4721 SAYILI TÜRK MEDENĠ KANUNUNA GÖRE, MAL REJĠMĠ TASFĠYESĠNĠN ANLAġMALI BOġANMA DAVALARINDA DÜZENLENEN PROTOKOL ĠLE GERÇEKLEġMESĠ

4721 SAYILI TÜRK MEDENĠ KANUNUNA GÖRE, MAL REJĠMĠ TASFĠYESĠNĠN ANLAġMALI BOġANMA DAVALARINDA DÜZENLENEN PROTOKOL ĠLE GERÇEKLEġMESĠ ÖZET: AV. SĠNEM ÜSTÜN ERDOĞAN Bu çalışmada temel olarak, mal rejimi tasfiyesinin bu doğrultuda açılacak bir dava ile değil de, taraflarca hazırlanacak bir protokol ile gerçekleştirilmesi talep edildiğinde, hangi alacakların istenilebileceği ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda tasfiye sözleşmesi konusunda açık bir düzenleme mevcut olmadığından, tasfiyenin hangi hükümler uygulanarak çözüme kavuşturulacağı hususları ele alınacaktır. I. GĠRĠġ 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu nun Evlilik Birliğinin Sarsılması kenar başlıklı 166 f.1. maddesi öğreti ve uygulamada Anlaşmalı Boşanma olarak adlandırılmaktadır. Bu maddeye göre; Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için, hakimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hakim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde boşanmaya hükmolunur. Bu halde tarafların ikrarlarının hakimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz Kanun maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, mal rejiminin tasfiyesi anlaşmalı boşanma kapsamına girmemektedir. Bir diğer ifade ile TMK m.166 f. 3 hükmünde yer alan boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenleme ifadesi mal rejiminin tasfiyesine yönelik istemleri içermez. 1 Türk Medeni Kanununun 166 f.3. maddesinde düzenlenen anlaşmalı boşanma kapsamına mal rejiminin tasfiyesi dahil olmamasına rağmen yine de tasfiye, çekişmeli olarak açılan ve devam eden bir boşanma davası ile değil de anlaşmalı boşanma davası kapsamında, taraflarca düzenlenecek bir anlaşma protokolü ile gerçekleştirilmek istenirse nasıl bir yol izlenecektir. 1 GENÇCAN Ömer Uğur, Mal Rejimleri Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2010, s.376

A. MAL REJĠMĠ TASFĠYESĠNĠN ANLAġMA PROTOKOLÜ ĠLE GERÇEKLEġTĠRĠLMESĠ 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununa göre tasfiyenin yapılma şekli, anlaşma yolu ve dava yolu ile mümkündür. Anlaşmadan anlaşılması gereken tasfiye sözleşmesidir. Şu halde mal rejiminin tasfiyesi kural olarak anlaşmalı boşanma kapsamında değildir. Kanun maddesi incelendiğinde de görüleceği üzere, anlaşmalı boşanmanın gerçekleşebilmesi için evliliğin en az bir yıl sürmüş olması, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi gerekir. Hakimin tarafları bizzat dinlemesi, iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi gerekir. Üzerinde anlaşmaya varılması gereken bir diğer husus ise boşanmanın mali sonuçları ile çocukların menfaatleri konusunda bir anlaşmazlığın kalmaması gerektiğidir. O halde, kural olarak mal rejiminin tasfiyesi anlaşmalı boşanmanın kapsamına girmiyorsa, Kanunda geçen boşanmanın mali sonuçları 2 içeriğinden ne anlamak gerekir? Boşanmanın mali sonuçları; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nun 174 f.i. maddesi kapsamında Maddi Tazminat, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nun 174 f.ii. maddesi kapsamında Manevi Tazminat ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nun 175. maddesi kapsamında Yoksulluk Nafakasıdır. Anlaşmalı boşanma protokolünde eşler, eğer maddi ve/veya manevi tazminat miktarları ile yoksulluk nafakasına ilişkin bir düzenleme yapmamışlarsa veya eşlerden birinin bu taleplerden feragat ettiği anlaşmadan anlaşılabiliyorsa, anlaşma hakim onayından geçirilip, boşanma kararının kesinleşmesinden sonra bu eşin bu talepleri ileri sürmesi mümkün olmamalıdır. TMK m.166 f.3. hükmüyle eşlere anlaşma ile kendilerini ilgilendiren hususlarda düzenleme yapma imkanı tanınmasına rağmen eşlerden biri bu yola başvurmamışsa, bunun sonucuna katlanmalıdır. 3 Fakat burada dikkat edilmesi gereken husus, Türk Hukukunda kişiye sıkı sıkıya bağlı tasarruf haklarından önceden vazgeçmenin kabul görmediğidir. Anlaşmalı boşanma davalarında boşamanın mali sonuçları hakkında alınan beyan eşler arasındaki diğer alacakları (ziynet, eşya, taşınmaz alımına katkı gibi) kapsamaz. 