Murat ARAPGİRLİ E. Kamu İhale Uzmanı arapgirlimurat@gmail.com 6552 Sayılı Kanun ile 4734 Sayılı İhale Kanunu'nda Yapılan Değişikliklerin Değerlendirilmesi 1. GİRİŞ 11.09.2014 tarih ve 29116 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete de yayımlanan 6552 Sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu na 1 (KİK) göre yapılan hizmet alımı ihalelerinde çalıştırılan işçilerin haklarına ilişkin değişiklikler yapılmıştır. Söz konusu değişiklikleri hizmet alımı olarak ihale edilebilecek işler ile bu işlerin süresi, yıllık ücretli izin hakkı, kıdem tazminatı ve fiyat farkı hesaplanması başlıkları altında incelemek mümkündür. 2. HİZMET ALIMI OLARAK İHALE EDİLEBİ- LECEK İŞLER İLE BU İŞLERİN SÜRESİNE İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER 2.1. Hizmet Alımı Olarak İhale Edilebilecek İşler KİK in İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar başlıklı 62 nci maddesinin (e) bendinde, İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen İdarenin yeterli nitelik ve sayıda personeli olsa bile danışmanlık hizmetlerinin ihale yoluyla alınması mümkündür. personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Ancak danışmanlık hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz. hükmü yer almakta idi. Anılan hükme göre idarelerce hizmet alımı ihalesine çıkılabilmesi için kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması gerekmektedir. Buna karşılık idarenin yeterli nitelik ve sayıda personeli olsa bile danışmanlık hizmetlerinin ihale yoluyla alınması mümkündür. Hizmet alımı olarak ihale edilebilecek işler KİK in Tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde tanımlanmış işlerdir. Bu hizmetler KİK in 4 üncü maddesinde, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri, taşınır ve taşın- 1 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı R. G. de yayımlanmıştır. 4
maz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetler olarak sayılmıştır. 6552 sayılı Kanun un 10 uncu maddesi ile KİK in 62 nci maddesinin (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir: e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur: 1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinin 7 nci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67'nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır. 2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin 7'nci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir. 3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz. 6552 sayılı Kanun ile yapılan söz konusu değişikliğe ilişkin aşağıdaki tespitlerin yapılması mümkündür: i) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türleri Bakanlar Kurulu tarafından belirlenecektir. Yapılan değişiklikle birlikte KİK in 4 üncü maddesinde hizmet olarak tanımlanmış olan yardımcı nitelikteki işler ancak Bakanlar Kurulu tarafından ihale edilebileceğinin belirtilmesi durumunda ihale edilebilir. 6552 sayılı Kanun da personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin belirleme yapma yetkisi Bakanlar Kurulu na verilmekle birlikte 5393 sayılı Belediye Kanunu nun (BK) 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklı olduğu hüküm altına alınmıştır. 6552 sayılı Kanun da personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin belirleme yapma yetkisi Bakanlar Kurulu na verilmekle birlikte 5393 sayılı Belediye Kanunu nun 2 (BK) 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklı olduğu hüküm altına alınmıştır. BK nin Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri başlıklı 67 nci maddesinde, Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir. hükmü yer almaktadır. 6552 sayılı Kanun ile BK nin 67 nci maddesinde değişiklik yapılmadığından, belediyelerde belediye meclisinin, belediyelere bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile 2 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı R. G. de yayımlanmıştır. Eylül 2014 Yıl: 14 Sayı: 168 5
