ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI? Av. M. Haşim Mısır Gaziantep / Nisan 2013
Kitabın Özgün Adı: Çağdaş Avukatlık Kanunu Nasıl Olmalı? I. BASKI / Nisan 2013 Kitabın Yazarı: Av. M. Haşim Mısır Kitap Editörü: Erkan Yeyrek Düzelti: Yıldız Yazar Kapak Tasarımı: Erkan Yeyrek Sayfa Tasarımı: Erkan Yeyrek Baskıya Hazırlık: Seyr-i Ayıntap Basın Yayın Medya Reklamcılık ve Bilişim Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. Bey Mah. Atatürk Bul. Nuri Akınal Apt. A Blok Kat: 7 D: 13 27010 Şahinbey/GAZİANTEP Tel.: 342 221 1 999 e.mail: info@seyriayintap.com.tr Baskı: GNG Ofset Matbaacılık ve Ambalaj San. ve Tic. A.Ş. Çakmak Mah. Nizip Cad. Sakin Sok. No:15 Şehitkamil/GAZİANTEP Tel.: 342 323 79 79-323 11 33 Faks: 342 324 98 00 e.mail: info@gngofset.com.tr İLETİŞİM Av. M. Haşim Mısır Çukur Mah. Mehmet Uygun Cad. Raife Özen Han Kat: 1 Şahinbey/GAZİANTEP Tel.: 342 230 72 64 GSM: 532 742 07 64 e.posta: hasimmisir@hotmail.com Av. M. Haşim Mısır 2013 Bütün yayın hakları saklıdır. Kaynak gösterilerek tanıtım için yapılacak kısa alıntılar dışında yazarın yazılı izni olmaksızın hiçbir yolla çoğaltılamaz.
ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI? Av. M. Haşim Mısır Gaziantep / Nisan 2013
ÖNSÖZ Mart 2012 de TBB yönetimi tarafından 1136 sayılı Avukatlık Kanunu değişiklik önerisi çalışma metni yayınlandı. Tasarı önemlidir, çünkü daha önce bu tür bir metin ortaya çıkmamış, fikir jimnastiği yapma olanağı bulamamıştık. Bu nedenle TBB Başkanı Sayın Vedat Ahsen Coşar ve yönetimine minnet ve şükran borçluyuz. Çağdaş bir avukatlık kanunu gerekliliği yöneticilerimiz tarafından her platformda ısrarla belirtilmektedir. Tasarı aynı zamanda bir ihtiyacın da zorlamasıdır. Yeni bir yasa ile çağın gerektirdiği kurumlara kavuşmak, sorunlarımıza çözüm bulmak, avukatın kamudaki itibarını artırmak amacı tartışmasızdır. Bunun için tasarıda yasanın nerede ise tümünde değişiklik öngörülmekte, yepyeni kurumlar önerilmektedir. Avukatlık akademisi, uzmanlaşma, avukatların görev suçları yargılama usulü gibi. Ancak tasarı tartışmaya oldukça fazla açıktır İnceleyince göreceksiniz ki tasarı uluslararası uygulamayı yok saymış, sağlıklı bir yapılanma öngörülmemiştir. Gönül isterdi ki disiplin hukukuyla ilgili iyileştirici tek bir öneri olsun. Ne yazık ki bu tasarıda yepyeni sorunlar üretecek düzenlemeler de var. Şu bir gerçek ki tasarı avukatlık mesleğinin nasıl bir yapılanmaya gereksinimi olduğu hususundaki TBB yönetimi görüşlerinin yansımasıdır. Tasarıda sorunlarımıza çözüm getirilmediğini, Anadolu barolarına pek sıcak bakılmadığını göreceksiniz. Amacımızın kimseyi yargılamak olmadığının bilinmesini özellikle belirtir, kırk yıllık deneyimlerimizin ışığında görüşlerimizi siz değerli meslektaşlarımla paylaşmak olduğunun bilinmesini isterim. Mesleğimizin yüceltilmesine aktif katılımlarınızı bekliyorum. İdeale yakın bir tasarı için, ben yazdırdım oldu anlayışı terkedilmeli, tüm baroların katkılarıyla yeni bir tasarı hazırlanmalı, siyasi iradeye sunulmalı, kamuyla paylaşılmalı, TBB ve barolar çıkarılacak tasarının arkasında durmalıdır. Kitabın basım ve dağıtımına yardımcı olan Av. Mehmet Balcı ya teşekkürlerimi sunuyorum. Avukat M. Haşim Mısır Gaziantep Barosu
Bilgi Notu: Türkiye Barolar Birliği nin 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Değişiklik Çalışma Metni ndeki sayfa düzeni aynen alınmıştır. Kanunda öngörülen değişiklik önerileri, madde yan başlıkları, yeni düzenlenen metinler kırmızı renk olup, değişiklik önerilmeyen madde içerikleri siyahtır.