4 Şu halde, taraflarca düzenlenen protokolde yine tarafların birbirlerinden maddi ve/veya manevi tazminat, ziynet eşyası ve kişisel eşya talebinde bulunmayacakları ifadesi geçerli olmayacaktır. Protokol, bahsi geçen alacaklara ilişkin bir talebin mevcut olmadığı, tarafların zaten gerekli paylaşımı yapmış olup bu alacaklara ilişkin dava haklarının kalmadığını kabul, beyan ve taahhüt ettikleri şeklinde düzenlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda boşanma davasında hükme esas alınan protokolün davacının, davalıya ait taşınmazdaki katkı payına 2 ÖZDEMİR Saibe Okay, Mal Ayrılığı Rejiminde Eşlerin Mali Yükümlülükleri ve Evlilik Sona Erdikten Sonra Diğer Eşin Malvarlığında Bulunan Katkıların İadesi, Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Rayegan Kander e Armağan, 2007, s.159 3 SEÇER Öz, İsviçre ve Türk Hukukunda Anlaşmalı Boşanma ve Fiili Ayrılık Sebebiyle Boşanma, Hakemli Hukuk Dergisi Hukuk ve Yaşam (Makale), Sayı: 63 64, 2009, s 53 4 GENÇCAN, s.708

ilişkin düzenleme içerip içermediği noktasında toplanmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 166/3. maddesine dayalı olarak açılan boşanma davalarında, tarafların boşanmanın tüm mali sonuçları ile çocukların durumları üzerinde anlaşmaları ve bu anlaşmanın hakim tarafından uygun bulunması gerekir. Anılan maddede, boşanmanın mali sonuçları üzerinde anlaşma şartı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 174. maddesinde düzenlenen boşanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat, 175.maddesinde düzenlenen yoksulluk ve 182. maddesinde düzenlenen iştirak nafakası talep haklarına ilişkindir. Anlaşmada ayrıca yer verilmemişse tarafların aralarındaki akdi ilişkiyi tasfiye ettikleri kabul edilemez. Taraflar arasında düzenlenerek, boşanma davasında hükme esas alınan protokolün incelenmesinde, davalıya ait taşınmazda davacının oturma hakkına ilişkin olduğu, davacının evlilik birliği içinde gerçekleşen katkı payı alacağına ilişkin düzenleme içermediği anlaşılmaktadır. Protokolün, sadece düzenlediği konular yönünden tarafları bağlayacağı, diğer alacak ve borç ilişkileri yönünden esas alınamayacağı tartışmasızdır. Açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle; somut olayda dayanılan protokolün ( anlaşmanın )davacının katkı payı alacağına ilişkin beyan veya düzenleme içermediği açık bulunmasına göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. 5 TMK 166 f.3. maddesi kapsamından da anlaşılacağı üzere mal rejiminin tasfiyesi, anlaşmalı boşanmanın mali sonuçları içeriğine dahil edilmemiştir. Fakat bu ifadeden, protokolün mal rejiminin tasfiyesini içeremeyeceği sonucu çıkarılmamalıdır. Burada anlatmak istediğimiz, tarafların anlaşmalı olarak boşanabilmeleri için boşanmanın mali sonuçları ile çocukların menfaatleri konusunda ortak bir noktaya varmaları ve bu düzenlemenin de hakim tarafından uygun bulunması gerektiğidir. Şu halde mal rejimi tasfiyesinin, protokolde düzenlenmemiş olması anlaşmalı boşanmanın sonucunu olumsuz bir şekilde etkilemeyeceği gibi düzenlenmiş olması da bir sakınca yaratmayacaktır. Görüldüğü gibi, taraflar, aralarında yapacakları anlaşmada, boşanmadan önce yapılmış ölüme bağlı tasarruflar ile temin olunan menfaatler ve mal rejiminin tasfiyesi konularına da yer verebilirler. 6 Bizden farklı olarak, İsviçre Hukukunda tam anlaşmalı boşanmada eşlerin anlaşmalı boşanma konusunda yapacakları anlaşma, özellikle evlilik rejiminin tasfiyesi, iştirak nafakası, yardım sandıkları gibi bazı mali bakımdan sonuçları ve aile konutunun kime tahsis edileceği konusunu kapsayabilir. 7 Tasfiyeye ilişkin düzenlemeler hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemenin anlaşmalı boşanma davasına bakan mahkeme tarafından uygun bulunması şarttır. 8 Tasfiyeye konu malların tamamının işbu anlaşmada konu edilmesi zorunlu olmadığı gibi taraflar malların tamamı üzerinde değil, yalnızca bir bölümü üzerinde anlaşmaya varmış olabilirler. Bu durum anlaşmanın geçerli olmadığı anlamına gelmeyecektir. 5 YHGK 27.05.2009, 2009/2-158 E., 2009/217 K. 6 ÖZDEMİR Nevzat, Türk-İsviçre Hukukunda Anlaşmalı Boşanma, Beta Yayınları, İstanbul 2003, s. 167-168. 7 WERRO Franz, Concubinage, Mariage et Démariage, Berne 2000, s.110-112. 8 GENÇCAN, s.380.