67 nci maddede sayılan işler süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir. Başka bir anlatımla, yardımcı hizmetlerin ihaleye konu olabilmesi için bu işlerin Bakanlar Kurulu nca belirlenmesi şart olmakla birlikte, BK nin 67 nci maddesinde düzenlenen işlerin gelecek yıllara yaygın olarak yapılması durumunda Bakanlar Kurulu tarafından bu işlerin belirlenmesine gerek bulunmamaktadır. Ancak bu işlerin yıllara yaygın olarak ihale edilmemesi durumunda Bakanlar Kurulu tarafından belirlemesi gerektiği kanaatindeyiz. ii) 6552 sayılı Kanun ile ihale edilebilecek işler nitelik bakımından da genişletilmiştir. İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı İş Kanunu nun 3 (İK) 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler hizmet alımı ihalesi ile üçüncü kişilere gördürülebilir. İK nin 2 nci maddesinin yedinci fıkrasındaki hükme göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alı- Alt işverenlik sözleşmesi, asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı olarak yapılan ve belli hususları ihtiva eden sözleşme şeklinde tanımlanabilir. 3 1.06.2003 tarih ve 25134 sayılı R. G. de yayımlanmıştır. narak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme 4 dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. İK nin 2 nci maddesinde asıl işveren ile alt işverene ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Asıl işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendiside işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlardır. Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlardır. Alt işverenlik sözleşmesi, asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı olarak yapılan ve belli hususları ihtiva eden sözleşme şeklinde tanımlanabilir. iii) Danışmanlık hizmet alımları bakımından 6552 sayılı Kanun ile bir değişikliğe gidilmediğinden, idarede yeterli nitelik ve sayıda personel olsa bile, danışmanlık hizmetleri ihale yoluyla alınabilir. Bu bağlamda, 6552 sayılı Kanun da danışmanların uzmanlığından yararlanılması bakımından idarelere olanak tanımaktadır. 6552 sayılı Kanun un yürürlük maddesi olan 145 inci maddesine göre 10 uncu madde bu Kanun un yayımı tari- 4 Muvazaa öğretide irade ile beyan arasında istenilerek meydana getirilen uygunsuzluk veya bir kimsenin arzu etmediği bir şeyi kasten beyan etmesidir. Muvazaa, tarafların üçüncü kişilere karşı görünüş yaratmak için yaptıkları bir sözleşmenin aralarında hüküm doğurmayacağı veya bunun yerine başka bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğurması konusunda anlaşmış olmalarıdır (AYDINLI, İbrahim, Türk İş Hukukunda Alt İşveren (Taşeron) İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012, s. 34). Alt İşverenlik Yönetmeliği ne (RG. 27.09.2008 S. 27010) göre muvazaa, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisi ya da asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesi ya da kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmedir. 6
hinden dört ay sonra yürürlüğe gireceğinden bu tarihe kadar KİK in 62 nci maddesi yürürlükte olacaktır. 2.2. Hizmet Alımlarının Süresi İdareler ihtiyaç miktarlarını, genel olarak, mali yılı esas alarak belirlemektedirler. Bununla birlikte 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu nun 5 (KMYKK) Ertesi yıla geçen yüklenme başlıklı 27 ve Gelecek yıllara yaygın yüklenmeler başlıklı 28 inci maddesi ile BK nin 67 nci maddesi uyarınca bir mali yılı aşan alım yapılabilir. 6552 sayılı Kanun un 14 üncü maddesi ile KMY- KK nin 28 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan finansal kiralama suretiyle temini; ibaresinden sonra gelmek üzere afet ve acil durumlar için kurulan lojistik depoların işletilmesiyle ilgili hizmetleri, ibaresi eklenmiş; temizlik, yemek, koruma ve güvenlik ile ibaresi yemek (beşinci fıkra kapsamındaki yemek hizmetleri hariç) ve şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir: Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olan işlerden sürekli nitelikte olanlara ilişkin hizmet alımlarında, yüklenme süresi üç yıl olup, işin niteliğinden veya süresinden kaynaklanan zorunlu hâllerde bu süre gerekçesi gösterilmek şartıyla üst yöneticinin onayıyla kısaltılabilir. KMYKK nin Tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde, genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri; i) Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri, ii) Sosyal güvenlik kurumları, iii) Mahallî idareler, olarak tanımlanmıştır. Buna göre, örneğin belediyeler genel yönetim kapsamındaki kamu idareleridir. Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri ise, bu Kanun a ekli (I), (II) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri olarak tanımlanmıştır. (I) sayılı cetvelde genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, (II) sayılı cetvelde Yükseköğretim Kurulu, üniversiteler ve yüksek teknoloji enstitüleri ile özel bütçeli diğer idareler ve (III) sayılı cetvelde düzenleyici ve denetleyici kurumlar sayılmıştır. Merkezî yönetim kapsamındaki idarelerin KMY- KK nin 28 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan işler 5 24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı R. G. de yayımlanmıştır. İdareler ihtiyaç miktarlarını, genel olarak, mali yılı esas alarak belirlemelidirler. MEVZUAT için gelecek yıllara yaygın yüklenmeye girişebilmeleri için öncelikle Maliye Bakanlığı ndan uygun görüş almaları gerekir. 6552 sayılı Kanun ile KMYKK nin 28 inci maddesine eklenen beşinci fıkra hükmüne göre ise genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin, KİK e göre yapılan sürekli nitelikteki hizmet alımı ihalelerinin, izin almadan, üç yıl olarak ihale edilmesi gerekir. KİK in 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde süreklilik arz eden hizmet kavramına yer verilmiştir. Süreklilik arz eden hizmetler her yıl tekrarlanma eğilimi gösteren hizmetlerdir. Hizmet alımlarının süreklilik arz etmesinden, hizmetin her yıl yaptırılması manası çıkabileceği gibi, ilk defa ihaleye çıkılmış olmasına rağmen, o yıldan itibaren sürekli olarak alınması da anlaşılmalıdır. Ayrıca, iş mahiyeti sürekli bir iş olmakla birlikte, ihaleye çıkacak olan idare için bir defalık bir alım mahiyetinde ise süreklilik arz eden hizmet olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir. 6 Süreklilik arz eden hizmetler her yıl tekrarlanan çöp toplama ve nakli, özel güvenlik gibi hizmetlerdir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi nin Tanımlar başlıklı 3 üncü maddesindeki düzenlemeye göre, işler sürekli nitelikteki hizmetler belli dönemler itibarıyla (günlük, haftalık vb.) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen hizmetler ve belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak (bir defada) ortaya çıkarılan hizmetler olarak ikiye ayrılmıştır. 6 ŞİMŞEK, Abdullah; GÜNDÜZ, Ferhat, Çöp Toplama İhale ve Sözleşme Rehberi, Ankara, 2010, s. 8. Eylül 2014 Yıl: 14 Sayı: 168 7
Yukarıdaki tanımlamalardan da anlaşılacağı üzere, işin süreklilik arz etmesi işe olan ihtiyacın devamlılığı ile ilgi iken, işin sürekli nitelikte olması edimin ifası ile ilgilidir. 6552 sayılı Kanun un 14 üncü maddesinin gerekçesinde süreklilik arz eden hizmetlere yönelik düzenleme yapıldığı belirtilmektedir. 6552 sayılı Kanun un 14 üncü maddesinde süreklilik arz eden hizmetler yerine sürekli nitelikteki hizmetler kavramının kullanılması hatalı olmakla birlikte, Kanun un uygulanması bakımından süreklilik arz eden hizmetler olarak değerlendirme yapmanın daha doğru olacağı kanaatindeyiz. Sürekli nitelikteki işlerin (süreklilik arz eden hizmetlerin) üç yıl olarak ihale edilmesi kural olmakla birlikte, bu üç yıllık süre işin niteliğinden veya süresinden kaynaklanan zorunlu hâllerde, gerekçesi gösterilmek şartıyla, üst yöneticinin 7 onayıyla kısaltılabilir. Örneğin bir idarenin belli süre sonra kapanacak olması durumunda üst yöneticinin onayıyla bu süre kısaltılabilmesi mümkündür. Yine Kamu İhale Genel Tebliği nin 8 (KİGT) Süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarının kesintiye uğratılmadan temini başlıklı 20 nci maddesinde yer alan açıklama çerçevesinde ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçların KİK in 21 inci maddesinin (b) ve (f) bentleri ile 22 nci maddenin (d) bendine göre kısa süreli alım yapılabilmesi mümkündür. BK nin 67 nci maddesindeki hüküm çerçevesinde gelecek yıllara yaygın yüklenmeye girişilebilmesi için belediyelerde belediye meclisinin, belediyelere bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı gereklidir. 