HAK SAHİPLİĞİ KAVRAMLARI 1.1. Temel Kavramlar ve Sorunlar...10 1.2. Fikri Hak Türleri.....19 1.2.1.Eser Sahibinin Hakları.....19 1.2.1.1. Manevi Haklar......19 1.2.1.1.1. Umuma Arz Hakkı....20 1.2.1.1.2. Eserde Adının Belirtilmesini İsteme Hakkı...21 1.2.1.1.3. Eserde Değişiklik Yapılmasını Menetme Hakkı 23 1.2.1.1.4. Eser Sahibinin Zilyet ve Malike Karşı Hakları..24 1.2.1.2. Mali Haklar.24 1.2.1.2.1. İşleme Hakkı...25 1.2.1.2.2. Yayma Hakkı.....26 1.2.1.2.3. Çoğaltma Hakkı..27 1.2.1.2.4. Umuma İletim Hakkı.....28 1.2.1.2.5. Temsil Hakkı.....31 1.2.2.Bağlantılı Haklar ve Bağlantılı Hak Sahipleri...32 1.2.2.1. İcracı Sanatçılar ve Hakları.33 1.2.2.1.1. Tespit Hakkı...34 1.2.2.1.2.İcranın Aslının veya Çoğaltılmış Nüshalarının Satışı, Dağıtılması Hakkı.34 ii

1.2.2.1.3. Tespitin veya Çoğaltılmış Nüshaların Telli veya Telsiz Araçlarla Satışı, Umuma Dağıtımı veya Sunulması Hakkı... 34 1.2.1.1.1. İcracı Sanatçıların Sayılan bu Haklarını Başkalarına Devir Hakkı...35 1.2.2.1.5. İcracı Sanatçıların Manevi Hakları...35 1.2.2.2. Fonogram Yapımcıları ve Hakları...36 1.2.2.3. Radyo-Televizyon Kuruluşları ve Hakları..37 1.2.2.4. Film Yapımcıları ve Hakları....38 İKİNCİ BÖLÜM İNTERNETTE FİKRİ HAK İHLALİNE YOL AÇAN DAVRANIŞLAR 2.1. Online Çoğaltma (RAM Kopya) 40 2.1.1. Dürüst Kullanım İlkesi....41 2.1.2. Zımni Onay ( Zımni Lisans)...42 2.2. İnternet Servis Sağlayıcıların Aracılık Faaliyetleri...43 2.2.1. Erişim hizmeti.. 43 2.2.1.1. Basit iletim... 43 2.2.1.2. Ön Hafızaya Alma....44 2.2.1.3. Barındırma....45 2.2.1.4. Routing..47 2.3. İnternet Arama Motorlarının Fikri Hakları İhlal Potansiyeli..47 2.4. Linkler.48 2.4.1. Basit -Sathi (Yüzeysel) Link 49 2.4.2. Derin (Dahili) Link...49 2.5. Çerçeve İçine Alma.52 2.6. Ağ Üzerinden Dosya Paylaşımı-P2P (Peer to Peer File Sharing System)..53 2.6.1. Merkezi İşletim Sistemine Dayanan Dosya Paylaşım Modeli, Napster Davası...54 2.6.2. Video Paylaşımı Sisteminde Viacom ve YouTube, Google Davası...56 2.6.3. Merkezi İşletim Sistemine Dayanmayan Dosya Paylaşım Modeli ve MGM- Grokster Ltd ve StreamCast Networks Davası..57 iii

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM SANAL ORTAMDA FİKRİ HAK İHLALLERİNDEN SORUMLU SÜJELER 3.1. Genel olarak.....59 3.2. Kullanıcıların Sorumluluğu..59 3.3. Müzik Değişim Programı Sunanlar ve Link Veren Sitelerin Sorumluluğu..61 3.4. İnternet Servis Sağlayıcıların ve Aracıların Sorumluluğu 62 3.4.1. Amerika Birleşik Devletleri Hukuku...63 3.4.2. Avrupa Birliği Hukuku.64 3.4.3. Türk Hukuku..65 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM İNTERNETTEKİ FİKRİ HAK İHLALLERİNE UYGULANACAK HUKUKUN TESPİTİ 4.1. Fiil Yeri Hukuku Kuralı...70 4.2. Sonuç Yeri Hukuku Kuralı...70 4.3.Eser Sahibinin Mutad Meskeni/İşyerinin Bulunduğu Yeri Hukuku Kuralı..70 4.4. Failin Mutad Meskeni/İşyerinin Bulunduğu Yeri Hukuku Kuralı..70 BEŞİNCİ BÖLÜM İNTERNETTE FİKRİ HAK İHLALLERİNE KARŞI FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNUNDAKİ DÜZENLEMELER 5.1. Hukuk Davaları....72 5.2. Ceza Davaları..74 5.3. Ek Madde 4 Hükmü.74 ALTINCI BÖLÜM TEKNOLOJİK KORUMA-SAYISAL HAKLAR YÖNETİMİ (DRM) 6.1. Tanım.... 75 6.2. Uluslararası Alanda DRM Uygulamaları.78 6.2.1. WIPO Antlaşmaları...78 6.2.2. ABD Hukuku-DMCA.. 80 iv

6.2.3. AB Hukuku....81 6.3. Türk Hukukunda Sayısal Haklar Yönetimi...83 SONUÇ.....87 KAYNAKÇA... 94 ÖZET....96 v

TABLO VE KISALTMALAR CETVELİ Tablo1: Tablo2: Sayfa2 Sayfa3 AB: ABD: AR-GE: DMCA: DPT: DRM: DTÖ: EU: FİSAUM: FSEK: IFPI: P2P: TRIPS: WIPO: WCT: WPPT: Avrupa Birliği Amerika Birleşik Devletleri Araştırma Geliştirma Digital Millennium Copyright Act Dijital Çağ Telif Hakları Kanunu Devlet Planlama Teşkilatı Digital Rights Management (Sayısal Haklar Yönetimi) Dünya Ticaret Örgütü European Union (Avrupa Birliği) Ankara Üniversitesi Fikri Sınai Haklar Araştırma Uygulama Merkezi Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu International Federation of Phonographic Industry (Uluslararası Fonogram Endüstirisi Birliği) Peer to Peer File Sharing System Eşler Arası Dosya Paylaşım Sistemi Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması World İntellectual Property Organization (Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü) Wipo Copyright Treaty (Wipo Telif Hakları Sözleşmesi) Wipo Performances and Phonograms Treaty (Wipo İcralar ve Fonongramlar Sözleşmesi) vi

TEZ FORMU BİRİMİ: TELİF HAKLARI VE SİNEMA GENEL MÜDÜRLÜĞÜ SOYADI-ADI: TÜRK EMİN KÜRŞAD TEZ KONUSU: TÜRK FİKİR VE SANAT ESERLERİ HUKUKU AÇISINDAN FİKİR VE SANAT ESERLERİNİN İNTERNET ORTAMINDA KORUNMASI TEZ ÖZETİ: İnternetin hızlı gelişimine paralel olarak, klasik koruma önlemleri yetersiz kalmış ve ulusal ve uluslararası mevzuatta bu eksikliği giderici çalışmalara hız verilmiştir. Bu çalışmada esas itibariyle ortaya çıkan bu yeni durumun, ulusal ve uluslararası mevzuattaki etkileri incelenmiştir. Nitekim WIPO İkiz Sözleşmeleri, AB Bilgi Toplumunda Telif Hakları Direktifi ve FSEK te bu gelişmeleri müteakip yapılan çeşitli değişiklikler, internetin baş döndürücü gelişimine, fikri hukukun ayak uydurma çabalarıdır. Buna ek olarak; internette fikri hakların yasal çerçevesi, eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin internette korunmasıyla ilgili ulusal ve uluslararası mevzuat, internetin gelişmesine paralel olarak ortaya çıkan yeni fikri hak ihlalleri ve internetin bu ihlallerden sorumlu sujeleri ile bu konudaki önemli yargı kararlarına değinilmiş; internet ortamındaki fikri hak ihlallerine uygulanacak hukuk ve uluslararası yetki kuralları ve yine internetin gelişmesine paralel olarak eser sahiplerinin (ve bağlantılı hak sahiplerinin) haklarının takibi ve korunması için geliştirilen teknolojik yöntemler (DRM) incelenmiştir. Nihayet; sonuç kısmında, konuya ilişkin çözüm önerileri ile mevzuatta ve uygulamada yapılabilecek düzenlemeler tespit edilmiştir.