B. PROTOKOLÜN TASFĠYE BAKIMINDAN ĠÇERĠĞĠ 1. Katılma Alacağı Artık değer, eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktardır. 9 İşte katılma alacağı, bu artık değer miktarının eş veya eşin mirasçıları tarafından eşit oranda paylaşılması sonucu elde edilen kısmıdır. Anlaşmalı boşanma kural olarak katılma alacağını içermez. Ancak anlaşmanın katılma alacağına yönelik olduğu ve içeriğinde hiçbir duraksama yaratmaması 10 halinde anlaşmalı boşanma protokolünde katılma alacağına ilişkin düzenleme yapmaları mümkündür. Protokolde yer alan mal rejimi hukukundan kaynaklanan maddelerin mahkeme kararında yer alması ve mahkemece onaylanması gerekir. Dava, evlilik birliği içinde satın alınan taşınmaza katkı nedeniyle alacak istemine ilişkindir. Kural olarak, anlaşmalı boşanma davasında taraflar arasında akdedilmiş olan anlaşma protokolünde yer alan mal rejimi hukukundan kaynaklanan anlaşma maddelerinin mahkeme kararında yer alması veya protokolün mahkemece onaylanması gerekir. Mal rejiminden kaynaklanan talepler boşanmanın ferilerinden olmadığından ayrıca dava konusu edilebilirler. Somut olayda, davacının dava dilekçesinin ekinde boşanma protokolünü mahkemeye sunmuş olması, boşanma davasındaki beyanları, boşanma kararının hüküm kısmı ve tarafların hiçbir zaman protokoldeki imzalarını inkar etmemiş olmaları, protokolün mahkemece onaylandığı, dikkate alındığında, boşanma dava dosyasındaki bu belge ve beyanların mahkeme içi ikrar niteliğinde olduğu; böylece, görülmekte olan davada kesin delil niteliğini taşıdığı ve ayrıca davacının bu ikrarına rağmen eldeki davayı açarak tamamen aksini ileri sürmekle dürüstlük kuralına aykırı davrandığının ve bu durumun hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğinin kabulü gerekmiştir. 11 2. Değer ArtıĢ Payı Alacağı Eşlerden biri diğerine ait bir malın edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına hiç ya da uygun bir karşılık almaksızın katkıda bulunmuşsa, tasfiye sırasında bu malda ortaya çıkan değer artışı için katkısı oranında alacak hakkına sahip olur ve bu alacak o malın tasfiye sırasındaki değerine göre hesaplanır; bir değer kaybı söz konusu olduğunda katkının başlangıçtaki değeri esas alınır. 12 Değer artış payı alacağı, 1 Ocak 2002 tarihinden önceki Türk Kanunu Medenisi dönemindeki katkı payı alacağının bir bakıma yeni adı olup, malın dava tarihindeki değerine göre değil de tasfiye anındaki değerine göre hesap edilir. 9 TMK m. 231 10 GENÇCAN, s.382. 11 YHGK 24.02.2010, 2010/2-96 E, 2010/106 K. 12 TMK m. 227

Değer artış payı alacağı da aynı katılma alacağında olduğu gibi kural olarak anlaşmalı boşanma kapsamında değildir. Yine Katılma Alacağında olduğu gibi anlaşmanın katılma alacağına yönelik olduğu belli olmalı ve içeriğinde hiçbir duraksama yaratmaması gereklidir. Dolayısıyla, kural olarak değer artış payı alacağı boşanma davasının fer i niteliğinde olmadığı gibi anlaşmalı boşanma davasının da fer i niteliğinde değildir. Davacı Ayşe Urgancı vekili, evlilik birliği içinde alınan 2518 ada 3 parselde bulunan 10 numaralı bağımsız bölüm için katkı payı alacağı, 45 LT 093 plakalı araç için ise katılma alacağı isteğinde bulunmuştur. ( ) Bundan ayrı, boşanma davasında düzenlenen 12.7.2007 tarihli protokolün 4. Maddesinde davacı..nafaka ve tazminat talebim yoktur, eşyalarımızı ayırdık, bu konuda bir talebim yoktur.. şeklinde açıklamada bulunmuşsa da bu ifade, YHGK 27.05.2009 gün 2009/2-158 esas 2009/217 karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi boşanmanın mali sonuçları üzerindeki anlaşma olup, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 174. Maddesinde düzenlenen boşanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat, 175.maddesinde düzenlenen yoksulluk ve 182. Maddesinde düzenlenen iştirak nafakası talep haklarına ilişkindir. Bu anlaşma ile tarafların aralarındaki mal rejimini tasfiye ettikleri kabul edilmez. 