YARGITAY BlRÎNCİ HUKUK DAİRESİ Ord. Prof- Esat Arsebük KAYNAK VE YERALTI SULARI TÜRK MEDENİ KANUNİYLE İSVİÇRE MEDENÎ KANUNU ARASINDA MEVZUAT BAKIMINDAN FARKLAR KAYNAKTAN ANLAŞDLMAK LAZIMjGELEN MANA FEDERAL MAHKEMENİN DÜŞÜNCELERİ MEDENİ KANUNDAKİ YANLIŞLIKLAR HUKUKUN KANUNA TESİRİ YARGITAYIMIZIN İÇTİHADI NETİCE Türk Medenî Kanunu; Madde: 641, 642 f: 679, 684. İsviçre Medenî Kanunu; Madde: 664, 665, 704, 705, 711.. Yargıtay 'Birinci Hukuk Dairesi tarafından yeraltı suları hakkında ittihaz edilmiş olan çok güzel bir karar Adalet dergisinde yayınlandı (Yıl: 1951, sayı: 6 sayfa: 924). Bu karana ehemmiyet ve şümulü üzerinde esaslı surette durmak ve bilhassa Yargıtayımızla Federal mahkeme içtihatları arasında mukayese yapmak imkânını temin için Medenî Kanunumuzun bu sahadaki hükümlerini ve İsviçreye nazaran eksikliklerini toplu bir halde göstermek icabeder. Kaynaklar Medeni Kanunda iki kısma ayrılır: 1) Me*afaati kamuya ait sular (M. K. 641); 2) Hususî mülkiyete tabi sular (M. K. 644, f: 2). Evvelkisi âmme hukuku kanunlarına, ikincisi Medenî Kanun hükümlerine tâbi tutulur. Esasen M- K. umuzun 679 uncu maddesi kaynağı mutlak surette arzın mütemmim cüzü telâkki eder. Bu itibarla inşaat (M- K. 652. 751) ve ağaçlarda (M. K. 655) tanıdığı istisnaî durumu (1) kaynaklarda tanımaz- Kaynaklar araziden ayrı olarak müstakil bir mülkiyet konusu olamaz; araziye malik olan kimse kaynaktan da dilecliği gibi faydalanır- (1) Menkul inşaat olduğu gibi menkul nebatlarda olabilir. Bir bahçede satılmak üzre yetiştirilen süs ve meyva fidanları daimîlik vasfından mahrum bulundukları cihetle gayrimenkulun teferruatı, mütemmim cüzü veya tabiî semeresi sayılmaz, ve bu sebebden dolayı da mürtehinin bu mallardan hakkını istifaya yetkisi olmaz (j.d.t. annee: 1936. p. 490).
734 ESAT ARSEBÜK Arzm mütemmim cüzü olmak itibariyle arazî malikinin yeraltı sulan üzerinde tebarüz eden mülkiyet hakkı (M.K. 679 f: 3) üç şekilde takyit edilmiştir. a) Amme hukukundan mütevellit takyitler (M. K. 684-685). b) Komşuluk hakkının istilzam ettirdiği takyitler (M. K. 662, 680-683):. c) İrtifak hakkı tesis olunmak suretiyle yapılan takyitler (M. K. 679, f: 2). Bunlardan mevzuumuzu ilgilendiren üçüncü takyit şekli olduğu için diğerlerini bir tarafa bırakıyoruz. Kaynak üzerinde tesis edilen bir hakkın aynî hükümler meydana getirebilmesi için ya muayyen bir gayrimenkul lehine bir irtifak hakkı tesis olunmak (M. K. 703) veya şahsî bi,r irtifk hakkı tescil ettirilmek icabeder (M. K. 752). Arazî malikinin mülkiyet hakkı kaynaklara da şamil olmasına ve maddenkı sarahatine nazaran yeraltındaki suların kaynak hükmünde tutulmasına göre arazî malikinin hafriyat icrasına ve yeraltı sulanndan dilediği gibi faydalanmağa hakkı vardır- Bizim Medenî Kanunumuzun 679 uncu maddesi İsviçre M- K- nun 704 üncü maddesine tekabül eder. Bu maddeyi takîbeden 705 inci madde ise bize alınmamıştır; ve ihtiva ettiği hüküm şudur: "Kaynakların mecrasmı tebdil etmek hakkı Amme menfaatine olarak Kanton kanunlariyle bazı şartlara tabi tutulabildiği gibi tahdid veya refi de edilebilir. Kantonlar arasında çıkacak ihtilaflar Federal Meclis tarafından kesin olarak hal olunur". İşte bu maddenin verdiği selâhiyete da3^anarak İsviçrede bazı Kantonlar tayin edilen bir miktardan fazla su veren kaynakları ve yeraltı su tabakalarını ammenin malı addetmişlerdir. Bu hal İsviçrede bir takım hukukî