ABSTRACT: In paralel with the fast developement of internet, classical protection measures have become inefficient and both national and international studies which aims to overcome this deficiency have been picked up. The main issue of this study is to analyse the effects of this new situation on the national and international legislation. As a matter of fact, the regulations in WIPO Twin Treaties, EU Copyright Directive in Information Society and Turkish Copyright Law following these progresses are all the efforts to homour the amazing development of internet. In addition with, legal frame of copyrights on the internet, national and international legislation to protect the rightholders and releated rightholders on the internet, new SOYADI-ADI: TÜRK EMİN KÜRŞAD copyright infringement types occured parallel with the developement of the internet and the responsible subjects of these infringements and considerable judgements about this case have been mentioned; the law will be applied to the copyright infringements on internet environment and international venue law and digital measures (DRM) to follow and protect the rights of copyright owners (and releated rightholders) which were similiarly enhanced paralel with the developement of internet were analised. Eventually, proffer of solution about the case and possible arrengements in legislation and enforcement were determined in the conclusion part.

GİRİŞ İNTERNET ve FİKRİ HUKUK 20. yüzyılın son çeyreği doğu bloğunun ortadan kalkmasıyla olduğu kadar, iletişim ve bilgisayar teknolojilerinin birey ve toplum yaşamını değiştirici ve dönüştürücü etkisiyle de hatırlanacaktır. (Bayamlıoğlu, 2008:1) İnternet, Dünya tarihindeki en hızlı gelişen elektronik teknolojidir. ITU (Uluslar arası Telekomünikasyon Birliği) verilerine göre; telefonun 50 milyon kişiye ulaşması 74 yıl, radyonun 38 yıl, televizyonun 13 yıl sürmesine rağmen; internet bu sayıdaki insana sadece 4 yıl gibi son derece kısa bir sürede ulaşmıştır. (Güneş, 2006:312) İnternetin bu baş döndürücü gelişimine bir diğer örnekse, elektronik ticaret alanındadır. 2005 itibariyle dünyada e-ticaretin hacmi 1 trilyon USD dir. 2006 yılı tahmini rakamı ise 7 trilyon USD olarak beklenilmektedir. (Köseoğlu, 2006:906) İnternet kavramı, Interconnected Computer Network kelimelerinden Inter ve Net sözcüklerinin birleştirilmesinden meydana getirilmiş olup, birbiriyle bağlantılı bilgisayar ağı anlamına gelmektedir. (Tekinalp, 2005:120) 1990 lardan itibaren büyük bir hızla yaygınlaşmaya başlayan internet kullanımı, 2008 yılındaki verilere göre 1,262 milyar kullanıcı sayısına ulaşmıştır. Dünyada internet kullanımına ilişkin son veriler aşağıdaki tablolarda gösterilmiştir. (www.internetworldstats.com sitesinden Ocak/2008 verileridir.) 1

DÜNYA İNTERNET KULLANIMI VE NÜFUS İSTATİSTİKLERİ BÖLGE Nüfus (2007) Dünya Nüfusuna % lik oranı İnternet Kullanımı % İnternet Kullanımının Nüfusa Oranı Dünya İnternet Kullanımına % lik oranı Büyüme 2000-2007 Afrika 941,249,130 14.2 % 44,234,240 4.7 % 3.5 % 879.8 % Asya 3,733,783,474 56.5 % 461,703,143 12.4 % 36.6 % 303.9 % Avrupa 801,821,187 12.1 % 343,787,434 42.9 % 27.2 % 227.1 % Orta Doğu 192,755,045 2.7 % 33,510,500 17.4 % 2.7 % 920.2 % Kuzey Amerika 334,659,631 5.1 % 237,168,545 70.9 % 18.8 % 119.4 % Latin Amerika 569,133,474 8.6 % 122,384,914 21.5 % 9.7 % 577.3 % Avustralya 33,568,225 0.5 % 19,243,921 57.3 % 1.5 % 152.6 % DÜNYA TOPLAMI 6,606,970,166 100.0 % 1,262,032,697 19.1 % Kaynak: www.internetworldstats.com sitesinden Ocak/2008 verileridir. Kanadalı filozof Marshall Mcluhan ın Dünya küresel bir köy olacak (The world will be a global village) sözü, 20. Yüzyılda iletişim alanında meydana gelen gelişmelerle bir kehanet olmanın ötesinde, gerçeğe dönüşmüştür. McLuhan bu sözünü radyonun 1930 lardan sonra giderek artan kullanımı ve insanlar arasındaki iletişimi kolaylaştırması üzerine söylemiştir. Gerçekten de, dünyanın küçük bir köy haline geldiği sözü en çok internet alanındaki gelişmeler açısından geçerlidir. (Başpınar, Kocabey, 2007:33) İnternet ortamının sanal oluşu şüphe götürmemekle birlikte, bu sanal ortamda gerçekleştirilen işlemlerin sosyal, ekonomik, ticari, kültürel ve bilimsel etki ve sonuçlarının birer somut olay olarak hayata yansıması, onun sanal gerçeklik olarak anılmasına neden olmuştur. Bir bilgiye erişim aracı olan internetin etki alanının ulusal sınırları aşarak uluslararası boyutlara ulaştığı ve dünyanın teknolojik anlamda global bir köy haline dönüştüğü söylenebilir. (Kaplan, 2004) 2