13 Anlaşmalı boşanma davasında tarafların, birbirlerinden herhangi bir nafaka ve tazminat taleplerinin olmadığını beyan etmeleri değer artış payı alacağı davasının reddine gerekçe oluşturur mu? TMK m.166 f.3. de düzenlenmiş olan anlaşmalı boşanmada tarafların anlaşmaya varması gerekli olan husus mali sonuçlar ile çocukların durumudur. Mali sonuçların kapsamı ise maddi ve manevi tazminat ile yoksulluk nafakasıdır. Şu halde tarafların birbirimizden herhangi bir nafaka ve tazminat talebimiz yoktur şeklindeki beyanlarından anlaşılması gereken; maddi ve manevi tazminat ile yoksulluk nafakası talebimiz yoktur şeklinde olmalıdır. Kaldı ki hakimin boşanma kararı verebilmesi için tarafları bizzat dinleyerek iradelerini serbestçe açıkladıklarına kanaat getirmesi gereklidir. Değer artış payı alacağı bir tazminat yahut nafaka çeşidi de olmadığına göre, taraflarca anlaşma protokolünde hiç düzenlenmemiş olan bir husustan işbu beyan ile ilelebet vazgeçildiğini kabul etmek isabetli bir karar olmayacaktır. Davacı katkı payı alacağına isteminde bulunmuştur. Taraflar anlaşmalı şekilde boşanmış olmakla eşler arasındaki mal rejimi boşanma davasının açıldığı 10.03.2005 tarihinde sona ermiştir. Eşlerin anlaşmalı boşanma davası dosyasındaki kabulleri boşanmanın eki niteliğindeki istemlere yöneliktir. Davacı eşin anlaşmalı boşanma davasında katkı payı alacağından açıkça bir vazgeçmesi bulunmamaktadır. Mahkemece işin esasının incelenerek olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırıdır. 14 Değer artış payı davası boşanma davasından bağımsız ve ayrı olarak görülmesi gerekli bir davadır. Boşanma kararı verildiği takdirde eşler arasındaki geçerli kural mal rejiminin sona ermesi boşanma tarihi davasından itibaren gerçekleşmiş olacaktır. O halde mahkemece yapılacak iş boşanma kararı verilerek kesinleşmiş olmakla incelenebilir duruma gelen değer 13 Y8HD, 29.09.2009, 2856-4316 14 Y2HD. 02.03.2009, 5115-3473

artış payı alacağı davasının esası hakkında tarafların delillerini toplayarak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir. 15 3. Ziynet Alacağı Bilindiği gibi ziynet eşyası alacağı boşanmanın fer i niteliğinde değildir. Bu nedenle boşanma davası ile birlikte ziynet eşyası alacağı talep edildiğinde hakim, bu alacak talebini asıl davadan tefrik edecektir. Ziynet eşyası alacağı talebi, harcı ikmal edilmek koşulu ile açılacak boşanma davası ile talep edilebileceği gibi daha sonra ayrı bir dava ile de talep edilebilir. Boşanmanın fer'i olmayan ziynet eşyası davası nispi harca tabi olup, harç ikmal ettirilmeden hüküm verilemez. Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. Davalı kadının maddi tazminata dayanak talebi mark alacağı ve ziynet eşyalarına ilişkin olup, boşanmanın fer i ( eki ) niteliğinde olmayıp ayrıca harca tabidir. Harcı yatırılarak usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığı halde kesin hüküm oluşturacak şekilde maddi tazminatın reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır. 16 Katılma alacağı ve değer artış payı alacağında olduğu gibi ziynet alacakları da kural olarak anlaşmalı boşanma kapsamına girmez. Ancak taraflar bu konuda anlaşarak ziynet eşyalarını kapsam içerisine alabilirler. Anlaşmalı boşanma davasının görüldüğü esnada, boşanmanın eki niteliğinde olan maddi ve manevi tazminat alacaklarından vazgeçilmiş olması, boşanmanın fer i niteliğinde olmayan ziynet alacağı talebinden de vazgeçildiği anlamına gelmeyecektir. 4. EĢya Alacağı Mal rejiminin tasfiyesi anlaşmalı boşanma kapsamında değil ise de, anlaşmalı boşanma kapsamında tarafların yapacakları protokol ile eşya alacağı konusunda anlaşmaları, başka bir anlatımla eşya alacağı konusunda tasfiye işlemini de gerçekleştirmeleri mümkündür. Ancak bu anlaşmanın eşya alacağına yönelik olduğu ve içeriğinde hiçbir duraksama yaratmaması zorunludur. 17 Taraflar, görülmekte olan boşanma davası esnasında birbirlerinden maddi-manevi tazminat, yahut nafaka talep etmeyebilirler. Bu talepler boşanmanın fer i niteliğindeki taleplerdir. Tarafların maddi manevi tazminat ve/veya nafaka taleplerinin olmaması boşanmanın fer i niteliğinde olmayan eşya alacakları talebinden vazgeçildiği anlamına gelmeyecektir. Çünkü her eş diğer eşte bulunan mallarını geri alma 18 hakkına sahiptir. TMK 166 f.3. maddesine göre anlaşmalı boşanmanın gerçekleşebilmesi için taraflar, maddi manevi tazminat ile nafaka konusunda anlaşmaya varmak zorundadır. Dolayısıyla 15 GENÇCAN, s.709. 16 Y2HD 12.03.2003, 1928 E 3402 K. 17 GENÇCAN, s.385. 18 TMK m. 226