6552 sayılı Kanun ile KMY- KK nin değişik 28 nci maddesindeki hükme göre ise sürekli nitelikteki işlerin, kural olarak, üç yıl süre ile ihale edilmesi gerekir. BK, KMYKK ye göre özel nitelikte bir kanundur. Bu durumda, kanaatimizce, belediyeler ve bağlı kuruluşlarının üç yıl süre ile ihaleye çıkabilmesi için, belediyelerde belediye meclisinin, belediyelere bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı gereklidir. Sürekli nitelik arz etmeyen hizmet alımları için 6552 sayılı Kanun ile bir değişiklik yapılmadığından, bu nitelikteki işler için KMYKK nin 27 ve 28 inci maddesindeki (üç yıllık süre hariç) hükümler hâlen geçerlidir. 7 Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığı nda üst yönetici Bakandır (KMYKK, m. 11). 8 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı R. G. de yayımlanmıştır. 2.3. İhaleye Çıkabilmesi İçin İzin Alınması Şartı 6552 sayılı Kanun un 11 inci maddesi ile KİK e Ek Madde 8 eklenmiştir. Ek Madde 8 e göre, 62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler (danışmanlık hizmet alımları hariç) için ihaleye çıkılmadan önce; i) KMYKK ye ekli (I), (II) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, Maliye Bakanlığı ndan, ii) 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 9 uyarınca yayımlanan Genel Yatırım ve Finansman Programı Kararı çerçevesinde, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının Hazine Müsteşarlığı ndan, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun 10 çerçevesinde özelleştirme programında bulunanlardan sermayesinin % 50 sinden fazlası kamuya ait işletmeci kuruluşların ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ndan, uygun görüş alması zorunludur. Uygun görüş alınmadan bu hizmetler için ihaleye çıkılamaz. Bu çerçevede belediyeler yukarıda sayılan cetvellerde yer almadığından hizmet alımı ihalesine çıkmadan önce izin alması gerekli değildir. Yine personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmetler için de izin alınma şartı bulunmamaktadır. Sayılan idareler için izin alma şartı genel kural olmakla birlikte, 62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendinin 9 18.06.1984 tarih ve 18435 (mükerrer) sayılı R. G. de yayımlanmıştır. 10 27.11.1994 tarih ve 22124 sayılı R. G. de yayımlanmıştır. 8
(1) numaralı alt bendinde hükme bağlanan personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmet alımlarında işin niteliği gereği sözleşme süresi altı ayı aşmayan işlerde uygun görüş şartı aranmaz. 6552 sayılı Kanun un yürürlük maddesi olan madde 145 e göre 11 inci madde de, 10 uncu madde gibi, bu Kanun un yayımı tarihinden dört ay sonra yürürlüğe girecektir. 2.4. İşçilerin İhale Konusu İş Dışında Başka Bir İşte Çalıştırılama Yasağı 6552 sayılı Kanun ile İK nin 56 ncı maddesinde değişikliğe gidilerek alt işveren işçilerinin izin haklarının kullanılmasına ilişkin yeni düzenlemeler yapılmıştır. KİK e eklenen Ek Madde 8 de ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan işçilerin ihale konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılmaları yasaklandıktan sonra bu yasağa aykırı davranılması durumunda uygulanacak müeyyideler hüküm altına alınmıştır. Söz konusu hüküm şöyledir: 62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde çalıştırılan personel, ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamaz ve görevlendirilemez. Bu kapsamda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesine çıkılmaması gerektiği hâlde ihaleye çıkılması, uygun görüş alınması gereken hâllerde alınmadan ihaleye çıkılması, ihale kapsamında çalıştırılan personelin sözleşme konusu işler dışında çalıştırılması, 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrası hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde işlem ve eylemler yapılması nedeniyle idare aleyhine zarar ortaya çıkması hâlinde, oluşan bu zararlar, bu zarara neden olduğu tespit edilenlere rücu edilmek suretiyle tahsil edilir. Ayrıca, bu kişiler hakkında uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır. 4857 sayılı Kanunun 3'üncü maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen itiraz veya diğer kanun yollarına başvurmayan kişilere ise her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir. MEVZUAT Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde çalıştırılan personel, ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamaz ve görevlendirilemez. Örneğin veri giriş hizmeti kapsamında alınan personelin sekretarya hizmetinde çalıştırılması mümkün değildir. 