DÜNYA ÜZERİNDE EN YAYGIN İNTERNET KULLANAN 20 ÜLKE # ÜLKE İnternet Kullanıcı Sayısı Nüfusuna Oranı Dünya Nüfusuna Oranı Geniş Bant* Abone Sayısı Geniş Bant Yaygınlığı 1 ABD 210,575,287 69.7 % 18.0 % 58,136,577 19.3 % 2 Çin 162,000,000 12.3 % 13.8 % 35,300,000 2.7 % 3 Japonya 86,300,000 67.1 % 7.4 % 25,755,080 20.0 % 4 Almanya 50,426,117 61.1 % 4.3 % 14,085,232 17.1 % 5 Hindistan 42,000,000 3.7 % 3.6 % 2,100,000 0.2 % 6 Brezilya 39,140,000 21.0 % 3.3 % 5,846,000 3.1 % 7 İngiltere 37,600,000 62.3 % 3.2 % 12,993,354 21.5 % 8 Güney Kore 34,120,000 66.5 % 2.9 % 14,042,728 27.4 % 9 Fransa 32,925,953 53.7 % 2.8 % 12,699,000 20.7 % 10 İtalya 31,481,928 52.9 % 2.7 % 8,638,873 14.5 % 11 Rusya 28,000,000 19.5 % 2.4 % 1,200,000 0.8 % 12 Meksika 22,700,000 21.3 % 1.9 % 3,728,150 3.5 % 13 Kanada 22,000,000 67.8 % 1.9 % 7,675,533 23.7 % 14 Endonezya 20,000,000 8.9 % 1.7 % (veri yok) (veri yok) 15 İspanya 19,765,033 43.9 % 1.7 % 6,654,881 14.8 % 16 Vietnam 16,511,849 19.4 % 1.4 % (veri yok) (veri yok) 17 TÜRKİYE 16,000,000 21.1 % 1.4 % 2,773,685 3.7 % 18 Avustralya 15,085,600 71.9 % 1.3 % 3,939,288 18.8 % 19 Tayvan 14,500,000 63.0 % 1.2 % (veri yok) (veri yok) 20 Filipinler 14,000,000 16.0 % 1.2 % (veri yok) (veri yok) İLK 20 Ülke 915,131,767 21.7 % 78.0 % (veri yok) (veri yok) Dünyanın Geriye Kalanı 257,978,158 11.0 % 22.0 % (veri yok) (veri yok) Dünya Toplamı 1,173,109,925 17.8 % 100.0 % (veri yok) (veri yok) Kaynak: www.internetworldstats.com sitesinden Ocak/2008 verileridir. *Band genişliği, bir iletişim ortamının taşıyabileceği bilgi miktarını gösteren bir ölçüdür. Bilgisayarlar arası haberleşme için band genişliği, saniyede iletilen bit sayısı ile verilir. 3

1990 lı yıllardan itibaren, internetin kullanılmaya başlanılması ile klasik fikri haklar koruma sistemleri yetersiz kalmıştır. Zira internet, yukarıda da değinildiği gibi dünyanın küresel köy (global village) haline gelmesine sebep olmuştur. Gerçekten de, bugün için ağlara verilen bir bilginin, kısa sürede ve basit bir şekilde, dünyanın her yerinden alınması mümkün hale gelmiştir. Bu sebeple fikri haklarla ilgili mevcut koruma sistemleri ihtiyaca cevap vermez hale gelmiştir. Zira bilgisayar ve iletişim teknolojisi alanında meydana gelen baş döndürücü gelişmeler, klasik sistemleri zorlamıştır. Çünkü geçmişte kitap, fotoğraf, film, kaset, CD gibi fiziki ortamlar üzerinde taşınabilen ve saklanabilen fikri eserler, bugün için dijital ortamlarda saklanmaya ve iletilmeye başlanmıştır. Bu dijitalleştirme, hem eserin iletimini, hem de kopyalanmasını kolaylaştırmıştır. Bütün bu gelişmelere rağmen, klasik koruma sistemlerinin yetersiz kalması sebebiyle, eser sahiplerinin hakları yeterince himaye edilememektedir. Bu alanda ortaya çıkan problemlerin çözümü mevcut fikri hukuk alanında çalışan kurumların ve bilim adamlarının en önemli uğraşı haline gelmiştir. (Başpınar, Kocabey, 2007:38) Klasik anlamdaki fikri hak koruması alanında, gerek devletlerin ve gerekse milletlerarası örgütlerin çabası sonucu ciddi koruma sistemleri geliştirilmiş ve uygulamada önemli başarılar sağlanmıştır. Özellikle AB ve WIPO nun çalışmaları ile klasik fikri hak koruması alanında belirli bir noktaya kadar gelinmiştir. Buna rağmen tüm dünya üzerinde uygulama imkanı olan yeknesak bir fikri hak koruma ve uygulama sistemi kurulabilmiş değildir. İnternet, statüsü gereği sahibi olmayan bir alandır. Bu sebeple de söz konusu alanın hukuk kurallarıyla denetlenmesi son derece zordur. Çünkü internet yapısı gereği hür ve bağımsız bir ortamdır. İnternetin söz konusu hür yapısını ve karakterini bozmamak, yani bilginin insanlar arasında paylaşımını engellememek önemli bir husustur. Bu alanda yapılacak düzenlemelerde asıl amacın hürriyetleri kısıtlamak değil, bilakis kişi hak ve hürriyetlerini korumak olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Çünkü internet bilgi çağının temel ve belirleyici unsuru durumundadır. Gerçekten de internet matbaanın icadı kadar, hatta ondan çok daha önemli sonuçlara imkan veren bir oluşumdur. Bununla birlikte, söz 4

konusu alanda düzenleme yapılırken bir taraftan konunun bu yönü dikkatten uzak tutulmamalı, diğer taraftan da, fikri hakların sahiplerine verdiği münhasır haklar güvence altına alınmalıdır. Çünkü bu yaratıcı çabaların korunması, bu alandaki çalışmaları teşvik eder. Ayrıca dünyanın gelişmiş ülkelerinde fikri ürünlere büyük boyutlarda yatırımlar yapılmaktadır. Özellikle komşu hak sahiplerinin ya da başka bir deyişle bağlantılı hak sahiplerinin mali haklarının güvence altına alınması ile yatırımların karşılığını alma imkanı doğar. Bu sebeple, fikri hakların sahiplerine verdiği münhasır hakların güvence altına alınması ile internetin hür ve bağımsız yapısı arasında bir dengenin kurulması, bu alandaki tartışmaların ve bu çalışmanın odak noktasını meydana getirmektedir. İnternetin hukuki problemler ortaya çıkardığı ilk ve en önemli alan fikri hukuk alanıdır. Gerçekten de mp3 ler ile popüler hale gelen sorunlar, DivX teknolojisi ve benzeri diğer teknolojilerle müzik endüstrisinden film endüstrisine, bu alanlardan da hayatın yaratıcılık taşıyan hemen hemen her alanına sıçramıştır. (Özdilek, 2002:65) Netice itibariyle; 2000 li yıllarda, sanayi toplumundan bilgi toplumuna geçişe paralel olarak, fikri haklar çatısı altında ve korunması gereken haklar ile birlikte; bilgi toplumu, bilgi teknolojileri, bilgisayar programları, veri tabanları, internet, intranet, www (world wide web), internet alan adı (domain name), elektronik posta, elektronik ticaret, biyoteknoloji vb. terimler ve kavramlar günlük yaşamda kullanılmaya başlanılmıştır. Bunun yanı sıra internetin gelişmesine paralel olarak, fikri haklar alanında da yeni kavramlar ortaya çıkmıştır: Eserin Dijitalleşmesi: Dijitalleştirme, saklama ve aktarılma aşamalarında bilgilerin ve verilerin sayısal biçimlere dönüştürülmesidir. Dijitalleştirme eserde herhangi bir değişiklik meydana getirmemekte, sadece eserde teknik anlamda bir yenilik yapılmaktadır. İnternet ortamında veriler bu şekilde daha kolay ve daha hızlı bir şekilde başkalarına aktarılabilmekte; dolayısıyla da dijitalleştirme fikri hak ihlallerini kolaylaştırmakta ve çabuklaştırmaktadır. Bu ihlallere engel olmak için, hukuki 5

