İSLÂM HUKUKUNDA ŞAHİTLERİN ADALET SORUŞTURMASI: TEZKİYE *

Transkript

1 Dinbilimleri Akademik Araştırma Dergisi Cilt 11, Sayı 3, 2011 ss İSLÂM HUKUKUNDA ŞAHİTLERİN ADALET SORUŞTURMASI: TEZKİYE * Ahmed Fethî BEHNESÎ ** Yılmaz FİDAN *** Özet Mahkemede şahitlik yapacak kimsede İslâm hukuku açısından belli şartlar aranır. Hâkimin taraflar arasında şahitlik ile ispat delili ne dayalı olarak hüküm vermeden önce şahitlerin güvenilir olduğuna ilişkin gerekli gizli ve açık araştırmayı/soruşturmayı yapması ve takdir yetkisini kullanırken de şahitlerde adalet vasfı bulunduğunu tespit etmesi gerekir. Yazar tezkiye başlığını verdiği bu bölümde müzekkinin sıfatları, tezkiye çeşitleri ve müzekkilerin sayısı örneklerinde konuyu bütünlük içinde ve özet olarak sunmuştur. Anahtar Kelimeler: Şahitlik, şahit tezkiyesi usulü, müzekki, adalet vasfı Abstract Islamic Law requires that a person who is asked to witness in a court should posses essential skills. Before reaching a certain decision between the parties on the basis of testimony in court, the judge is required to start secret and public enquiry into whether or not the witnesses are trust-worthy as well as to estab- * Ahmed Fethî Behnesî, Nazariyyetü l-isbât fi l-fıkhi l-cinâiyyi l-islâmî adlı Arapça kitaptan (Beyrut: Dârü ş-şurûk, 1983, s ) et-tezkiye başlığı altında yer alan bölümün çevirisidir. Aynı bölüm yine aynı müellife ait el-mevsûatü l-cinâiyye fi l-fıkhi l- İslâmî (I-IV), Dârü n-nehdati l-arabiyye, Beyrut 1991, c. I, s adlı eserde ikinci olarak yayımlanmıştır. İslâm yargılama hukukunda şahitlik ve şahitlerde adalet vasfı bulunup bulunmadığının araştırılması meselesinin önemine binaen bu bölümün Türkçemize kazandırılmasında fayda mülahaza edilmiştir. (Çeviren) ** Dr. Ahmed Fethî Behnesî, Mısır lı İslâm hukuk âlimidir. Ceza hukuku alanındaki eserleri ile tanınmıştır. Kahire Üniversitesi, Sudan Üniversitesi ve Kahire İslâm Araştırmaları Enstitüsü nde görev yapmış ve ders vermiştir. Başlıca eserleri şunlardır: el- Kısas fi l-fıkhi l-islâmî, [y.y.], eş-şeriketü l-arabiyye, 1964; el-hudûd fi l-islâm, Kahire: el-müessesetü l-matbûati l-islâmiyye, ts; Nazariyyetü l-isbât fi l-fıkhi l-cinâiyyi l-islâmî, Beyrut: Dârü ş-şurûk, 1983; ed-diye fi ş-şerîati l-islâmiyye, Beyrut: Dârü ş-şurûk, 1984; et-ta zîr fi l-islâm, Kahire: Müessesetü l-halîci l-arabî, 1988; el-mevsûatü lcinâiyye fi l-fıkhi l-islâmî (I-IV), Beyrut: Dârü n-nehdati l-arabiyye, *** Yrd. Doç. Dr., Gümüşhane Üniversitesi İlahiyat Fakültesi, İslam Hukuku Anabilim Dalı, netyaz@hotmail.com db 11/3