tazminat ve nafaka taleplerinden feragat edilmesi, eşya alacağından feragat edildiği anlamına gelmemektedir. Tarafların eşya alacağını protokol kapsamına dahil etmelerinde kanunen bir sakınca bulunmamaktadır. C. MAHKEME ĠÇĠ ĠKRARIN BĠR BAġKA DAVADA GEÇERLĠ OLMASI Mal rejimi tasfiyesinin anlaşmalı boşanmaya konu edilmesi durumunda dikkat edilmesi gerekli bir husus vardır ki o da mahkeme içi ikrardır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, boşanma davasında ibraz edilen imzalı dava dilekçesi, Protokol başlıklı belge ve duruşmadaki beyanları mahkeme içi ikrar kabul etmektedir. 19 Dava, evlilik birliği içinde satın alınan taşınmaza katkı nedeniyle alacak istemine ilişkindir. Davacı, davalı ile boşandıklarını, 330 ada 96 parsel sayılı taşınmazın 1/8 hissesini evlilik birliği içerisinde 2003 yılında kendisinin satın aldığını, ancak davalı adına tapuya kayıt ettirdiğini, boşandıktan sonra davalının hissesine düşen bedeli vermediğini belirterek, bahse konu taşınmazın tasfiyesi ile katılma rejimi doğrultusunda alacağının tespiti ve tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, tarafların anlaşmalı olarak boşanıp, aralarında düzenledikleri 17.04.2006 tarihli protokol ile mal rejiminin tasfiye edildiğini, her iki tarafın anlaşması doğrultusunda mal bölüşümü yapılarak tarafların bunun dışında birbirlerinden herhangi bir taleplerinin olmayacağını kararlaştırdıklarını, protokolün davacı yönünden bağlayıcı olduğunu, dava konusu 96 parseldeki hisseyi müvekkilinin kendi kişisel çalışmaları ve birikimi ile satın aldığını ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir. Mahkemece, taraflar arasında 01.01.2002 tarihinden geçerli olmak üzere yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu, davaya konu taşınmazın bu tarihten sonra 09.09.2003 tarihinde edinildiği, tarafların boşanmaya ilişkin dava dilekçesi ile mahkemece uygun bulunan protokolde boşanmanın mali sonuçlarını da düzenledikleri, bu şekilde taraflar arasında tasfiyeye konu bir malvarlığı değerinin bulunmadığı, bilerek ve isteyerek protokolle karşı tarafa birtakım maddi olanaklar sağlayan kişinin, boşanma işlemi gerçekleştikten sonra sağladığı olanakları geri istemesinin iyi niyet, doğruluk, dürüstlük ve sözleşmeye bağlılık ilkeleri ile bağdaşmayacağı, ayrıca kendi kusuru ile mali imkanlarını zorlayan tarafın MK`nun 2. maddesinden yararlanmasının da söz konusu olamayacağı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir. Özel dairenin yukarıda yazılı bulunan bozma kararı üzerine yerel mahkemece; önceki gerekçeler ve ayrıca, taraflar arasında düzenlenmiş protokolün mahkeme içi ikrar niteliğinde olduğu, mahkeme içi ikrarın kesin delil niteliğinde olup, bu davada ileri sürülebileceği gerekçesiyle direnme karan verilmiştir. Açıklanan maddi olgu, iddia ve savunma ile bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Türk Medeni Kanunu`nun 166/3. maddesine dayalı anlaşmalı boşanma davasında taraflar arasında akdedilmiş olan boşanma protokolünde yer alan mal rejimi hukukundan kaynaklanan anlaşma maddelerinin tamamının açıkça ve ayrıca mahkeme hükmünde yer almaması ve yine protokolün mahkemece açıkça onaylanmamasının mal rejiminden kaynaklanan taleplerin istenmesine engel olup olmayacağı; boşanma davasında sunulan protokolün mahkeme içi ikrar niteliğinde 19 GENÇCAN, s.387.