mekanizmalar yanında, teknik imkanlar da geliştirilmekte ve dijital eserler, deyim yerindeyse su üzerine yazılan yazı gibi kopyalanamaz hale getirilmeye çalışılmaktadır. (Memiş, 2002:36) Multimedya Eser: İletişim alanında var olan sistemlerin birkaçının bir arada sunulması şeklinde tanımlanabilir. Media kavramı, her türlü bilgi ve verinin iletiminde kullanılan araçların tümüdür. Multimedya kavramı ise; çoklu ortamlı iletim anlamına gelmektedir. Bilgisayar programlarının desteği ile bilgilerin ve verilerin üretimine, işlenmesine, şekillendirilmesine, renklendirilmesine, seslendirilmesine ve iletilmesine ilişkin bir teknik olarak ifade edilebilir. (Kaplan, 2004:88-89) Bu sistemde, diğer iletim sistemlerinden farklı olarak; ses, görüntü, yazı, film, müzikler aynı anda karışık olarak bir arada sunulmaktadır. Diğer klasik iletişim metotlarında hizmetten yararlanan kullanıcının belli bir anda bir programa bağlı olması mecburi iken, internet alanında kullanılan multimedya iletiminde kullanıcı, istediği zaman muhtevaya ulaşabilmektedir (Memiş, 2002:37). Bazıları çok ziyaret edilen web sitelerini, bazıları video oyunlarını, bazıları bir işleme eser olan kombinasyonları ve aranjmanları veya bunların tümünü multimedya eser saymaktadır. Doktrinde multimedya eserlerin müstakil bir eser türü olup olmadığı hususu tartışmalıdır. Konuya eser kavramı açısından yaklaşıldığında, multimedya eserlerin yeni bir eser türü oluşturmadığı, bilgisayar destekli ürünlerin de FSEK m 1b-a hükmü anlamında eser sayılması gerektiği; bunların bir kısmının eser, büyük bir kısmının da işlenme eser olduğu kabul edilmelidir. (Tekinalp, 2004:123) MP3: Müzik parçalarının teknik bir metotla sıkıştırılması anlamında kullanılmaktadır. Bu yöntemle müzik parçaları onda birine kadar sıkıştırılarak, hem internet üzerinden daha kolay iletilmekte, hem de bilgisayarlarda daha az yer kaplamak suretiyle, kullanıcılara kolaylık sağlamaktadır. Söz konusu sistem, fikri haklar bakımından ciddi bir ihlal potansiyeli taşımaktadır. Gerçekten de, günümüzde arama motorlarına verilen kavramlar arasında müzik sunumları ilk sıraya yükselmiştir. (Memiş, 2002:39). 6

DivX: Üstün sıkıştırma yöntemi ve kalite kaybını en aza indiren tekniğiyle son yıllarda kullanıcılar arasında olağanüstü rağbet görmüş görüntü sıkıştırma biçimidir. DivX, sayısal videoyu MPEG-4 bölüm 2 Advanced Simple profili uyumlu sıkıştırarak görece az görsel kayıpla videonun kompakt bir biçimde saklanabilmesini sağlar. Popülerlik ve yaygınlık nedeniyle, MPEG-4 standardı sadece görüntü kodlamasında kullanılmaktadır; DivX ile kodlanmış görüntü içeren dosyalarda ses kısmı MPEG-4 ses kodlama standardı yerine MP3 ile kodlanır. MPEG-4 video kodlamanın doğası gereği ABD ve Japonya'yı da içeren bir grup ülkede yazılım patentlerini ihlal ettiğine inanılmaktadır. (http://tr.wikipedia.org) Dijital Haklar Yönetimi (DRM-Digital Rights Management): Teknolojik koruma yöntemlerine, ileride ayrıntılarıyla değinilecektir. Kullanıcılar Arası (Peer-to-Peer) Ağ Sistemi ve Kullanıcılar Arası dosya Paylaşım Programları (P2P File Sharing Programs): İleride ayrıntılarıyla değinilecektir. Bilgi ve iletişim teknolojisindeki gelişmeler ve bunun fikri haklar alanındaki yansımasına paralel olarak; bu teknolojilerle ilgili yapısal ve hukuksal sorunlar ortaya çıktığı gibi, fikri haklar alanında da yeni soru ve sorunlar gündeme gelmiştir. İnternet in telif hakları açısından ortaya çıkardığı sorunlar şu şekilde sıralayabiliriz: İnternet ortamında fikri hak sahipliğinin tespiti ve hangi ürünlerin eser olarak kabul edilerek korumadan yararlanacağı çözülmesi gereken problemlerin başında gelmektedir. İnternet ortamındaki faaliyetlerden hangilerinin fikri hak ihlali olduğunun da tespiti gerekmektedir. Yine internet üzerinden yapılan hak tecavüzlerinde, tecavüzü yapanın tespiti de bu ihlalin önlenmesi açısından son derece güç ve önemli bir sorundur. Tecavüzü yapanın tespitinden sonra, bu fikri hak ihlalinden internetin süjelerinden hangisinin sorumlu olacağının da belirlenmesi gerekmektedir. 7

İnternet ortamında eserler son derece kolay çoğaltılabilmekte ve dağıtılabilmektedir. Herhangi bir eser, çok kısa bir süre içerisinde binlerce ve hatta milyonlarca kişi tarafından kopyalanabilmektedir. Bu yapılırken asıl nüsha ile çoğaltılan nüsha arasında hiçbir kalite farkı da bulunmamaktadır. Bu bağlamda eserlerin dijitalleşmesi karşısında eser sahiplerinin korunabilmesi için, hukuksal düzenlemelerin yanı sıra yeni teknolojik önlemlerin kullanılması da gereklidir. Web sayfaları ya da içeriği ile ilgili korumanın sınırları tam olarak belirlenememektedir. İnternet, etkileşimli yapısıyla ve sanal gerçeklik uygulamaları gibi teknolojik gelişmeler ile de klasik eser tanımını zorlamaktadır. Devletlerin yıllardır fikri haklar alanına ait düzenlemeleri hükümranlık hakkında bağlı düzenlemeler olarak görmeleri uluslararası alandaki işbirliği çalışmalarının yetersiz kalmasına sebep olmuştur. Nitekim fikri hakların mahalli yapısına karşın, internet global bir alandır. İnternet in hiçbir hukuki kişiliğe ya da kuruma ait olmayan bir yapıda bulunması ve bu şekilde gelişmesi, yapılacak düzenlemeleri zorlaştırmakta ve yavaşlatmaktadır. Uygulanacak hukukun tespiti yani Devletler Hususi Hukukuna ilişkin sorunlar bulunmaktadır. İnternetin fikri haklar alanında yukarıda sayılan sorunlarından daha da hassas ve karmaşık olanı ise; daha önce de değinildiği gibi, bir özgürlük ortamı olarak, fazladan yasal ya da teknik düzenlemelerle gelişiminin kısıtlanmasının istenmemesidir. Bu durumda ise; eser sahiplerinin(bağlantılı hak sahiplerinin) telif hakları ihlalleri kolaylaşabilmektedir. Fikri mülkiyet hakları koruma sistemi, bir inovasyonun (yenileşimin) ya da kreasyonun (yaratımın) bunu üreten ya da yaratan kişiye ait olduğunu garantilemenin yanı sıra, bunu sahiplenmeye ve sonuçta bundan ticari olarak da yararlanmaya olanak sağlar. Bu sistemin toplumsal katkıları ise, adil bir rekabetin sürdürülmesi ve kaliteli ürün ve hizmet üretimi, ekonomik büyümenin ve istihdamın desteklenmesi, inovasyon ve yaratıcılığın sürdürülmesi, teknolojik ve kültürel ilerlemelerin ve ifadenin desteklenmesi, kamusal bilgi 8