meselelerin ortaya çıkmasına sebep oldu. Bir kere kaynak teriminden anlaşılmak lâzırngelen mana nedir? Bunu açık bir tarzda tesbit edilmesi icabetmektedir. Hukukçular yeraltı damarlarından toprak yüzüne tabiî surette çıkan suların biriktiği yeri kaynak addederler. Federal Mahkeme bir dava zımnında bu konuya temas etmiş ve şu prensip kararlarını ittihaz eylemiştir: 1 İsviçre hukukuna göre yalnız yeraltı su tabakalarından veya tabiî bir damardan insan emeği sebketmeksizin arzın sathına yükselen sulara değil belki suların devamlı surette toplanıp dağıldığı yerlere de kaynak denilir. 2 Kaynak suyun fışkırdığı toprağn mütemmim cüzüdür. Arzın sathında görülecek şekilde husule gelen su birikintisi tabiî kaynağın gözünü teşkil eder. I^WMM*»>t'< I 'IH.!. I '. 'f ' ' "
YARGITAY BİRİNCİ HUKUK DAİRESİ 73b Sunî kaynaklarda pınar gözü suyun tabiî damardan insan eliyle yapılan biriktirme tesisatına geçtiği yer veya yerlerdir (Journal des Tribunaux Annee: 1939, page: 487). Diğer taraftan Medenî Kanunun 679 uncu maddesi kaynakları ve bunlara tebaan yeraltı sularmı arzın mütemmim cüzü sayar. Halbuki bir mütemmim cüz üzerinde toprak malikinden başkasının tasarrufa hakkı olamaz. Ancak İsviçre Medenî Kanunun 705 inci maddesi malikin kaynaklar üzerindeki haklarını kamu menfaatine olarak tahdit veya selp imkânını Kantonlara vermiştir. Bunun ifade ettiği mana bir mütemmim cüz üzerinde bulunan mülkiyet veya irtifak haklarının Kanun Vazımca takyidi değil midir? Acaba bunu sadece bîr takyit olarak kabul etmek mi lâzımdır? Yoksa burada kamu menfaati namına bir istimlâk mahiyeti görmek mi icabeder? Federal Mahkeme bir prensip kar arıcıda diyor ki: "Bir Kanton Anayasada yazılı milkiyet hakkı teminatını ihlal etmek sizin bir kanunla yeraltı sularının ammeye ait olduğunu tesbit edebilir. Bu sulara malik olanlar veya bu sular üzerinde bir hakkı bulunanlar işbu haklarına karşılık tazminat istemeğe hakları olamaz; eğer kanunun neşrinden evvel bu suları ihraz edebilmek için bazı tesisat vücuda getirmemişler İSC'' ' - '-' ''' '< '-<& -' ' ' ' f -^?'? f -: :.'-.' >'< / Bu prensip kararının ne gibi bir tahlil neticesinde alındığını izah için Zürich Kantonunun Anayasadaki bir maddeyi terceme edeyim: "Usulü dairesinde iktisap edilen hususî haklar Devletin tekeffülü altındadır. Amme menfaatinin lüzum gösterdiği hususlarda cebrî istimlâka karar verilebilir- Malı istimlâk olunan kimse mahkemelerce takdir olunacak tazminata hakkı vardır; madde: 44- Aynı zamanda Zürich Kantonu dakikada üçyüz litreden fazla su temin eden yeraltı sularını amme malı sayan bir kanun da neşretmiştir- İşte bu mevzuat karşsında Federal Mahkeme meseleyi kamu hukuku bakımından tetkik ederek derki: "Anayasanın 44 üncü maddesi acaba yeraltı sularını kamu menfaatine izafe eden Kanton kanunu hükmü ile ihlal edilmişmidir? Bu soruya müsbet cevap veremeyiz; çünkü böyle bir kanun:, a) Ya milkiyet hakkının muhtevasını takyit manasına gelir; o halde hususî hukuk hudutları dahilinde yapılmış bir takyit karşısındayız. Çünkü gayrimenkul milkiyeti hususî hukuk sahasında esasen takyit edilmiştir; b) Veya milkiyet hakkının istimlaki manasına gelir. Bu suretle amme menfaatine yapılan istimlâk Anayasanın verdiği teminatı ihlal etmez. Bu iki ihtimalden birincisindeki meşruiyet milkiyet hakkının muhtevasından ikincisindeki meşruiyet kamu menfaatine tahsis keyfiyetinden çıkar."