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu TBB Değişiklik Önerisi Avukatlığın amacı: Madde 2 - (Değişik birinci fıkra : 2/5/2001-4667/2 md.) (Değişik : 2/5/2001-4667/2 md.) Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir. Avukatlığın amacı: Madde 2 - Yargı organları, emniyet makamları, belediyeler, belediyelere bağlı kuruluşlar, düze nleyici ve denetleyici kurum ve kuruluşlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri, vakıflar ve dernekler avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Avukatlar vekaletname ibraz ederek inceledikleri bu belgelerden harç ve vergiye tabi olmaksızın onaylı bir suret alma hakkına sahiptir. Elektronik ortamlarda yürütülen hizmetlerden avukatların da ücret ödemeden faydalanması için gerekli düzenlemeler ilgili kurumlar tarafından yapılır. Avukatlığa kabul şartları: Madde 3 - (Değişik: 30/1/1979-2178/1 md.) Avukatlığa kabul şartları: Madde 3 - c) Avukatlığa kabul için yapılacak sınavda başarılı olmak d) Türkiye Barolar Birliği tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak mesleki sorumluluk sigortası yaptırmış olmak, (TARTI- ŞILMALI) e) Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde yerleşim yeri bulunmak, 8 ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI?
Yazarın Değişiklik Önerisi Avukatlığın amacı: Madde 2 - Avukatlığın amacı başlıklı 2. Maddede belediyeler, belediyelere bağlı kuruluşlar, düzenleyici ve denetleyici kurum ve kuruluşlar eklemesi doğru ve uygulamada yaşanan belge temini hususundaki kurumsal aksaklıkları giderecek niteliktedir. Vekâletname ibrazı doğrudur. Çünkü avukat işle ilgili illiyeti de kanıtlamak zorundadır. Son fıkranın yasaya aykırı davranışların cezasının açıkça belirtilmesi avukatın elini güçlendirir. Elektronik ortam düzenlemesi son derece olumludur. Cezai müeyyidenin bildirilmesi son derece yerindedir. Her avukatın çantasında avukatlık kanunu taşımak ve taleplerini yazılı yapma alışkanlığını kazanmak koşulu ile maddeye işlerlik kazandırılır. Önerinin arkasında durulmalıdır. Avukatlığa kabul şartları: Madde 3-3. madde c ve d bentleri ile değişiklik önerilmektedir. C-Sınav düzenlemesi yapıldığı içi doğrudur. D-Mesleki sorumluluk sigortası mesleğe kabul şartı olarak önerilmekte ve tartışılması istenmektedir. Mesleki sorumluluk sigortası Alman Avukatlık Kanunu nun 51, 52, 53. maddelerinde düzenlenmiş olup, mesleğe kabul şartı değildir. Madde 14/9 da avukatlığa kabulün geri alınması ve iptali başlığı altında mesleki sorumluluk sigortası yaptırmayan avukatın ruhsatnamesinin geri alınacağı düzenlenmiştir. Mesleki sorumluluk sigortası Fransız Avukatlık Kanunu nun 26, 27. maddelerinde Mesleki teminat ve sorumluluklar başlığı altında düzenlenmiş, ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI? 9
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu TBB Değişiklik Önerisi f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir. 10 ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI?