ve kültür hazinesinin zenginleşmesi olarak sayılabilir. (Tüsiad, 2004, İş Dünyası İçin Yol Haritası). Bilgisayarlı iletişimin ortaya çıkardığı eserden ticari yararlanma imkanlarına sağlanan hukuki koruma, kamunun bilgiden faydalanması ve kişinin kendini geliştirmesi gibi temel batı medeniyeti değerleriyle çatışan sonuçlar doğurmaya başlamıştır. Bu bağlamda fikri mülkiyet teorilerinin fikir ve sanat eserleri hukukuna aktarılmasında göze çarpan en önemli eksiklik, tüm bu teorilerin tek taraflı olarak ve sadece eser sahibine tanınacak haklar penceresinden bir meşrulaştırma arayışında olmasıdır. (Bayamlıoğlu, 2008:62) Netice itibariyle; bilgi toplumunun gerekleri, gelişimi ve kişilerin iletişim özgürlüğü ile fikri mülkiyet hakları karşı karşıya gelmekte ve temel çıkış noktası olarak bunlar arasındaki hassas dengenin sağlanması zorunluluk arz etmektedir. Yukarıda değinilen bütün bu problemlerin çözümü için, hem milli devletler hem de milletlerarası kurumlar büyük çaba harcamaktadırlar. Ancak, söz konusu alanda bunlardan birinin konu ile ilgili tek başına bulacağı çözüm yeterli olamaz. Çünkü fikri hakların mahalli ve internetin küresel özelliğinden dolayı, bulunacak çözümün, devletlerin bir araya gelip, bu ikisi arasında makul bir denge kurması ile mümkündür. Zaten bu alanda yeterince aşama kaydedilememesinin sebebi de, meselenin bu yönünden kaynaklanmaktadır. Ayrıca internetin bir sahibinin olmaması da bu alandaki çözümü oldukça yavaşlatmaktadır. 9

BİRİNCİ BÖLÜM YASAL ÇERÇEVE-İNTERNETTE FİKRİ HAKLAR ve HAK SAHİPLİĞİ KAVRAMLARI 1.1. Temel Kavramlar ve Sorunlar: Konunun daha iyi değerlendirilebilmesi için, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda yer alan bazı tanım ve kavramların açıklanmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Uluslararası sözleşmelerde eser kavramının ayrıntılı bir tanımının yapılmasına gerek duyulmadığı görülmektedir. Örneğin; Bern Sözleşmesi nde (1886) eser kavramının tanımı yapılmamakla birlikte, eser türlerinin sayıldığı 2. maddede iki önemli nitelikten söz edilir. Birincisi eserlerin özgün olması, ikincisi ise eserlerin yaratıcı düşünce ürünü olmasıdır. Yine, WIPO Telif Hakları Antlaşması nda (1996) göre; akit taraflar, karşılıklı olarak, bu antlaşma ile öngörülen korumayı sağlamak üzere, Bern Sözleşmesinin 2-6 ncı madde hükümlerini uygulayacaklardır denilmiş ancak; eser kavramının ayrıntılarıyla tanımlanmasına gerek görülmemiştir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanun umuzun 1/b maddesine göre eser; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema serleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini ifade etmektedir. Görüldüğü üzere, bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilip koruma altına alınabilmesi için; a)sahibinin hususiyetini taşıması, b)şekillenmiş olması, c)kanunda sayılan eser türlerinden birine girmesi, d)fikri bir çabanın sonucu olması, gerekmektedir. Sahibinin özelliğini taşımasının ne anlama geldiği konusunda çeşitli görüşler vardır. Bir görüşe göre; ancak yaratıcı bir fikri çalışma sonucu meydana getirilen fikir ve sanat eserlerinin sahibinin özelliğini taşıdığını kabul etmek gerekir. Diğer bir görüşe göre 10

ise; sahibine izafe edilebilen ve müstakil bir çalışmanın sonucu olan bütün fikir ve sanat eserlerinin sahibinin özelliğini taşıdığını kabul etmek gerekmektedir. (Özdilek, 2002:68) Hirsch bu konuda şöyle bir kriter öngörmektedir. Fikri mahsullere eser mahiyetini izafe edebilmek için de munzam bir unsura ihtiyaç vardır. Herkes tarafından vücuda getirilemeyen, yani bir hususiyeti haiz bulunan mahsuller himayeye layıktır ve ancak bunlara eser vasfı izafe edilebilir. Eğer bir mahsul herkes tarafından vücuda getirilebilecek mahiyette ise hususiyet de mevcut olmayacağından, bu kabil mahsulleri himaye etmekte cemiyetin hiçbir menfaati yoktur. (Tekinalp, 2004:111) Hukukumuzda eser sahipliği, ona şahsi özelliğinin verilmesiyle yani, eserin yaratılması ile kazanılmış bulunmaktadır. Yani hakkın kazanılması için, (sınai haklarda olduğu gibi) herhangi bir makama tescil zorunluluğu bulunmamaktadır. Bununla beraber, 5846 Sayılı Kanun un 13 üncü maddesinde bir kayıt ve tescil sistemi yer almaktadır. Maddeye göre; filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcıları ile seslerin ilk tespitini gerçekleştiren fonogram yapımcıları, hak ihdas etmek amacı taşımaksızın, sahip oldukları hakların ihlal edilmemesi, hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlanması ve mali haklara ilişkin yararlanma yetkilerinin takip edilmesi maksadıyla, sinema ve müzik eserlerini içeren yapımlarının kayıt ve tescilini yaptırırlar. (Fikir ve Sanat Eserlerinin Kayıt ve Tescili Hakkında Yönetmelik R.G. Tarihi:17.05.2006, Sayısı:26171 madde 5: zorunlu kayıt-tescil ). Aynı maksatla, eser sahiplerinin talebi üzerine, bu Kanun kapsamında korunan tüm eserlerin kayıt ve tescili yapılabilir, mali haklara ilişkin yararlanma yetkileri de kayıt altına alınabilir. (Yönetmelik madde 7: isteğe bağlı kayıt ve tescil ). Yukarıda belirtildiği üzere, bir fikir ve sanat ürünün eser sayılabilmesi için sahibinin hususiyetini taşıması şartı yanında, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nda sayılan eser kategorilerinden birine dahil olması gerekmektedir. Kanunumuzda belirlenmiş olan eser kategorileri, İlim ve Edebiyat Eserleri, Musiki Eserleri, Güzel Sanat Eserleri, Sinema Eserleri ve Veri Tabanlarıdır. Yukarıda sayılan eser gruplarıyla beraber incelenmesi gereken önemli bir kavram, işlenme ve 11

derlemeler kavramıdır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nun 6. maddesi, bir başka eserden istifade suretiyle vücuda getirilip de bu eserlere nispetle müstakil olmayan fikir ve sanat ürünlerini işlenme eser olarak kabul etmiştir. Kanunda sayılan başlıca işlenme eser türlerinden biri de veri tabanlarıdır. Belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan ve bir araç ile okunabilir veya diğer biçimdeki veri tabanlarıdır. Kanunun 6 ncı maddesine göre, istifade edilen eserin sahibinin haklarına zarar getirmemek şartıyla oluşturulan ve işleyenin hususiyetini taşıyan işlenmeler, eser sayılırlar. Bu nedenle sayılan gruplara 21.02.2001/4630 sayılı yasayla yapılan değişiklikten sonra veri tabanlarını da ilave etmek gerekmektedir. (T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Sayısal Haklar Yönetimi Raporu, 2006:30-33) Görüldüğü gibi, bir fikri ürünün 5846 Sayılı Yasa kapsamında korunması için ön şart; söz konusu ürünün eser niteliği taşımasıdır. Gerek doktrin ve gerekse Yargıtay, bu konudaki uyuşmazlıklarda, fikri ürünün eser olup olmadığının hakim tarafından re sen araştırılması gerektiğini kabul etmektedir. (Başpınar, Kocabey, 2007:92) Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa göre eser sahibi, eseri meydana getiren kişidir. Bir işlenmenin ve derlemenin sahibi, asıl eser sahibinin hakları mahfuz kalmak şartıyla onu işleyendir. Sinema eserlerinde; yönetmen, özgün müzik bestecisi, senaryo yazarı ve diyalog yazarı, eserin birlikte sahibidirler. Canlandırma tekniğiyle yapılmış sinema eserlerinde; animatör de eserin birlikte sahipleri arasındadır. (madde 8) Eser sahipliği ile ilgili önemli bir konu, eser sahiplerinin birden fazla olması durumudur. Eser üzerindeki hak sahipliğinin tek kişiye ait olması halinde, ortada fazla problem yoktur. Çünkü söz konusu eseri vücuda getiren kimse onun sahibi kabul edilmektedir. Buna karşılık, birden fazla kimsenin eser üzerinde hak sahibi olması halinde bazı problemlerin ortaya çıktığı bir gerçektir. Kanun, konuyu üçe ayırarak düzenlemiştir. (T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Sayısal Haklar Yönetimi Raporu, 2006:30-33) 12