3. YILLIK ÜCRETLİ İZİN HAKKINA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER 6552 sayılı Kanun ile İK nin 56 ncı maddesinde değişikliğe gidilerek alt işveren işçilerinin izin haklarının kullanılmasına ilişkin yeni düzenlemeler yapılmıştır. 3.1. Genel Olarak Yıllık Ücretli İzin Hakkı İşçilerin yıllık izinlerine ilişkin hükümler İK nin 53 ve devamı maddelerinde açıklanmıştır. Yıllık ücretli izin hakkı İK ye tabi olarak çalışan işçilere uygulanır. Bunun için işçinin iş sözleşmesine dayanarak bir işte ücret karşılığı çalışması gerekir. 11 Nitelikleri yönünden bir yıldan az süren mevsim veya kampanya işlerinin yürütüldüğü işyerlerinde devamlı olarak çalışan işçiler ile geçici iş ilişkisi ile çalışan işçilerin yıllık ücretli izinleri hakkında, geçici iş sözleşmesinde aksi belirtilmediği takdirde, Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği 12 hükümleri uygulanır. Yıllık ücretli izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerin- 11 ÖZDEMİR, Cumhur Sinan, Hizmet Alımında Yıllık İzin ve Kıdem Tazminatı, Yerel Yönetimlere İdari ve Mali Mevzuat Dergisi, Ağustos 2011, Sayı 11, s. 29. 12 03.03.2004 tarihli ve 25391 sayılı R. G. de yayımlanmıştır. Eylül 2014 Yıl: 14 Sayı: 168 9
çalışılmamasının herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Cumartesi günleri yıllık izne dâhil edilir ve izinden düşülür. 13 Örneğin bir işçi haftada beş gün çalışıyor, cumartesi ve pazar günleri tatil yapıyorsa, yıllık ücretli izni hesaplanırken cumartesi günleri de iş günü olarak kabul edilecektir. de çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Ancak bir işverenin İK kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde İK kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır. Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve Kamu İktisadi Teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur. İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresinde işçinin işverenin yanında çalışma süresi ve işçinin yaşı belirleyici olmaktadır. İK nin 53 üncü maddesinde izin süreleri belirlenmiştir. Buna göre hizmet süresi; i) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dâhil) olanlara 14 günden, ii) Beş yıldan fazla 15 yıldan az olanlara 20 günden, iii) 15 yıl (dâhil) ve daha fazla olanlara 26 günden, az olamaz. Ancak 18 ve daha küçük yaştaki işçilerle 50 ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi 20 günden az olamaz. Yukarıda belirtilen süreler asgari süreler olup iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilirken yıllık ücretli izin süreleri hiçbir koşulda azaltılamaz. İzin süresinin belirlenmesinde kıst hesabı yapılmamaktadır. Örneğin bir işçi iki yıl dört ay çalışmışsa iki yıllık izin hakkı kazanacaktır. Kalan kıst yıl, başka bir deyişle, dört ay için herhangi bir izin hakkı kazanması mümkün değildir. Bu izin süreleri takvim günü olmayıp iş günü olduğundan yıllık ücretli izin günlerinin hesabında izin süresine rastlayan ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta tatilleri izin süresinden sayılmaz. İşyerlerinde Cumartesi günü çalışılıp Ayrıca, işveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilemez. Diğer taraftan işçinin yıllık izinde olduğu dönemde sağlık raporu alması da mümkündür. Bu durumda sağlık raporu yıllık izin süresinden uzun ise işçi rapor süresinin bitiminden itibaren işe başlar. Rapor süresi yıllık izin süresinden kısa ise işçi yıllık izin süresi bitince işe başlar. Her iki durumda da raporlu geçen süre izinden düşülür ve kullanılmayan bu izinler uygun zamanda kullanılabilir. 14 Kısmi süreli veya çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar yıllık ücretli izin hakkından tam süreli çalışanlar gibi yararlanırlar. Kısmi süreli veya çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar iş sözleşmeleri devam ettiği sürece her yıl için hak ettikleri izinleri, bir sonraki yıl izin süresi içine isabet eden kısmi süreli iş günlerinde çalışmayarak kullanır. 