Yazarın Değişiklik Önerisi mesleğe kabulle ilgili mesleğin yönetimi ve organizasyonu başlıklı 11. maddede mesleğe kabul şartı değildir. Ancak, madde 17/9 da mesleki sorumluluk sigortasının yaptırılıp yaptırılmadığını denetlemek Baro Yönetim Kurulunun görevleri arasında sayılmıştır. Mesleki sorumluluk sigortası Paris Barosu İç Tüzüğü nün 275. maddesinde de detayları ile düzenlenmiştir. Mesleki sorumluluk sigortası Macar Avukatlık Kanunu nun 10. maddesinde Ekonomik Sorumluluk başlığı altında düzenlenmiştir. Macar Avukatlık Kanunu nun 13/3-f maddesinde mesleki sorumluluk sigortası mesleğe kabul şartı olarak düzenlenmiş, Madde 20/1-b de mesleki sorumluluk sigortası yaptırmamanın müeyyidesi baro üyeliğinin sona ermesi olarak düzenlenmiştir. Mesleki sorumluluk sigortası Norveç Avukatlık Kanunu nun 219 ve 222. maddelerinde düzenlenmekte, 230/2. maddede mesleki sorumluluk sigortası yaptırmamanın müeyyidesi ruhsatnamenin iptali nedeni olarak bildirilmektedir. Avrupalı Avukatların Tabi Olduğu Meslek Kuralları Madde 3.9 da Mesleki sorumluluk sigortası başlığı altında düzenleme olup Avukatlar, mesleğin icrasından kaynaklanabilecek hukuki sorumluluklara karşı meslek faaliyetleri nedeniyle karşılaşabilecekleri risklerin nitelik ve boyutlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, makul ölçüde sigortalanacaklardır. Sigortalanma zorunluluğunu yerine getirmediği takdirde, avukat bu durumun sonuçlarını müvekkile bildirmek zorundadır. hükmü mevcuttur. Görüldüğü üzere hemen hemen tüm uluslararası uygulamada bazısında kabul şartı. Ancak tümünde mesleki sorumluluk sigortası yaptırmamakta direnmenin müeyyidesi ruhsatnamenin geri alınması nedeni. Ülkemizde de avukatın kamudaki itibarının artması ve olumsuzluklardan ötürü yıpranmaması isteniyorsa mesleki sorumluluk sigortası mutluk surette düzenlenmeli, yaşama geçirilmelidir. Ruhsatnamenin alınmasından sonra 3 ay içinde büro açmayan avukatın isminin levhadan silinmesi gerektiği hükmü göz önüne alındığında mesleki sorumluluk sigortasının mesleğe kabul şartı olarak önerilmesi yanlıştır. Tasarıda mesleki sorumluluk sigortasının kapsamı konusunda da bir çalışma yoktur. Yukarda zikrettiğimiz tüm kanunlarda detaylı düzenleme mevcuttur. Konuyu aceleye getirmeden düzgün bir düzenleme yapılması zarurettir. Önce içerik tam olarak saptanmalı sonra ne şartı ise adı konulmalıdır. Doğru olan her ruhsat alan avukatın fiilen avukatlık mesleğini icra zorunluluğu olmayışı gerçeği karşısında mesleki sigortası yaptırmayan avukatın 72. madde uygulaması ile levhadan silme kararı verilmesi gibi gözüküyor. Tasarıda Tazminat isteklerinde zamanaşımı başlıklı 40. madde aynen ko- ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI? 11
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu TBB Değişiklik Önerisi Avukatlığa kabulde engeller: Madde 5 - b) (Değişik: 22/1/1986-3256/2 md.) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hakim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak, g) Hakkında aciz vesikası verilmiş olup da bunu kaldırmamış bulunmak, (Değişik: 2/5/2001-4667/5 md.) Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kazırtıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler. (Değişik : 22/1/1986-3256/2 md.) Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir. Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi ge- Avukatlığa kabulde engeller: Madde 5 - b) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hakim, kamu görevlisi veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak, g) Hakkında kesin aciz vesikası verilmiş olup da bunu kaldırmamış bulunmak, h) Avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmak. Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa bile avukatlığa kabul edilemezler.(çizili kelimeler metinden çıkartıldı.) Adayın hakkında birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturmaya başlanmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği ile ilgili kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir. Şu kadar ki, ceza kovuşturması- 12 ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI?