736 ESAT ARSEBÜK İşte kaynak ve yeraltı suları üzerinde yapılan takyitlerin meşruiyeti bu suretle sabit olduktan sonra Federal mahkeme hadisede bir istimlâk mahiyeti görmemektedir. Çünkü kanunun hükmü muayyen miktardan fazla su veren yeraltı su tabakalarım ammenin malı saymıştır. Şu halde suyun fazlası hakkında amme menfaati lehine konulan bir takyit var demektir. Şayet bir kimse milkiyet teminatına dayanarak daha fazla su istihsali için tesisat yapmış ve böylece elde ettiği suyu kullanmakta bulunmuş ise o vakit meselenin istimlâk esasına göre hal edilmesi zarurî o- lur. Çünkü bu taktirde mücerret bir hak takyit edilmemiş, bilfiil kullanılmakta bulunan maddî bir hak kamu menfaati namına takyit olunmuştur. Ekonomik bakımdan bir varlık arzeden bu takyit ancak bir tazminat mukabilinde yapılabilir. Federal Mahkeme bu neticeye vardıktan sonra yalnız kaynak üzerinde irtifak hakkına sahip olan bir kimse bakımından da meselenin tetkikına lüzum görmüş ve şu suali ortaya atmıştır: Acaba yeraltı suları üzerindeki milkiyet hakkı ile gayrimenkul milkiyet hakkı yekdiğerinden ay- Mİırsa hukukî durum değişirmi? Bu sorunun cevabı ancak hadiselerin hususiyetlerinden çıkarılabilir- Filhakika bazı hallerde irtifak hakkı sahibinin kaybettiği kıymet, gayrimenkul malikinin kaybettiği kıymetten his olunacak derecede fazla olabilir. Şu halde her ikisi arasında bir mahiyet farkı değil; belki bir kemmiyet ve derece farkı vardır. Şayet irtifak hakkı sahibi yeratlı sularını tamamen kullanmak için kaynak üzerinde bir hak iktisap etmiş ise yapılan takyit mevcut bir hakkın tamamen ortadan kalkmasını intaç eder; böyle bir hal karşısında hak ve nasafet kaideleri irtifak hakkı sahibine tam b;.r tazminat verilmesini mecburî kılar. Çünkü bir şahsa ait servet ammenin menfaatine tahsis edilmiş bulunuyor. Şu cihete işaret etmeliyimki Medenî kanunumuzun 679 uncu maddesi modern hukuk prensiplerine aykırıdır. İşte bundan dolayı Federal Mahkeme bu maddenin tenkidine geçer: Medenî Kanunun yürürlüğe girdiği 1912 yılında yeraltı sularının mevcudiyeti ve nevileri bilinmiyordu. Sonradan yapılan araştırmalar bu sahadaki mübhemiyeti biraz izale edebildi. Şayet kanun vazıı yer yüzünde tesadüf edilen ve modern teknik sayesinde kendilerinden pek çok faydalanılan sular gibi yeraltında da geniş su tabakaları bulunduğunu bilseydi bu iki nevi su arasında hiç bir mahiyet farkı bulunmadığından her halde gayri menkul sahibine yeraltı sularının milkiyet hakkını tanımaz ve bu hakkı normal ihtiyaçları basit vasıtalarla giderecek nisbette takyit ederdi. Acaba "yeraltındaki sular kaynaklar gibidir" denilmekle nor-,,,,. ı,.«..., I.I.IMI.. '< ıı-v**m-wmm>"*** " ı.'»»»< >»
YARGITAY BtRİNOt HUKUK DAİRESİ 737 mal ve mutad ihtiyaçlar kasdedilmemişmidir? Eğer ibarenin mutlak olması böyle bir tefsirin kabulüne mani teşkil ediyorsa o zaman teslim edil melidirki yeraltı sularının kayıtsız ve şartsız surette gayri menkul sahibine mal edilmesi yanlış bir görüşün ifadesidir. Yeraltı sularının mahiyeti anlaşıldıktan sosıra kanun fıkrasının bu kesin hükmünü mutlak bir şekilde kabul etmeğe hukuk vicdanı müsaade etmez. Şu halde gayri menkul malikinin hakkı yeraltı sularından mutlak surette istifadeye şamil olamaz. Şimdi Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi kararına geliyorum. Kararın verilmesini icabettiren hadise şudur: Bir belediye minelkadim kasabaya su veren ve fakat otuz kırk senedenberi bakımsızlığından dolayı kesilen suyun tekrar akıtılması için teşebbüse geçmiş ve hususî şahıslara ait olan bir arazî dahilinde hafriyat icra ettirerek kasabanın su ihtiyacını karşılamıştır. Halbuki arazî sahipleri belediyenin bu hareketini doğru bulmamışlar ve mahkemeye müracaatla müdahalenin menkıi istemişlerdir. Çünkü bu arazîyi kendileri tapudaki kayde itimat ederek hüsnü niyatele iktisap