5846 Sayılı Yasanın 9. maddesinde müşterek eser sahipliği hükme bağlanmıştır. Birden fazla kimselerin birlikte vücuda getirdikleri eserin kısımlara ayrılması mümkünse, bunlardan her biri vücuda getirdiği kısmın sahibi sayılır. Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, eseri birlikle vücuda getirenlerden her biri bütün eserin değiştirilmesi veya yayımlanması için diğerlerinin iştirakini isteyebilir. Diğer taraf muhik bir sebep olmaksızın iştirak etmezse, mahkemece müsaade verilebilir. Aynı hüküm mali hakların kullanılmasında da uygulanır. ifadesi yer almaktadır. İnternetin yaygın olarak kullanılmaya başlanması ile birlikte, multimedya iletim kavramı ortaya çıkmıştır. Multimedya iletim metodunda; resim, yazı, hareketli görüntüler, sesler gibi pek çok unsurdan oluşan ürünler, tek bir işlem ile iletilebilmektedir. Dijital hale getirildikten sonra, tüm eserler internet üzerinden iletilebilir. Farklı ürünlerin iletildiği metotlar, artık PC ile dinlenebilir, görülebilir, dinlenebilir hale gelerek, ortak bir iletim metodu haline gelir. Multimedya iletimde, birlikte sunulan ses, görüntü, yazı, web sitesi veya sayfası tasarımı birbirinden ayrılabiliyor ve her eseri meydana getirenin katkısı belirlenebiliyorsa, ortada bir problem bulunmamaktadır. Böyle bir halde, müzik eseri sahibinin hakları, site tasarımcısısın hakları, metin yazarının hakları ayrı ayrı fikri hak korumasından yararlanacaktır. Multimedya eserde eseri birlikte meydana getiren bu kişilerden biri eserin internet yoluyla kamuya iletilmesine onay vermediği ve bu konuda geçerli bir sebebi de bulunmadığı takdirde, diğer eser sahipleri mahkemeden karar alarak eseri kamuya iletebilirler. (Başpınar, Kocabey, 2007:92) Birden fazla kişinin eser sahipliğinin ikinci şekli, iştirak halinde (elbirliği) eser sahipliğidir. Birden fazla kişinin katılımı ile meydana getirilen eser, ayrılmaz bir bütün teşkil edebilir. Böyle bir halde hak sahibi, onu meydana getirenlerin birliğidir. Gerçekten de, 5846 Sayılı Yasanın 10. maddesinde "Birden fazla kimsenin iştirakiyle vücuda getirilen eser ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa, eserin sahibi, onu meydana getirenlerin birliğidir. " hükmü yer almaktadır. Böyle bir birliğe FSEK m. 10/II ye göre; Borçlar Kanunu'nun adi şirkete ilişkin hükümleri (m. 520-542) uygulanır. Doktrinde, adi şirkete yapılan bu atfın sebebinin, adi şirkette geçerli olan elbirliği mülkiyeti 13

(iştirak halinde mülkiyet) kuralı olduğu kabul edilmektedir. Bunun sonucu olarak, bir görüş, adi şirkete ilişkin hükümlerde boşluk bulunması halinde, elbirliği mülkiyetine (iştirak halinde mülkiyete) dair hükümlerin de uygulanabileceği ileri sürmektedir. Elbirliği eser sahipliğinde paylar belirli olmadığı için, eser bir bütün olarak hukuki işlemlere konu olur. Bu hukuki işlemler de ancak eser sahiplerinin oybirliği ile alacakları kararla yapılabilir. Yine aynı düzenlemeye göre, eser sahiplerinden biri, birlikte yapılacak bir işleme geçerli, haklı (muhik) bir sebep olmaksızın izin vermezse, bu izin mahkemeden alınabilir. FSEK m. 10/II son cümlesine göre, birlik menfaatlerine tecavüz edildiği takdirde, eser sahiplerinden her biri, tek başına hareket edebilir. (Başpınar, Kocabey, 2007:93) Birden fazla kimsenin iştiraki ile vücuda getirilen eser, ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa ve bir sözleşmede veya hizmet şartlarında veya eser meydana getirildiğinde yürürlükte olan herhangi bir yasada aksi öngörülmediği takdirde birlikte eser üzerindeki haklar eser sahiplerini bir araya getiren gerçek veya tüzel kişi tarafından kullanılır. (T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Sayısal Haklar Yönetimi Raporu, 2006:34). FSEK m. 10/III'te Bir eserin vücuda getirilmesinde yapılan teknik hizmetler veya teferruata ait yardımlar, iştirake esas teşkil etmez. hükmü yer almaktadır. İnternet ortamında veri iletiminde ISS'lerden, sunuculara, barındırma hizmetinden (hosting), erişim sağlayıcılara kadar birçok aktör rol almaktadır. Eserin internette aktarılmasında teknik yardımlar mecburi olduğundan, FSEK m. 10/III, ortaya çıkabilecek problemleri engelleme bakımından son derece yerinde ve önemli bir düzenlemedir. FSEK te, eser sahipliğine ilişkin bir takım kanuni karineler (m. 11-12) de kabul edilmiştir. İnternetin kullanılmaya başlanması ile birlikte, bu karinelerin eser sahipliği konusunda bazı problemler ortaya çıkarması muhtemeldir. Bu hususu, eserde eser sahibinin adının belirtilip, belirtilmediği durumlara göre incelemek gerekmektedir. 14