değerlendirilip değerlendirilmeyeceği, noktalarında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümüne geçilmeden önce, 'ikrarın' hukuki niteliği, konusu ve ispat kuvveti açısından türleri üzerinde durulmasında yarar vardır. Yargılama usulü bakımından ikrar, açıklayan tarafından hasmının karara bağlanmasını istediği hakkın veya hukuki durumun meydana gelmesine esas olan ve hasmınca ileri sürülen maddi olayların tümünün veya bir bölümünün doğru olduğunun bildirilmiş olması demektir. (YHGK 09.11.1955 gün E. 4-79, K. 78; YHGK 25.06.1975 gün E.4/681, K.879). İkrarın ispat kuvveti, yapıldığı yere göre belirlenir. Bu cümleden olarak, ikrarın yapıldığı yere göre bir ayırıma tabi tutulması, kanundan doğan bir zorunluluk olup; ikrarın mahkeme içinde veya mahkeme dışında yapılmasına farklı hüküm ve sonuçlar bağlanmıştır. Kavram olarak da mahkeme dışı ikrar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nun 236. maddesinin dördüncü fıkrasında, 'Mahkeme haricindeki ikrarı teyit edecek delail ve emare mevcut ise hakim buna binaen hüküm verebilir' hükmü ile açıkça kullanılmış iken; mahkeme içi ikrar aynı maddenin birinci fıkrasında, 'Dava evrakında veya hakim huzurunda iki taraftan birinin veya vekilinin sebkeden ikrarı muteberdir. Ve mukir olan taraf aleyhine delil teşkil eder' hükmü ile örtülü olarak kullanılmıştır. Mahkeme dışı ikrarın, taraflardan ya da onların yetkili temsilcilerinden sadır olması ve ikrarın mahkemeye yönelik değil; ya karşı taraf ya da başka kimseler veya merciiler önünde yapılması gerekir. Mahkeme dışı ikrar, kesin bir delil olmayıp, takdiri delildir. Hakim, mahkeme dışı ikrarı doğrulayacak delil ve emare varsa, buna dayanarak hüküm verebilir (HUMK m. 236/4). Mahkeme içi ikrarın, taraflardan ya da onların yetkili temsilcilerinden sadır olması ve ikrarın yargılama içinde, mahkemeye karşı yapılması gerekir. Mahkeme içi ikrar, mahkeme önünde sözlü olarak yapılabileceği gibi; bir dilekçe veya layiha (dava evrakı) ile de vakıa ikrar edilebilir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nun 236/1. maddesinde 'dava evrakı' olarak belirtilen belgeler, tarafların dilekçe ve layiha gibi, davayı hakim önüne götüren ve dava ilişkisi nedeniyle birbirlerine usulen tebliğ ettirdikleri belgelerdir. Mahkeme içi ikrar, bir kesin delildir. Önemle vurgulanmalıdır ki; bir davada yapılan mahkeme içi ikrar, başka bir davada da geçerli olup, kesin delil teşkil eder (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, İstanbul 2001, C. 2, s. 2045). Bu genel açıklamalardan sonra, Türk Medeni Kanunu`nun 166/3. maddesine dayalı anlaşmalı boşanma davasında taraflar arasında akdedilmiş olan boşanma protokolünde boşanmanın mali sonuçlarının kararlaştırılması kavramına, mal rejiminin tasfiyesinin dahil olup olmadığı; böyle bir kararlaştırma varsa bunun sonuçlarının ne olacağının irdelenmesi gerekmektedir.4721 sayılı Türk Medeni Kanunu`nun 166/3. maddesine dayalı olarak açılan boşanma davalarında, evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için, hakimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek protokolü uygun bulması şarttır. Bu halde tarafların ikrarlarının hakimi bağlamayacağı (TMK. md. 184/3) hükmü uygulanmaz'(tmk.md.166/3). Taraflar tek bir konuda anlaşamamış olsalar dahi, Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi uyarınca delil toplanmadan karar verilemez. Bu gibi hallerde tarafların iddia ve

savunmaları çerçevesinde delilleri toplanıp Türk Medeni Kanununun 166. maddesinin 1, 2. ve 4.fıkralarına göre değerlendirme yapılmalıdır. Anılan maddede, boşanmanın mali sonuçları üzerinde anlaşma şartı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu`nun I74. maddesinde düzenlenen boşanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat, 175. maddesinde düzenlenen yoksulluk ve 182. maddesinde düzenlenen iştirak nafakası talep haklarına ilişkindir. Anlaşmada ayrıca yer verilmemişse tarafların aralarındaki akdi ilişkiyi tasfiye ettikleri kabul edilemez. Görüldüğü üzere, mal rejiminin tasfiyesi anlaşmalı boşanma kapsamında değildir. Başka bir anlatımla, boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenleme, mal rejiminin tasfiyesine yönelik istemleri içermez. Somut olaya gelince; davacı, eldeki davadan önce açtığı boşanma davasında, evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını, davalı ile karşılıklı olarak