etmişlerdir; tapuda ise arazîdeki kaynaklar üzerinde hiç kimse lehine bir irtifak hakkı mukayyet değildir. Bu iddiaya karşı belediye kaynağın davacılara ait arazînin içinde olmayıp daha uzaklardan geldiğkıi ileri sürmüş ve mahallinde yapılan keşif neticesinde belediyenin yaptırdığı altı metroluk hafriyat ve tamiratın davacılara ait arazî dahilinde olduğu görülmüştür. Bunun üzerine asliye mahkemesi "münazaalı kaynağın davacılara ait tapulu arazîden çıktığı ve davalı belediyece bu arazî içinde altı metrelik bir hafriyat yapıldığı keşif raporiyle sabit olmasına ve davacıların bu arazîyi tapu kaydına istanaden hüsnü niyetle satın almış olduklarından onun mütemmim cüzü olan kaynağın milkiyetini dahi iktisap etmiş bulunmalarına ve davalı belediye vekili her ne kadar Medenî Kanunun 679 uncu maddesi gereğince belediyenin davalı kaynak üzerinde kadim bir intifa hakkı olduğunu iddia etmiş ve şahitler de çok eskiden bu suyun eski Malatyaya akıtıldığını beyan ve-keşifte de eski bir su yolunun mevcudiyeti tesbit edilmiş isede vasatı otuz kırk senedenberi davalı belediyenin bu sudan istifade etmediği anlaşılmasına ve davacıların sui niyetle iktisapta bulundukları isbat edilmediğine göre gerek arazî ve gerekse menbam milkiyeti üzerindeki hakları muteber olacağına binaen belediyenin münazaalı kaynağın davacılara lüzumu olmadığına ve davacıların bundan istifadesi bulunmadığına ve istimlakine amme menfaati olduğunu iddia ettiği taktirde Medenî Kanunun 684 üncü maddesi mucibince tazminat mukabilinde istimlâk talebinde muhtar olmak üzre müddeabih suya vaki olan müdahalesinin menfcıe" karar vermiştir, işte Yar-
738 ESAT ARSEBÜK gıtay Birinci Hukuk Dairesi, emsalini diğer kararlarında da görmeği candan dilediğimiz kuvvetli ve hukukî gerekçelerle asliye mahkemesinin bu kararını oybirliğiyle bozmuştur- YARGITAY BİRİNCİ HUKUK DAİRESİNİN KARARI Dava edilen vekili, münazaalı suyun Malatya şehrine ve umumun kullanılmasına mahsus bir su olduğunu müdafaa yoluyla söylemiş olduğuna ve umuma mahsus mallarda zamanaşımı işlemiyeceği gibi umuma ait olmaktan usulü dairesinde çıkarılmamış olan bir malın umumîlik vasfı kendiliğinden zail olamıyacağına şahitler ve bilirkişilerin bu suyun eski Malatyaya ait su olduğunu vejrir zamanlar yeni Malatyaya da akıtıldığını bildirdiklerine ve yapılmış olan kazıda eski su yolunun ve Mülklerinin meydana çıkmış bulunduğuna ve mülga kanunlar zamanında umumun kullanmasına tahsis edilmiş olan su kaynağının ve suyun geçtiği yolların Medenî Kanunun yürürlüğe girmesiyle umumî mal olmaktan çıkmıyacağı gibi irtifak hakkı haline gelmişte olmıyacaklarına ve bir suyu veren yeraltı gölünün suyun kaynadığı gayri menkulün sınırları içimde kalmıyacak kadar büyük olması veya suyum yeryüzüne çıkar çıkmaz bir dere haline gelmesi veyahut suyum hususî mihdyete bağlı sayılması umum için zararlı olacağı faallerde kaymağın arzın mütemmim cüzü hükmünde tutulamayacağına göre bu cihetler göz önüne alınarak davamn reddine karar verilmek gerekirken başka yolda düşüncelere dayanılarak yazılı olduğu üzre Belediyenin müdahalesinin önlenmesine karar verilmesi yolsuz ve bozma dileği bu bakımlardan yerinde olduğundan hükmün Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununun 428 inci maddesi gereğince yukarda yazılı sebeblerden dolayı bozulmasına-... 22/12/1950 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. Yargıtayımızm, bu karan Federal Mahkemenin yukarda teşrih ettiğim kararından çok daha kanaat verici ve hukuk tekniği bakımından fikrimce o karardan da üstündür. Yargıtay, Federal Mahkeme gibi Medenî Kanunda yanlışlık aramıyor ve hattâ o cihete bile temas etmiyor. Fakat kararda altı çizilmiş olan kelimeleri kullanmakla kanunun ruhundan çıkabilen hukukî bir bedaheti Yargıtayımız ortaya koymuş bulunuyor. Doktrin adına bu karara teşekkür ederiz.