FSEK m. 11/I'de "yayınlanmış eser nüshalarında veya bir güzel sanat eserinin aslında, o eserin sahibi olarak adını veya bunun yerine müstear adını kullanan kimse, aksi sabit oluncaya kadar o eserin sahibi sayılır" hükmü yer almaktadır. Yine aynı şekilde FSEK m. 11/II ye göre kamuya açık yerlerde veya radyo-televizyon aracılığıyla verilen konferans ve temsillerde, mutad şekilde eser sahibi olarak tanıtılan kişi de eser sahibi sayılır. Buna karşılık bu iki hüküm birbiriyle çeliştiği takdirde, ilk fıkradaki, yayınlanmış eser nüshalarında veya güzel sanat eserinin aslında adı yazan kişinin eser sahibi olduğu kabul edilir. Karine olarak eser sahibi kabul edilen kişi, aksi ispatlanıncaya kadar eser sahibinin tüm mali, manevi haklarına sahiptir. Buna göre, eser sahibi olduğunu iddia eden kişi, aksini ispatlayıncaya kadar, üçüncü kişi olarak kabul edilmeli ve ispat yükü eser sahibi olduğunu iddia edene yüklenmelidir. Görüldüğü gibi, bu düzenleme ile eser sahipliği ile ilgili olarak ispat yükü ters çevrilmiş bulunmaktadır (Başpınar, Kocabey, 2007:94) FSEK m. 12'ye göre, eserin sahibi belli değilse, eseri yayımlayan, yayımlayan da belli değilse, eseri çoğaltan, eser sahibine ait hak ve yetkileri kendi adına kullanabilir. Bu hükme benzer bir düzenleme Alman Hukukunda yer almaktadır. Kamuya açık yerlerde veya radyo televizyon aracılığıyla verilen konferans ve temsillerde, mutad bir şekilde bir kimse eserin sahibi olarak gösterilmediği durumlarda, konferans veren veya temsil icra ettiren, eser sahipliğinden doğan hak ve yetkileri kullanabilir. FSEK m. 12'ye göre eser üzerindeki hakları kendi adına kullanan kişinin hukuki işlemleri ile lisans veya diğer mali haklan iktisap eden iyi niyetli üçüncü kişilerin bu iktisapları korunur. Burada korunan iyi niyet, üçüncü kişinin, eser sahibi olarak görünen kimsenin gerçekten bu yetkiye sahip olduğuna duyduğu güvenidir. (Başpınar, Kocabey, 2007:95) İnternet ortamında kamuya sunulan eserler üzerindeki hak sahipliği bakımından da yukarıda bahsedilen karineler uygulanır, internetin sınırlar ötesi yayılma özelliği dikkate alındığında, bu karinelerin eser sahipliği bakımından problemler çıkaracağı şüphesizdir. Herhangi bir fikri çalışma bir internet kullanıcısı tarafından, kendi adı kullanılarak İnternet ortamında kamuya sunulmakla, FSEK m. 11/I'deki karineye göre, eser üzerinde hak sahibi kabul edilir. İnternet ortamında, klasik fiziki eserlerden farklı olarak, eser üzerinde değişiklik yapmak son derece basittir. İnternetin sınırlar ötesine yayılma hızı da dikkate alındığında, eser sahibi eserinin başkası tarafından kendi adı 15

konularak kamuya ilan edildiğini öğrenip, gerekli tedbirleri sağlayıncaya kadar, eser sahibinin büyük kayıplarının doğması kuvvetle muhtemeldir. Yukarıda da açıklandığı üzere, karineden eser sahibi görünene karşı, eser sahibi olduğunu iddia eden aksini ispat etmek mecburiyetindedir. İspat yükü internette eser sahibi gibi görünen kullanıcı lehinedir. İspat yükünün, bu konuda hak iddia edene ait olduğu görüşü kabul edildiği için, internet ortamında gerçek eser sahipleri büyük risk altındadır. Bu bağlamda internet ortamının söz konusu özelliği dikkate alınarak, eser sahipliği konusundaki karinenin ve ispat vasıtalarının gerçek eser sahiplerini koruyucu yönde düzenlenmesinde yarar vardır. Bu konuda düzenleme yapılana kadar mahkemelerin önüne gelen uyuşmazlıklarda, gerçek hak sahiplerinin önleyici tedbir talepleri konusunda hassas davranmaları gerekir. Bunun için hakimlerin TMK m. 1 hükmünden faydalanmaları mümkündür. (Başpınar, Kocabey, 2007:96) İnternette fikri hak sahipliği belirlenirken, ikili bir ayrım yapmak yerinde olur. Bunlardan birincisi web sayfasının kendisinin eser olarak korunması, diğeri ise muhtevasında bulunan eserlerin korunmasıdır. Bu düşüncenin temeli FSEK m. 6/I- 11 de yer almaktadır. Gerçekten de, FSEK m. 6/I-11 in son cümlesinden sonra paragraf içinde metne eklenen bir cümle (21.02.2001/4630), bu konuda ayrım yapılmasını gerekli kılmaktadır. Buna göre, web sitelerinin veri tabanı olarak kabul edilmesi durumunda, kendileri bağımsız olarak korumadan yararlanır. Fakat FSEK m. 6 1 I- 11 e göre, burada sağlanan koruma, veri tabanı içinde bulunan veri ve materyalin korunması için genişletilemez. Çeşitli görüntü, ses, yazı ve şekillerden oluşan web sayfaları, muhtevalarından bağımsız olarak, kendileri eser niteliği taşıdıkları takdirde, eser hakkındaki korumadan yararlanır. Web sayfaları değişik türlerdeki eser tiplerinin bir araya gelmesi sonucu oluşan multimedya ürünler niteliğinde olup, eser niteliğinde olduğu sürece korumadan yararlanmaları normal bir sonuçtur. Web sayfalarının FSEK kapsamında korumadan yararlanabilmeleri için, yukarıda bahsedilen, FSEK m. 2 deki eser türlerinden birine girmesi gerekir. Bu konuda değişik görüşler söz konusudur. (Başpınar, Kocabey, 2007:96) 16

Web Sitelerinin Bilgisayar Programı Olarak Korunması: FSEK m. 2/1' göre, bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucunu doğurmak şartıyla bunların hazırlık tasarımları, ilim ve edebiyat eseri olarak korunur. Buna göre bilgisayar programlarının korunması; program kodunu, program organizasyonunu ve yapısını ihtiva eder. Web sayfaları bilgisayar programı değildir. Ekran yüzeylerinin metin ve grafik olarak biçimlendirilmesi, bilgisayar programı vasıtasıyla yapılır. Fakat multimedya ürünün özellik gösteren tarafı, yani eser olarak kabul edilmesindeki şart, akış ve görüntüleme için gerekli olan bilgisayar programında değil, dil, resim ve ses vasıtasıyla iletilen fikri ifadede yer almaktadır. Bu sebeple web sayfaları, bilgisayar programlarının korunmasına ilişkin özel hükümlerden yararlanamazlar. (Başpınar, Kocabey, 2007:97) Web Sitelerinin Sinema Eseri Olarak Korunması: Web siteleri, sinema eserlerinden farklı olarak sanal ortamda hazırlanırlar. İnternet bağlantısı olmadan web sitesi kavramı mümkün değilken, sinemanın internet ile bir bağlantısı yoktur. Bu sebeple, web sitelerinin sinema eseri olarak kabul edilerek, fikri hak korumasından yararlanması mümkün değildir. Web Sitelerinin Yeni Bir Eser Türü Kabul Edilerek Korunması: Doktrinde web sitelerinin, bu konudaki boşlukların doldurulması için, tümüyle bağımsız bir eser olarak düzenlenmesi gerektiği ileri sürülmektedir. İçerisinde ses, yazı, resim gibi birden fazla eser türünü barındıran ve multimedya eser olarak adlandırılan web sitelerinin, yeni bir eser türü olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Web Sitelerinin Veri Tabanı Olarak Korunması: Belli bir maksada göre, bir plan dahilinde veri tabanları, derleyenin hususiyetini taşımaktaysa, derleme eser olarak korunur (Tekinalp,2004:131). Web sitelerinin genellikle veri tabanları niteliğinde olduğu kabul edilmektedir. Çünkü web siteleri belirli bir amaçla, belirli bir plan dahilinde, derleyen tarafından hazırlanan ve Internet kullanıcılarının erişim yoluyla algılayabilecekleri şekilde bölümlere ayrılmıştır. Fikri hak koruma sisteminin devreye girmesi için, sahibinin hususiyetini taşıyan ve diğerlerinden ayırt edilebilen, yani eser niteliğini taşıyan bir organizasyon bütünlüğünün bulunması şarttır. Yoksa sahibinin hususiyetini taşımayan, eser niteliğinde olmayan, basit web sitelerinin veri tabanı olarak korunması mümkün değildir (Başpınar, Kocabey, 2007:98). 17