Yazarın Değişiklik Önerisi runmuştur. Oysa bu madde avukatlar hakkındaki tazminat istemleriyle ilgilidir. Madde başlığı Mesleki teminat ve sorumluluklar olarak değiştirilebilir ve uluslararası uygulama da göz önünde bulundurularak burada ayrıntılı düzenleme yapılabilir. Yapılmalıdır da. Sigorta Şirketlerine yaptıkları sözleşmenin bir örneğini avukatın bağlı bulunduğu barosuna ve mesleki sorumluluk sigortası yaptırmaktan kaçınan avukata vekâletname tanzim edilmemesi için Türkiye Noterler Birliği ne göndermek yükümlülüğü de kanuna mutlak konulmalıdır.. Denetim için UYAP tan da yararlanılabilir. Avukatlığa kabulde engeller: Madde 5 - Tasarının 5/b maddesindeki kamu görevlisi eklemesi doğrudur ve gereklidir. Tasarının 5/g maddesinde aciz vesikasının kesinleşmiş olması öngörülmektedir. Yanlıştır. Alman Avukatlık Kanunu madde 9/7, Fransız Avukatlık Kanunu madde 11/6 daha detaylıdır. Bu maddelerde iflas, hileli iflas halleri de düzenlenmektedir. Muvakkat aciz vesikası yeterli olmalı, meslek onuru korunmalıdır. Burada en fazla önerilebilecek husus adaya makul bir süre vermek. O süre sonunda muvakkat da olsa aciz vesikasının kaldırılmamış olması halini avukatlığa kabul ve levhadan silme kararı şartı olarak düzenlemektir. Tasarının 5. madde 5. fıkrada önceki düzenlemede olan cezası ertelenmiş veya affa uğramış olsa bile avukatlığa kabul edilmezler hükmü aynen korunmuştur. Bu maddeye hükmün açıklanmasının ertelenmesine ilişkin kararlar da konulmalıdır. Avukat emniyeti suiistimal etmiş, zimmetine para geçirmiş, hırsızlık yapmış, yüz kızartıcı suçlardan yargılanmış, yıllarca duruşma salonlarında avukatların tümünü zan altında bırakmış, suç saptanmış sahtekârlığı ahlaksızlığı belli ama mesleğe devam yanlıştır. Erteleme veya aftaki kamu inancı ne ise hükmün açıklanmasının ertelenmesindeki inanç da aynıdır, aynı olmalıdır. Maddede..cezası ertelenmiş, hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilmiş veya affa uğramış olsa bile avukatlığa kabul edilemezler. düzenlemesi mutlak yapılmalıdır. Tasarının 5 madde 6 fıkrada 1. fıkranın a bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan kovuşturmanın başlanmış olması halinde kararın kovuşturmanın sonucuna kadar bekletilebileceği önerilmektedir. Doğrudur. Ancak ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI? 13
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu TBB Değişiklik Önerisi reken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır. nın sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır. Redde veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine dair karara itiraz: Madde 8 - Redde veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine dair karara itiraz ve ret kararının bildirilmesi: Madde 8 - Türkiye Barolar Birliği nin bu kararlarına karşı aday veya ilgili baro idari yargı yoluna başvurabilir. Barolar, uygun bulma veya itirazın kabulü kararları hakkında idari yargı yoluna başvurulmuş olsa bile idari yargı mahkemeleri tarafından yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmedikçe, uygun bulma veya itirazın kabulü kararlarının gereklerini yerine getirmeye mecburdurlar. Avukatlık mesleğine kabul edilmek için baroya başvuran bir adayın bu isteminin reddine veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine dair kararlar kesinleşince, ilgili baro, adayın adını diğer barolara ve Türkiye Barolar Birliği ne bildirir. Bu halde, ret ve bekleme sebepleri ortadan kalkmadıkça, hiçbir baro o kişiyi levhasına yazamaz. (10.maddedeki düzeleme ilgisi sebebiyle bu maddeye ek fıkra olarak eklendi) 14 ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI?
Yazarın Değişiklik Önerisi sadece iddianamenin kabulü yeterli görülmemeli, adayın mağdur edilmemesi için kovuşturma dosyası mutlak surette getirtilerek incelemeye alınmalı, makul şüphe var mı araştırılmalı, takdirin yönetimde olduğu madde metninde açıkça vurgulanmalıdır. Avukatlık Kanunu 153. maddedeki prosedür burada da düzenlenebilir. Doğru olanda bu olur. kovuşturmaya başlanmış olması halinde Avukatlık Kanunu 153. maddedeki prosedür uygulanarak düzenlemesi eklenmek suretiyle düzenleme yapılmalıdır. Bu suretle hem baro etkinlik ve kovuşturmada söz hakkı sahibi olur, hem de olası mağduriyetlerin önüne geçilmiş olur. Redde, soruşturma veya kovuşturmanın sonuna kadar beklenmesine dair karara itiraz, ret kararlarının ilgililerine ve Barolara bildirilmesi. Madde 8- Tasarının 8/5 fıkrasında önerilen değişiklik olumludur. 10. maddedeki düzenleme buraya alınarak bütünlük sağlanmış kavram kargaşasına son verilmiş oluyor. Ayrıca yargı yolu ile ilgili düzenleme de uygulamadaki tartışmalara son verir. Bir başka baronun kayıt yapamamasına ilişkin düzenlemede son derece isabetlidir. Ancak madde başlığı Redde, soruşturma veya kovuşturmanın sonuna kadar beklenmesine dair karara itiraz, ret kararlarının ilgililerine ve Barolara bildirilmesi. olarak düzenlenmelidir. ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI? 15