boşanma ve boşanmanın mali sonuçları konusunda tam bir mutabakat sağladıklarını belirterek, davalı ile anlaşmalı olarak boşanmalarına karar verilmesini talep etmiştir. Davacının, dava dilekçesinin ekinde sunduğu 17.04.2006 tanzim tarihli 'Protokol' başlıklı 'belgenin, 4. maddesinde, tarafların, kendilerine ait eşyaları aldıkları; 5. maddesinde, birbirlerinden hak ve alacakları kalmadığı; 7. maddesinde ise, evlilik birliği içinde edinilmiş herhangi bir malları olmadığı, bu yönde de bir taleplerinin bulunmadığı belirtilmiş; 29.04.2006 tarihli oturumda da, davacı, dava dilekçesini tekrar etmiş, her iki yan da aralarındaki anlaşmaya göre boşanmaya ve mali sonuçlarına karar verilmesini istemişlerdir.1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nun 236/1. maddesi hükmü uyarınca dava evrakında yapılan ikrar geçerlidir ve ikrar eden aleyhine, başka bir davada da kesin delil teşkil eder. Açıklanan maddi ve hukuki olgular birlikte değerlendirildiğinde; davacının boşanma davasında ibraz ettiği imzalı dava dilekçesi, 'Protokol' başlıklı belge ve duruşmadaki beyanının HUMK`nun 236/1. maddesinde öngörülen mahkeme içi ikrar niteliğinde olup; görülmekte olan davada davacı aleyhine kesin delil teşkil ettiği ve 05.02.1947 tarih 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı`nda öngörülen yazılı belge mahiyetinde bulunduğu, her türlü kuşku ve duraksamadan uzaktır. Nitekim; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu`nun 13.05.1992 gün ve E. 1992/14-249, K. 1992/323 ve 23.05.2007 gün ve 2007/14-289 E. 2007/291 K. sayılı kararlarında da aynı görüş benimsenmiştir. Öte yandan, taraflar arasında düzenlenmiş boşanma protokolünün, sadece mal rejiminin tasfiyesine ilişkin 7. maddesi boşanma hükmünde ayrıca ve açıkça gösterilmemiştir. Bunun dışında kalan çocukların velayetine, çocuklarla kişisel ilişki kurulmasına, maddi ve manevi tazminata ve yargılama giderlerine ilişkin maddeleri ise açıkça ve ayrıca boşanma ilamının hüküm kısmında gösterilmiştir. Bu hal ve tarafların yargılamadaki beyanları dikkate alındığında protokolün mahkemece uygun bulunduğu; ancak, içeriği de evlilik birliği içinde edinilmiş herhangi bir mal olmadığı, bu nedenle taleplerinin bulunmadığı şeklinde olan 7. maddenin gerek bu ifade tarzı gerekse de mal rejiminin boşanmanın mali hükümlerinden olmaması nedeniyle hüküm fıkrasında bu kısmın ayrık tutulduğunun kabulü gerekmekte; bu hal anılan protokolün ve boşanma davasında gerçekleşen beyan ve belgelerin tümüyle mahkeme içi ikrar ve kesin delil olma niteliğini etkilememektedir. Bununla birlikte; davacı, dava dilekçesinin ekinde boşanma protokolünü sunduğuna ve bunun dava dilekçenin eki olduğunu açıkça belirttiğine, yargılamada aralarındaki anlaşmaya göre boşanmaya karar verilmesini istediğine ve davalı kadının da bu anlaşmadaki

düzenlemeye güvenerek boşanmayı kabul ettiğine göre; bundan sonra davacının bu protokol hükümlerine aykırı olarak, boşanma davasındaki beyan ve dilekçelerini yok sayarak görülmekte olan bu davayı açıp, protokol hükümlerine aykırı olarak talepte bulunması 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu`nun 2. maddesinde düzenlenen 'Dürüst Davranma' kuralına da aykırılık teşkil etmekte; eş söyleyişle, hakkın kötüye kullanılması anlamına gelmektedir. Yukarıda yapılan açıklamaların sonucu olarak; kural olarak, anlaşmalı boşanma davasında taraflar arasında akdedilmiş olan boşanma protokolünde yer alan mal rejimi hukukundan kaynaklanan anlaşma maddelerinin mahkeme kararında yer alması veya protokolün mahkemece onaylanması gerekir. Mal rejiminden kaynaklanan talepler boşanmanın fer`ilerinden olmadığından ayrıca dava konusu edilebilirler. Ancak somut olayda, davacının dava dilekçesinin ekinde boşanma protokolünü mahkemeye sunmuş olması, boşanma davasındaki beyanları, boşanma kararının hüküm kısmı ve tarafların hiçbir zaman protokoldeki imzalarını inkar etmemiş olmaları, protokolün mahkemece onaylandığı, dikkate alındığında, boşanma dava dosyasındaki bu belge ve beyanların mahkeme içi ikrar niteliğinde olduğu; böylece, görülmekte olan davada kesin delil niteliğini taşıdığı ve ayrıca davacının bu ikrarına rağmen eldeki davayı açarak tamamen aksini ileri sürmekle dürüstlük kuralına aykırı davrandığının ve bu durumun hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğinin kabulü gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle; aynı hususlara dayanan ve usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir. 20 D. TASFĠYE SÖZLEġMESĠNĠN ÇÖZÜMÜNDE UYGULANACAK HÜKÜMLER 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi döneminde, yasal mal rejimi olarak mal ayrılığı rejimi kabul edilmektedir. 