Web sayfalan, kendileri veri tabanı olarak kabul edilmekle beraber, muhtevaları değişik türdeki fikri ürünlerden oluşur. Söz konusu muhteva da bir e-mail, makale, kitap, film veya müzik eseri olarak kullanıcılara sunulabilir. Buna web sayfalarının muhtevası -content adı verilir. Burada bağımsız olarak her eser, kendi türüne göre değişik korumalardan yararlanır. Nitekim FSEK. m.6/i-1l'de; burada sağlanan koruma, veri tabanı içinde bulunan veri ve materyalin korunması için genişletilemez ifadesi yer almaktadır. (Başpınar, Kocabey, 2007:99) Fikri hak ihlalleri, daha çok bu alanda, yani muhtevada yer alan bağımsız eserler üzerinde meydana gelmektedir. Burada ihlaller genellikle iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Birinci ihlal, hak sahiplerinin rızası ile meşru bir şekilde web sayfalarında kullanıcıların erişimine sunulan ürünlerin, haksız yollarla elde edilmesinden kaynaklanabilir. Söz konusu ihlal, erişimin üyelik sistemine göre veya belirli bir ücret karşılığı yapılmasını sağlayan sistemin bertaraf edilerek, muhtevaya gayrımeşru erişmek ve bundan karşılıksız yararlanmak şeklinde ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, muhtevayı ihlal, hak sahibinin izni olmadan internet yoluyla başkalarına iletme, bilgisayarın hafızasına kayıt etmek, izin verilmediği halde yazıcıdan çıktı alma ve CD, disket veya benzeri şeylere kayıt etmek şeklinde de gerçekleşmektedir. İkinci ihlal şeklinde ise; hak sahibinin izni dahi olmadan eser, internet üzerinden kullanıcıların erişimine imkan verecek şekilde ağlara verilmektedir. Bu halde, eser sahibinin haklarının açık bir şekilde ihlal edildiği tartışma götürmez. 1.2. Fikri Hak Türleri: 1.2.1. Eser Sahibinin Hakları: Türk hukukunda fikri haklar, mutlak haklardan olup sahibine, herkese karşı bunları ileri sürebilme yetkisi vermektedir. Bununla birlikte fikri ürünler, eşya olarak kabul edilmediğinden, bunlar ayni hak olarak kabul edilmezler. Fakat sahibine verdiği yetkiler sebebi ile ayni haklara yakın etki doğururlar. (Tekinalp, 2004,7) 18

Fikri hak, eser sahibine, eserle ilgili olan gayrimaddi ve şahsi haklar veya başka bir deyişle manevi haklar bakımından koruma sağlar. Yine, fikri hak eserden yararlanma, yani maddi menfaatler ve kullanım hakları bakımından, başka bir deyişle mali haklar bakımından koruma imkanı ve yetkisi verir. (Kaplan, 2004:109). FSEK m. 13/I, eser sahibinin haklarını, mali haklar ve manevi haklar olarak ikiye ayırarak sınırlı bir şekilde belirlemiştir. Klasik anlamda eser sahibine tanınan haklar, genel olarak internette hak sahipliği bakımından da geçerlidir. Klasik fikri hak ihlallerinden farklı bir usulle eserler üzerindeki haklar ihlal edilse bile, eser sahibinin hakları yine FSEK m. 13-25 te sınırlı bir şekilde sayılanlardan ibarettir. Kanunun bu sınırlayıcı hükümleri karşısında, eser sahiplerine yeni hakların ihdas edilmesi mümkün değildir. (Başpınar, Kocabey, 2007:101). 1.2.1.1.Manevi Haklar: Manevi haklar, eser sahiplerinin eserleri ile manevi ve şahsi ilişkisini korumayı amaçlamaktadır. Manevi haklar, kişilik haklarının bir türü olarak kabul edilse bile, manevi hakların kişilik haklarından ayrılan yönleri de vardır. Kişilik hakları, bir eserin varlığına bağlı olmadan mevcut iken, manevi haklar eser ile sahibi arasındaki bağ sebebiyle meydana gelir. (Tekinalp, 2004:152). Dijital teknoloji, bugüne kadar bilinen fikri eser kategorileri arasındaki ayrımı güçleştirerek iletişim araçlarının bir araya toplanmasına sadece izin vermekle kalmamakta ayrıca internet aracılığı ile koruma kapsamındaki eserlerin saklanması ve piyasaya sürülmesi alanında sağladığı akla hayale gelmedik imkanlar sayesinde esere yaratıcının iradesine aykırı her türlü müdahaleyi kolaylaştırmaktadır. Fikri eserin küresel karakteri ve eserden artık dünya çapında faydalanma imkanının doğması, manevi hakkın uluslararası düzeyde korunması meselesine zarar vermektedir. Bu alanda temel düzenleme hala Bern Sözleşmesi dir. Söz konusu sözleşme, altıncı maddesinde manevi hakkı düzenlemekte olup eser sahipliğinden kaynaklanan yetkileri ve eserin bütünlüğünü 19

gözetme haklarını tanımaktadır. Avrupa Topluluğu düzeyinde Birlik üyesi ülkelerin mevzuatlarında manevi hak konusuna ilişkin olmak üzere herhangi bir uyum sağlanmış değildir. Hedeflenen Avrupa entegrasyonunun temelini kültürel unsur oluşturur ve bunun karşısında topluluk organları pasif bir tutum içinde olup bu durum, eser sahiplerini ve hukuk dünyasını endişeye yöneltmektedir. Bu durum manevi hakkın geleceğinin hukuki bir mesele olmaktan çok siyasi bir mesele olması ile açıklanmakla beraber, konu birliğe üye ülkelerin kültürel kimlikleriyle ilişkisinden dolayı hassas bir konu olması nedeniyle hükümetlerin yaratıcıyı temel alan bir hukuki koruma sistemini uygulamadaki isteklerine ilişkin olarak soru işaretleri doğurmaktadır. (Twinning Project, TR/2004/IB/OT/01) Manevi haklar, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu sistemi içinde sınırlı sayı ilkesine göre düzenlenmiştir. Gerçekten de Kanuna göre manevi haklar; eseri umuma arz (kamuya sunma) hakkı, eserde adını belirtme hakkı, eserde değişiklik yapılmasını engelleme hakkı ve eser sahibinin zilyet ve malikine karşı hakları olarak düzenlenmiştir. 1.2.1.1.1. Umuma Arz Hakkı: Eserin umuma (kamuya) arzı FSEK m. 14 te düzenlenmiştir. Bu kavram eser sahibinin eserini umuma arz edip etmeyeceği, yayımlanma zamanına ve tarzına ilişkin olarak sahip olduğu münhasır yetkiyi anlatır. Eser yayımlanarak, sahneye veya ekrana konularak, sergilenerek, seslendirilerek ya da internette erişime hazır hale getirilerek umuma arz edilebilir. (Tekinalp,2004,165). Umuma arz ve alenileştirme konusunda, yalnız ilk yayımlanmada eser sahibinin karar verme hakkı önem arz eder. Eser sahibinin rızası ile yapılan umuma arz eserin alenileşmesi anlamına gelir. (FSEK m. 14). İnternet ortamında eser sahibinin rızasına aykırı olarak eserin umuma arz edilmesinin olumsuz sonuçları dikkate alındığında, mahkemelerin bu konuda önlerine gelen önleme davalarında hızlı hareket etmeleri hayati önem taşımaktadır. Bu sebeple, hak sahipleri tarafından 20