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu TBB Değişiklik Önerisi Avukatlık ruhsatnamesi ve yemin: Madde 9 - Avukatlık ruhsatnamesi ve yemini: Madde 9 - Ruhsatname verilmesi ve levhaya yazılma istemi birlikte de yapılabilir. Ret kararının bildirilmesi: Madde 10 - Resmi Kimlik Madde 10 - Türkiye Barolar Birliği, avukat ve avukat stajyeri kimliklerini geçerlilik süresini de belirleyerek düzenler ve tek tip olarak bastırır. Bu maddeye göre düzenlenen avukat ve avukat stajyeri kimlikleri, özel yasalarda aksine hüküm olsa dahi, vakıflar, dernekler, şirketler, bankalar, tüm resmî ve özel kuruluşlar tarafından kabulü zorunlu resmî kimlik hükmündedir. Avukatlıkla birleşebilen işler: Madde 12 - (Değişik: 22/1/1986-3256/3 md.) Aşağıda, sayılan işler 11 inci madde hükmü dışındadır: a) Milletvekilliği, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliği, c) Özel hukuk tüzelkişilerinin hukuk müşavirliği ve sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık, Avukatlıkla birleşebilen işler: Madde 12 - Aşağıda sayılan işler 11 inci madde hükmü dışındadır: a) Milletvekilliği, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliği, c) Özel hukuk ile kamu tüzel kişilerinin hukuk müşavirliklerindeki hukuk işlerinde veya sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık, 16 ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI?
Yazarın Değişiklik Önerisi Avukatlık ruhsatnamesi, levhaya yazılma ve yemin Madde 9- Tasarının 9. madde 4. fıkrada ruhsatname ile birlikte levhaya yazılma isteminin birlikte yapılabileceği önerilmekte. Doğrudur. Uygulanmasında da yarar vardır. Levhaya yazılma istemi ile birlikte levhaya da kayıt sosyal güvenlik, mesleki sorumluluk sigortası, büro edinme mecburiyeti gibi sorunların yaşanmadan çözümünde de etkili olur. Bu nedenle madde başlığı Avukatlık ruhsatnamesi, levhaya yazılma ve yemin şeklinde düzenleme daha doğru olacaktır. Resmi Kimlik Madde 10 - Tasarının 10. maddesi ile resmi kimlik yeniden düzenlenmiştir. Öneri yerindedir. Stajyer kimliklerinin de dahil edilmesi son derece olumludur. Ancak tasarının 2. maddesinde öngörülen tüm kurumların burada da aynen yazılmasında fayda vardır. Çünkü avukat veya stajyer bu kurumlardan bilgi ve belge isteyecek. 2. Maddede bildirilen kurum ve kuruşlar Türkiye Barolar Birliğince düzenlenen resmi kimliği kabul zorundadır. şeklinde düzenleme yapılması yeterlidir. Bu önerinin kesinlikle arkasında durulmalı, avukatlar ve stajyerler gereksiz tartışmalardan kurtarılmalıdır. Avukatlıkla birleşebilen işler: Madde 12-7-Tasarının 12/a maddesinde milletvekilliği, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliği avukatlıkla birleşebilen iş olarak eski metin gibi aynen önerilmektedir. Oysa 02.05.2001-4667 sayılı kanunla Avukatlık Kanunu 43/2 maddede yapılan düzenleme ile Milletvekilleri, milletvekilliği süresince avukatlık yapamazlar. hükmü ile milletvekillerinin milletvekilliği süresince avukatlık yapmaları yasaklanmıştı. Doğru ve etik olan da bu. Her nasılsa bu hüküm 43/2. maddeden de kaldırılmış. Yanlışta ısrar edilmemeli madde hükmünden milletvekilliği çıkartılarak kafa karışıklığına son verilmeli. 43/2. maddedeki değişiklik önerisinden de vazgeçilmelidir. Amaç milletvekillerine rüşvet ise bu hiç kabul edilemez. Meclisteki kavgalar duruşma salonlarına taşınamaz. Ada- ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI? 17
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu TBB Değişiklik Önerisi f) Anonim, limited, kooperatif şirketlerin ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklık, f) Anonim, limitet, kooperatif şirketlerin ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklık, ı) Marka ve patent vekilliği j) En az on yıl fiilen avukatlık yapmış olmak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında, Türkiye Adalet Akademisi nde ve Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Akademisi nde okutman, öğretim görevlisi ve sair sıfatlarla öğretim ve eğitim hizmeti vermek, k) Diğer kanunlarla kendilerine verilen görevleri yapmak, 18 ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI?