3.2. Yıllık Ücretli İzin Hakkı Konusunda Yapılan Değişiklik 6552 sayılı Kanun un 6 ncı maddesi ile İK nin 56 ncı maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir: Alt işveren işçilerinden, alt işvereni değiştiği hâlde aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla, alt işveren ise altıncı fıkraya göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene vermekle yükümlüdür. Yıllık izne hak kazanabilmesi için işçinin işe girdiği tarihten başlayarak, deneme süresi de dâhil olmak üzere, bir yıl çalışması gerekir. İdare asıl işveren olarak kabul edildiğinden 15, yıllık izin hakkına ilişkin süre hesaplamalarında 13 ALP, Mehmet Okan, Yıllık Ücretli İzin, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2008, s. 52. Bu konuda farklı görüşlerde vardır. TEMİR e göre hafta tatilinin bir günden fazla belirlendiği iş sözleşmelerinde fazladan, başka bir deyişle, işçi lehine verilen hafta tatil günleri de tatil günü olarak kabul edilmelidir (TEMİR, Arif, Tüm Yönleriyle İş Hukukunda İzinler ve Uygulaması, 2. Baskı, Ankara, Yaklaşım Yayıncılık, 2010, s. 25). 14 TEMİR, a.g.e., s. 30. 15 Örneğin Yargıtay Hukuk Dairesi nin 25.10.2001 tarih ve 10
işçinin yüklenicinin yanında çalıştığı süreler değil, idarenin yanında çalıştığı süreler dikkate alınır. Örneğin bir belediyenin yaptığı özel güvenlik hizmetinde çalışan bir işçi altı ay A Ltd. Şti. bünyesinde sekiz ay da B Ltd. Şti. bünyesinde çalışmışsa bu işçi belediyede (asıl işveren) 14 ay çalışmış olacağından yıllık izin hakkı doğacaktır. 4. KIDEM TAZMİNATINA İLİŞKİN DEĞİŞİK- LİKLER Uygulamaya baktığımızda, hizmet alımı ihalelerinde idare ile yüklenici ve işçiler arasındaki ihtilaflı konuların en önemlilerinden birisi kıdem tazminatının ödenmesi konusu oluşturmaktadır. 6552 sayılı Kanun ile ihaleli işlerde çalışan işçilerin kıdem tazminatının ödenmesi konusunda değişikliğe gidilmiştir. 4.1. Genel Olarak Kıdem Tazminatı Kıdem tazminatı, hizmet sözleşmesi belirli hâllerde sona eren işçiye (veya mirasçılarına), duruma göre aynı veya farklı işverenler nezdindeki hizmet süreleri dikkate alınarak, ödenmesi gereken bir miktar para şeklinde tanımlanabilir. 16 İş sözleşmesinin sona ermesi ile iş sözleşmesinden doğan hak ve borçlar sona ermiş olsa da, ortada manevi bir bağlılık kalır. İşçinin uzun müddet orada çalışmış, emek vermiş olması sonucunda işinden ayrılmasıyla işveren, bu emek vermiş kişiye bir minnet borcu altına girmektedir. Bu minnet borcunu da kanun gereğince kıdem tazminatı olarak ödemektedir. 17 Kıdem tazminatı 1475 sayılı (mülga) İş Kanunu nun 18 14 üncü maddesinde düzenlenmiştir. 4857 sayılı yeni İK nin Geçici 6 ncı maddesine göre, kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı Kanun un 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır. Kıdem tazminatı fonu hâlen kurulmadığından kıdem tazminatı bakımından 1475 sayılı Kanun un 14 üncü maddesi yürürlüktedir. İşçilerin kıdem tazminatları ihale hukuku bakımından değerlendirildiğinde ise, kıdem tazminatının yaklaşık maliyetin tespit edilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında önem arz ettiği görülmektedir. 4.2. Kıdem Tazminatı Konusunda Yapılan Değişiklik Hizmet alımı ihalelerinde idare ile yüklenici ve işçiler arasındaki ihtilaflı konuların en önemlilerinden birisi kıdem tazminatının ödenmesi konusu oluşturmaktadır. 6552 sayılı Kanun ile ihaleli işlerde çalışan işçilerin kıdem tazminatının ödenmesi konusunda değişikliğe gidilmiştir. 6552 sayılı Kanun un 8 inci maddesi ile birlikte İK nin 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir: 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14'üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, E:2001/10039, K:2001/166649 sayılı Kararı (DİŞLİ, Cengiz, İhale Mevzuatına Göre Çalıştırılan İşçilerin İzin Hakkı, Yerel Yönetimlere İdari ve Mali Mevzuat Dergisi, Şubat 2011, Sayı 5, s. 34). 16 AKYİĞİT, Ercan, Kıdem Tazminatı, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, s. 27. 17 ANDAÇ, Faruk, İş Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008, s. 103. 18 01.09.1971 tarih ve 13943 sayılı R. G. de yayımlanmıştır. Eylül 2014 Yıl: 14 Sayı: 168 11