743 sayılı Kanunun 146 f.1. maddesine göre boşanma halinde malların tasfiyesine ilişkin hüküm ancak diğer mal rejimleri için uygulanabilecektir. Yani mal ayrılığı rejiminde tasfiye söz konusu değildir. 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi zaten yasal mal rejimi mal ayrılığı olduğundan ve mal ayrılığı rejiminde tasfiye söz konusu olmadığından bir problem yoktu. Fakat 4721 sayılı Türk Medeni Kanununa göre yasal mal rejimi edinilmiş mallara katılma rejimi olduğundan tasfiye söz konusudur ve sözleşmenin çözümünde hangi hükmün uygulanması gerektiğinin de bilinmesi lazım gelmektedir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununda tasfiye sözleşmesi konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından kural olarak Borçlar Kanunu Genel Hükümler uygulanacaktır. 21 Kural olarak tasfiye sözleşmesinin 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda yer alan emredici hükümlere aykırı olmaması gereklidir. 22 O kadar ki, TMK m.213.f.1 göre mal rejiminin tasfiyesi, eşlerden birinin veya ortaklığın alacaklılarının üzerinden haklarını alabilecekleri malları sorumluluk dışında bırakamaz. Şu halde 4721 sayılı Kanunda açık bir düzenleme mevcut olmadığından, tasfiye sözleşmesinin çözümünde kural olarak Borçlar Kanunu Genel Hükümleri uygulanacaktır. 20 YHGK 24.02.2010, 2-96 E., 106 K. 21 SARI Suat, Evlilik Birliğinde Yasal Mal Rejimi Olarak Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, Beşir Kitabevi, İstanbul 2007, s.105. 22 SARI, s. 295.

Dikkat edilmesi gerekli olan bir diğer husus, evlilik dışı katkılara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde de Borçlar Kanunu genel hükümlerinin uygulanacağıdır. Gerek nişanlılar arasında gerekse evlenmeden önce ve evlilik dışı birlikteliklerde edinilen mallara ilişkin tasfiyeler, mal rejimleri hukukunun konusunu oluşturmamakta ve bu nedenle uyuşmazlıklar Borçlar Kanunu genel hükümlerine göre çözüme kavuşturulmaktadır. Dosya kapsamına, tanık ifadelerine, tapu kayıtlarına göre, taraflar 1980 li yıllardan resmi nikahın yapıldığı tarihe kadar gayri resmi olarak birlikte yaşamışlar ve dava konusu 29 ada 158 parsel bu dönem içinde 13.4.1991 tarihinde satın alınarak davalı adına tescil edilmiş, 1993-1994 yıllarında da üzerindeki binalar yapılmıştır. Görülmekte olan dava, mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacağa ilişkindir. Söz konusu taşınmaz evlilik birliği içinde edinilmediğinden taraflar arasındaki uyuşmazlık Borçlar Kanunu nun genel hükümlerine göre çözüme kavuşturulması gerekli olup TMK.nın mal rejimini düzenleyen hükümlerinin uygulanma yeri yoktur. Bu açıklamaya göre, davanın taşınmazdan kaynaklanan katkı payı alacağına ilişkin bölümünün reddine karar verilmesi gereklidir. 23 II. SONUÇ Mal rejiminin tasfiyesi konusu, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 166 f.3. maddesinde düzenlenen anlaşmalı boşanma kapsamına girmemektedir. Taraflar anlaşmalı olarak boşanmaya karar verdiklerinde, boşanmanın mali sonuçları hakkında yani maddi manevi tazminat ve yoksulluk nafakası ile çocukların menfaatleri konusunda anlaşmaya varmalıdırlar. Boşanmanın mali konularının yer almadığı ve sadece boşanmanın kabul edildiği bir protokole dayanarak boşanma kararı verilemez. Ancak buna rağmen bir boşanma kararı verilmiş ve verilen bu boşanma kararı taraflarca uygun görüldüğünden temyiz edilmeyerek kesinleşmiş ise taraflar daha sonra ayrı bir dava ile tazminat ve yoksulluk nafakası isteyemezler. 24 Görüldüğü üzere, mal rejiminin tasfiyesi boşanmanın fer i niteliğinde olmadığından, anlaşmalı boşanma protokolünde düzenlenmemiş olsa dahi taraflar daha sonra ayrı bir dava açarak bu alacak haklarını talep edebilmektedirler. Kural olarak anlaşmalı boşanma kapsamında olmamakla birlikte, katılma alacağı, değer artış payı alacağı, ziynet alacağı ve eşya alacağı anlaşmalı boşanma protokolü ile düzenlenebilmektedir. 23 Y8HD, 26.05.2009, 1187E 2619K 24 ARAS Bahattin, Anlaşmalı Boşanma Davalarında Tarafların Tazminat ve Nafaka Taleplerinin Karara Bağlanması, Terazi Hukuk Dergisi, Sayı-47, Ankara 2007, s.86.