Yazarın Değişiklik Önerisi lete siyaset gölgesi yeterince düştü. Biraz daha karartılmasına barolar öncülük edemez. Tasarının 12 madde 1 fıkra bendinde kamu tüzel kişiliklerinin hukuk müşavirliklerindeki hukuk işlerinde eklemesi yapılmaktadır. Yerindedir. Tasarının asıl düzenlenmesi ve tartışılması gereken maddesi (f) bendi ile düzenlenen şirket ortaklığı ve yöneticiliği hususudur. Bu madde mutlak surette yeniden düzenlenmelidir. Paris Barosu İçtüzüğü nün Ticari şirketlerde görev yapan avukat başlıklı 6.16.7. maddesinde ayrıntılı düzenleme yapıldığı görülmektedir. Kolektif, adi, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde komandite ortaklık ile limitet şirketlerde müdürlük ve anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanlığının avukatlıkla bağdaşmadığı görülmektedir. Anonim, limitet, kooperatif gibi şirketlerin ortaklığı kabul görmekte idi. Çünkü bu şirketlerin ortak özelikleri esas sermayesi muayyen, borçlarından dolayı mamelekiyle mesul ve ortakların mesuliyetinin taahhüt etmiş oldukları sermaye ile sınırlı olmaları idi. Avukat taahhüt ettiği pay dışında hiçbir sorumluluk taşımamakta idi. Ancak Yeni T.T. Kanunu 338. madde gereği tek ortaklı anonim şirket veya limitet şirket kurulabilmesinin mümkün olması ve 549, 550, 511, 553. maddedeki geniş sorumluluklar gerçeği karşısında ticaret şirket ortaklığı veya yöneticiliğine daha dikkatli bakmakta yarar vardır. Sonuçta kamuda filan şirket beni dolandırdı demiyorlar. Filan avukat dolandırdı diyorlar. Her türlü borçlarından dolayı alacaklılarına karşı sınırsız sorumlu, iflasa tabi olan kolektif ve komandit şirketlerdeki komandite ortaklık yasaktır. Neden, çünkü sorumluluk çok geniş. Limitet şirketlerde müdürlük neden yasak?a- T.T. Kanunu nun 556. maddesinin yollaması ile T.T. Kanunu nun 309, 336, 341. maddeleri (Yeni TTK 644 yollamasıyla 549, 550, 551, 533) gereği ortaklığı zarara sokan kurucu ortak da dâhil yöneticilerin sorumluluğu payı ile sınırlı olmayıp, bu nedenle oluşan zararlardan şirkete ve şirket alacaklılarına karşı şahsen de sorumludurlar. ( Yargıtay, T.D. 19.01.1970 T. E.5348 K. 208, T.D. 16.11.1970 T. E.2235, K.4464, 11. H.D. 25.11.1980 T. E. 4746, K.5479 kararları) Bu sorumluluk da sonuçta hem şahsi mal varlığı ile icra takiplerine muhatap olmasını gerektirir. B 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanunun mükerrer 35. maddesi uyarınca, şirket vergi borçlarından şahsi mal varlıkları ile sorumludur. C 3167 Sayılı Çekle Ödemenin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki Kanunun 16/2. maddesinin, bu suçun, organ veya temsilcisi tarafından tüzelkişi yararına işlenmesi halinde özel hukuk tüzel kişisi ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI? 19
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu TBB Değişiklik Önerisi Bazı görevlerden ayrılanların avukatlık edememe yasağı: Madde 14 - (İptal birinci fıkra: Anayasa Mahkemesi nin 1/10/2009 tarihli ve E.: 2009/67, K.: 2009/119 sayılı Kararı ile.) Yukarıki fıkra hükmü Anayasa Mahkemesi üyeleri ve Yüksek Mahkemeler hakimleri hakkında da uygulanır. (Değişik: 22/1/1986-3256/4 20 ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI? Bazı Görevlerden Ayrılanların Avukatlık Yapma Yasağı Madde 14 - Emeklilik ve istifa gibi sebeplerle görevden ayrılan adli ve idari yargı hakim ve savcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkemelerde ve bu mahkemelerin bulunduğu adalet daireleri içindeki diğer mahkemelerde ve icra iflas dairelerinde görevlerinden ayrılma