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14'üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır. İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz. Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir. Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumu'nun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. Eklenen fıkralar gereğince KİK e göre yapılan her türlü hizmet alımında; i) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu nun 19 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödenir. Başka bir anlatımla, yüklenici değişse bile, aynı idarede çalışan yüklenici işçilerinin kıdem tazminatına hak kazanmaları durumunda idarede çalıştıkları süre dikkate alınarak kıdem tazminatı, yüklenici tarafından değil, idare tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Örneğin, bir belediyede A Ltd. Şti. ve B Ltd. Şti. nde çalışmış işçinin kıdem tazminatına esas süre şirketlerde çalıştığı sürenin toplamı şirketlerde çalıştığı süreler ayrı ayrı dikkate alınmadan idarede çalıştığı süre kadar olacak ve kıdem tazminatı, yargı yoluna başvurulmadan, belediye tarafından işçiye ödenecektir. ii) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı Kanun un 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, KİK in 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Daha basit bir anlatımla, aynı iş sözleşmesine dayanarak aynı işverenle (yüklenici) çalışan işçinin kıdem tazminatını en son çalışılan idare ödeyecektir. Örneğin A Ltd. Şti. nin bünyesinde bir iş sözleşmesi kapsamında 2010 yılından itibaren çalışan bir işçinin, şirketin ilk dört yıl boyunca özel sektöre iş yaptığı, daha sonra A Ltd. Şti. nin 2014 yılında KİK in 62 nci maddesine göre X Belediyesinde, 2015 yılında Y Belediyesinde bu işçinin çalışması durumunda, en son çalışılan idare olan Y Belediyesi 19 01.09.1971 tarih ve 13943 sayılı R. G. de yayımlanmıştır. 12
işçinin kamuya iş yapılan 2014 ve 2015 yıllarına ait kıdem tazminatını ödemekle yükümlü olacaktır. Ancak Y Belediyesinin kıdem tazminatını ödemesi için işçinin Y Belediyesine karşı iş yapılırken kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde iş sözleşmesinin sona ermiş olması gerekir. iii) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından KİK kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır. Örneğin A Ltd. Şti. nin bünyesinde bir iş sözleşmesi kapsamında 2010 yılından itibaren çalışan bir işçinin, ilk dört yıl boyunca özel sektöre iş yaptığı, A Ltd. Şti. nin KİK in 62 nci maddesine göre 2014 yılında X Belediyesinde, 2015 yılında Y Belediyesinde bu işçiyi çalıştırdığı, 2018 yılında işçinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde iş sözleşmesinin sona ermesi durumunda en son çalıştığı Y Belediyesi tarafından, 2014 ve 2015 yıllarına ilişkin olarak, Y Belediyesine iş yapıldığı esnadaki son ücreti üzerinden kıdem tazminatı ödenir. iv) İşçinin başka bir idarede çalıştığı süreler için son çalışılan idarenin kıdem tazminatını ödemesi durumunda, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz. 6552 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle birlikte Kanun un gerekçesinde de belirtildiği üzere işçilerin dava yoluna başvurmaları hâlinde işçilerin kıdem tazminatlarının faizi ile birlikte asıl işveren olarak kabul edilen kamu tarafından ödenmesine karar verildiği görülmektedir. Bu durumda 6552 sayılı Kanun dan önce kazanılmış kıdem tazminatlarının idare tarafından, yargı yoluna başvurulmadan, ödenip ödenmeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekir. KİGT nin 78.30 uncu maddesindeki açıklamaya göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatı % 4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde kabul edilmiştir. Her ne kadar % 4 oranındaki bu karşılığın, diğer giderler hariç tutulsa bile, sadece kıdem tazminatını bile çoğu zaman karşılaması mümkün olmamakla birlikte, ihaleye katılan isteklilerin kıdem tazminatını tam olarak karşılayacak bir bedeli teklif etmeleri mümkündür. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde de kıdem tazminatı teklif fiyata dâhil edilmesi gereken bir maliyet kalemidir. Bu çerçevede ihaleye katılan istekliler kıdem tazminatını teklif fiyatına dâhil ettiklerinden, işçilerin hak ettikleri kıdem tazminatlarının da yüklenici tarafından ödenmesi gerekir. İdarelerin, kıdem tazminatını yükleniciye ödedikleri göz önüne alındığında, işçinin idareden kıdem tazminatı talep etmesi hâlinde mükerrer bir ödeme yapılması gerektiği kanaatindeyiz. Bu nedenle 6552 sayılı Kanun un yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan hizmet alımı ihalelerine ilişkin idareler, işçilere yargı kararı olmaksızın kıdem tazminatını ödemek zorunda olmakla birlikte, ödedikleri kıdem tazminatı için yüklenicilere rücu etmelidirler. Ayrıca 6552 sayılı Kanun la birlikte kıdem tazminatının ödenmesi konusunda tüm yükümlülük idarelerde olduğundan, KİGT de yer alan sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinden çıkarılması gerekir. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında da yaklaşık maliyet hesaplamalarına kıdem tazminatı giderlerinin dâhil edilmemesi gerekir. 5. FİYAT FARKI HESAPLAMALARINA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER 6552 sayılı Kanun un 13 üncü maddesi ile fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin değişikliğe gidilerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu nun 20 (KİSK) 8 inci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir: 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 20 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı R. G. de yayımlanmıştır. Eylül 2014 Yıl: 14 Sayı: 168 13
tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı'nca belirlenir. 22/9/2012 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanabilmesine ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ihalelerinde, yaklaşık maliyetin yarısından fazlasını akaryakıt giderinin oluşturduğu ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış işler ile devam eden işlerin, 22/9/2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasında 3l/8/20l3 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri uygulanır. Anılan değişikliğe göre; i) KİK in 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre ihale edilen işlerde, İK nin 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran KİK kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu 21 hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, İK nin 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı nın görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı nca belirlenir. 21 07.11.2012 tarih ve 28460 sayılı R. G. de yayımlanmıştır. ii) KİK e tabi olarak yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağına dair düzenleme bulunan yapım işlerinde yakıt giderinin yaklaşık maliyetin yarısından fazla olması durumunda 22.12.2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımları için akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanır. Bu tür yapım işlerinde fiyat farkı hesaplanabilmesi için 6552 sayılı Kanun un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla işin fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış iş ile devam eden iş olması gerekir. 6. SONUÇ 6552 sayılı Kanun ile KİK, KİSK ve İK de yapılan son değişikliklerle birlikte özellikle KİK e göre yapılan ihalelerde alt işverenlerin işçilerinin kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin hakları konusunda yaşanan hak kayıpları önlenmeye çalışılmıştır. 6552 sayılı Kanun un getirdiği önemli yeniliklerden biri de hizmet alımı olarak ihale edilebilecek işlerin nitelik ve türleri ile bu işlerin sürelerine ilişkindir. KAYNAKÇA: - AKYİĞİT, Ercan. Kıdem Tazminatı, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010 - ALP, Mehmet Okan. Yıllık Ücretli İzin, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2008 - ANDAÇ, Faruk. İş Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008 - AYDINLI, İbrahim. Türk İş Hukukunda Alt İşveren (Taşeron) İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012 - DİŞLİ, Cengiz, İhale Mevzuatına Göre Çalıştırılan İşçilerin İzin Hakkı, Yerel Yönetimlere İdari ve Mali Mevzuat Dergisi, Şubat 2011, Sayı 5 - ÖZDEMİR, Cumhur Sinan. Hizmet Alımında Yıllık İzin ve Kıdem Tazminatı, Yerel Yönetimlere İdari ve Mali Mevzuat Dergisi, Ağustos 2011, Sayı 11 - ŞİMŞEK, Abdullah; GÜNDÜZ, Ferhat. Çöp Toplama İhale ve Sözleşme Rehberi, Ankara, 2010 - TEMİR, Arif. Tüm Yönleriyle İş Hukukunda İzinler ve Uygulaması, 2. Baskı, Ankara, Yaklaşım Yayıncılık, 2010 - www.ihale.gov.tr - www.resmigazete.gov.tr 14