Yazarın Değişiklik Önerisi hakkında da birinci fıkra uyarınca para cezasına hükmolunur. hükmü uyarınca da karşılıksız çek keşide eden hesap sahipleri yanında yetkili temsilci sıfatıyla hapis cezası ile cezalandırılır. D-İcra İflas Kanunu nun 333/a maddesindeki,...ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanlar. tanımından dolayı alacaklıların uğradıkları zararlardan şahsen sorumludur. Görüldüğü üzere limitet şirket müdürlerinin ticari hayatın riskleri ile doğrudan karşı karşıya ve her an ceza tehdidi altında bulunduğu kuşku götürmez bir gerçektir. Özellikle Yeni TTK 549, 550, 511, 553. madde hükmü karşısında aynı gerekçeler anonim şirket ortak ve yönetim kurulu başkanlığı için de söz konusudur. Meslek onuru ve kamudaki itibarı yönünden bu riskler asla kabul edilemez. Madde mutlak surette TTK daki değişikliklerde göz önünde bulundurularak yeniden düzenlenmelidir. Tasarının 12 madde 1 fıkra (ı) bendinde marka ve patent vekilliğinin alınması olumludur. Ancak marka ve patent vekilliği unvanının avukatlık unvanı ile birlikte kullanılabileceği gibi bir izlenim yaratılmamalı gerekirse bu husus madde metninde açıkça bildirilmelidir. Tasarının 12 madde 1 fıkra (j) bendinde en az on yıl avukatlık yapanların eğitim ve öğretim hizmetlerinde bulunabilecekleri önerilmektedir. Doğrudur. Bu güne kadar uygulanmayan yasa dışılığa da son verilmiş olur. On yıl kısıtlaması belli bir kalite de getirebilir. Tasarının 12 madde 1. Fıkra (k) bendinde diğer kanunlarla kendilerine verilen görevleri yapmak önerilmektedir. Olası tartışmalara son vermesi bakımından yararlıdır. Bazı Görevlerden Ayrılanların Avukatlık Yapma Yasağı Madde 14 - Tasarının 14. maddesi 1. fıkrada önerilen avukatlık edememe yasağı hem kapsam ve hem de süre açısından doğru ve gereklidir. Maddenin amacı, yargı görevinden emeklilik veya istifa gibi nedenlerle ayrılanla adli, idari, askeri yargı hakim ve savcılarının görev yaptıkları yerde avukat olarak çalışmalarının kamu vicdanında yarattığı tahribatın önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi 04.02.1962 tarih ve 161/11 sayılı kararında;..daha önce hakim veya savcı olarak görev yaptığı mahkemeye veya o mahkemenin bulunduğu yerdeki diğer mahkemelere çıkan bir avukatın durumunun, adaletin yerine getirilmesinde kuşkular yaratacağı, gerek mahkemeye gerekse ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI? 21
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu TBB Değişiklik Önerisi md.) Devlet, belediye, il özel idare ve Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamına giren iktisadi Devlet Teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştiraklerinde çalışanlar, buralardan ayrıldıkları tarihten itibaren iki yıl geçmeden ayrıldıkları idare aleyhine dava alamaz ve takipte bulunamazlar. (Ek: 1/4/1981-2442/1 md.) Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri, Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanı, Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı, Genelkurmay Adli Müşaviri, sıkıyönetim adli müşavirleri ve sıkıyönetim askeri mahkemelerinde görevli hakim ve savcılar ile yardımcıları, başka hizmetlere atanmış olsalar bile anılan görevlerden ayrıldıkları tarihten itibaren üç yıl süre ile sıkıyönetim askeri mahkemelerinde avukatlık yapamazlar. tarihinden itibaren dört yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır. Yukarıdaki fıkra hükmü Anayasa Mahkemesi üyeleri ve yüksek mahkemeler hakimleri hakkında da uygulanır. Devlet, belediye, il özel idare ve Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname nin kapsamına giren iktisadi devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştiraklerinde çalışanlar buralardan ayrıldıkları tarihten itibaren dört yıl geçmeden ayrıldıkları idare aleyhine dava alamaz ve takipte bulunamazlar. Askeri Yargıtay başkanı, başsavcısı, ikinci başkanı, daire başkanları ve üyeleri, Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri başkanı, Askeri Adalet Teftiş Kurulu başkanı, Genelkurmay adli müşaviri, askeri mahkemelerde görevli hakim ve savcılar başka hizmetlere atanmış olsalar bile anılan görevlerden ayrıldıkları tarihten itibaren dört yıl süre ile askeri mahkemelerde avukatlık yapamazlar. Staj Genel olarak: Madde 15 - (Değişik: 30/1/1979-2178/4 md.) Avukatlık stajı bir yıldır. Stajın bu kısmında yer alan hükümler uyarınca ilk altı ayı mahkemelerde ve kalan altı ayı da en az beş yıl kıdemi olan (bu beş yıllık kıdem hesabına Staj Genel Olarak Madde 15- Avukatlık stajına; staja kabul sınavında başarılı olanlar başvurabilirler. Barolara yapılacak olan başvurularda; bu kanunun 81 inci maddesinin 9 uncu fıkrası uyarınca, baro 22 ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI?
Yazarın Değişiklik Önerisi avukatlık müessesine olan güveni sarsacağı açıktır. Adalet hizmetinin tarafsız yürütülmesi, her türlü kuşku dışında tutulması gereken yücelik taşır. Bu yüceliği korumakta kamu yararı olduğunu uzun uzadıya anlatmaya gerek yoktur.. gerekçesiyle iptal istemini reddetmişti. Ancak bu gerekçeyi yazan Anayasa Mahkemesi, kapsamı gereğine uygun olarak genişleten 2001 yılında yapılan değişikliği 15.10.2002 gün ve 2001/309 esas, 2002/91 karar sayılı kararı ile iptal etti. Maddede ısrarlı olunmalıdır. Hiç kuşkusuz ki avukatlığın kutsal etik değerleri bunu da aşacak, 65 yaşına kadar avukatı adam yerine koymayanların, 65 inden sonra aynı mahkemede avukat olarak yaşama arzusunu kıracaktır. Yanlışta ısrar olunur öneri kabul görmezse mesleğimizin yüceliğini bir kez daha kanıtlanmış olur. Dört yıllık süre olumludur. Ancak devlet il özel idareleri, belediyelerdeki süre de dört yıl olarak önerilmiştir. Gerekçe olmadığı için görüş bildirmek olanaksız, tartışıp doğruyu bulmakta fayda var gibi. Staj Genel Olarak Madde 15-15. maddesinde staja kabul düzenlenmekte. Staj süresi iki yıl olarak önerilmektedir. Doğrudur. Ancak stajyerlerin ekonomik sorunlarına ciddi kalıcı çözüm getirilmediği, kaynak yaratılmadığı sürece istenen verim elde edilemez. Bir kısım stajyerin kendine yeni iş alanları aramasına neden olur, büyük bir kısmı da bağımlı avukat olmayı tercih zorunda kalır. Böylece çağdaşlaşmış olduğumuzu zanneder güçlü hukuk bürolarının ekmeğine yağ sürmüş olu- ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI? 23
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu TBB Değişiklik Önerisi Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı hizmette geçen süreler de dahildir.) bir avukat yanında yapılır. Stajın hangi mahkeme ve adalet dairelerinde, ne surette yapılacağı yönetmelikte gösterilir. genel kurulu tarafından belirlenen stajyer sayısını aşan bir durumun olması halinde stajyer adayı, başvuru tarih ve sırasına göre takip eden yılın stajyer kontenjanı içinde staja başlatılmak üzere bekletilir. Beklemek istemeyen stajyer adayı; başvurusunu geri almak ve durumunu belgelemek kaydı ile stajyer kontenjanı uygun olan başka bir baroya staj için başvuruda bulunabilir. Avukatlık stajı iki yıldır. Stajın dört ayı doğrudan Avukatlık Akademisi nde, sekiz ayı adli ve idari yargı organları ve dairelerinde, on iki ayı, en az beş yıl kıdemi olan bir avukat yanında belirtilen sürelerle yapılır. Doğrudan Avukatlık Akademisi nde geçirilen eğitim süresi dışındaki sürelerde de stajyerler, Akademi nin planladığı eğitim çalışmalarına katılmak zorundadır. Türkiye Barolar Birliği staj yönetmeliği hükümlerine göre; stajyerlerin yurt dışındaki mesleki kurum ve kuruluşlar ile eğitim kurumlarında geçirdikleri avukatlık stajı ile ilgili süreler de staj süresinden sayılır. Bir avukat yanında, aynı anda en fazla iki kişi staj yapabilir. Birden fazla avukatın bulunduğu avukatlık bürolarında veya avukatlık ortaklıklarında bu sayı, şartları taşıyan her bir avukat için ayrı ayrı tespit edilir. Ancak bu sayı altıyı geçemez. Türkiye Barolar Birliği avukatlık stajında; stajyerlere fırsat eşitliğinin sağlanması ve amacına uygun şekilde gerçekleştirilmesi için gerekli koordinasyonu sağlayarak ilgili düzenlemeleri ve yönetmelikleri yapar. 24 ÇAĞDAŞ AVUKATLIK KANUNU NASIL OLMALI?