2 Ahmed Fethî BEHNESÎ lish/determine if the witnesses posses the qualification of justice during his individual judicial discretion. In this chapter entitled by the author Tazkiya, which means purification, the author was able to briefly and coherently present the topic under such sub-titles as Muzakki s Qualifications, Kinds of Tazkiya" and The Number of the Muzakkin. 232 db Key Words: Witness/testimony (shahâda), tazkiya procedure of shâhid, muzakki, qualification of the adâla [Çevirenin Önsözü: İslâm hukukunda şahitlik, şahitlerin güvenilirliği ve adalet vasfı taşıdıklarının tespiti üzerinde önemle durulmuştur. Şahitlerdeki adalet vasfının gerçekten bulunup bulunmadığı, bunun araştırılarak ortaya çıkartılması ve hâkimin hükmünü buna dayanarak vermesi İslâm yargılama hukukunda ve ilgili eserlerde incelenmiş olan önemli bir meseledir. Bu meselenin tarihî gelişimini de kapsayacak ayrıntılı ve müstakil çalışmalara ihtiyaç vardır. Ancak şimdilik İslâm ceza hukuku alanında yaptığı çalışmalar ile tanınan bir yazarın kitabından konuya ışık tutacağına inandığımız muhtasar bir bölümün çevirisiyle yetiniyoruz. Çevirdiğimiz bu bölüm, Kahire Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyelerinden Dr. Ahmed Fethî Behnesî nin Nazariyyetü l-isbât fi l-fıkhi l-cinâiyyi l-islâmî adlı eserinden alınmıştır. Bu eserin dışında müellifin ceza hukuku alanında çok sayıda çalışması mevcuttur. Tezkiye konusuyla ilgili bu çeviriyi yapmaktaki amacımız, klasik İslâm fıkhı ile modern hukuk sistemini karşılaştırmak isteyen araştırmacılara konuyla ilgili olarak özet bir bilgi sunmaktır. Ayrıca İslâm hukuku eserlerinde yer alan çeşitli nazariye ve görüşlere ışık tutmak suretiyle bunların ilgilileri tarafından günümüz uygulamaları ile mukayese edilmesine bir nebze imkân sağlamak arzu edilmektedir. Bu vesile ile de insanlara daha faydalı olabilecek görüşlerin seçilmesine az da olsa katkı sağlamayı düşünüyoruz.] A. Müzekki nin Sıfatları Müzekki, şahidin adaletli olduğuna şahitlik eden kimsedir. Hâkime düşen görev, salih bir müzekki seçmesidir. Bu kişinin dünyalığa fazla rağbet etmeyen bir kimse olması gerekir ki, para vb. şeylerle kandırılamasın. Yine bu kişinin insanlar hakkında tecrübe sahibi olması yanında onların arasına katılan biri olması da gerekir. Kendi köşesinde oturan biri müzekki olamaz. Çünkü bu görev ancak devamlı takip ve ilgi (müdâhale) 1 ile öğrenilebilir. Müzekki, cerh ve ta dîl sebeplerini tanıyabilmesi için fakih olmalıdır. 1 İbnü l-hümâm, Fethü l-kadîr, 1356, c. VI, s. 13; Desûkî, Hâşiye ale ş- Şerhi l-kebîr, c. IV, s. 152; Molla Hüsrev, Dürerü l-hükkâm fî şerhi Gureri lahkâm, c. II, s. 62. Bkz. Ebü l-velîd el-bâcî, el-müntekâ şerhu l-muvatta, 1332, c. V, s [Sahnûn konuyla ilgili olarak şunları söylemektedir: Tezkiye işleminde kandırılamayacak ve görüşünden döndürülemeyecek derecede yüksek adalet vasfına sahip, uzman, zeki ve dikkatli olanlardan başkasının şahitliği geçerli değildir. Bunun gerekçesi ise şudur: İnsanların

3 İSLÂM HUKUKUNDA ŞAHİTLERİN ADALET SORUŞTURMASI: TEZKİYE Bâcî, adaletin manasından ve müzekkinin bunu bilmesi gerektiğinden söz ederken şunu demiştir: Hâkim, bu (adalet) sıfatı ile tanımadığı kişi hakkında tezkiye istemelidir. Sahnûn der ki: Şahidin dış hâlini bildiği gibi şahitle uzun müddet arkadaşlık edip alış veriş işlemi yaparak onun iç hâlini de bilen kimse hâkimin huzurunda onu tezkiye eder. İbn Sahnûn babasından naklen yolculukta ve ikamet hâlinde (onu tanıyan kimse tezkiye eder) demektedir. İmam Mâlik demiştir ki: Birini metheden kimseye sen onunla beraber herhangi bir yolculuk yaptın mı? Onunla para konusunda arkadaşlık kurdun mu? diye sorulurdu. Yine İmam Mâlik birisiyle bir ay kadar arkadaşlık yapan ve ondan ancak iyilik görenin bu hâliyle onu tezkiye etmesini doğru bulmamıştır. Bu, seninle bir yerde (bir müddet) oturan kişiye benzer. Bu (beraberce oturuş, o kişiyi) sınamak (için yeterli) değildir. 2 Yahya b. Yahya, İbnü l-kâsım ın şu görüşünü nakletmiştir: Hâkim, şahidi adalet ve kötülük gibi herhangi bir sıfat ile tanımıyor ve fakat onun namaz kılmaya mescidlere gelen kimselerden birisi olduğunu biliyorsa burada Sahnûn, hâkim onu mescid ve cihad ehlinin sahip olduğu bir güzel dış görünüş ile tanıyor. demiştir. İşte (sadece dış güzelliği bilinen) bu şahit hakkında İbnü l-kâsım şu görüştedir: Hâkim, bu şahidin şahitliğini kabul etmez ve onun için db 233 hâllerini ve bu hâllerin câiz olanları ile olmayanlarının neler olduğunu bilmek gizli konulardandır. Bunu, temyîz kudretine sahip, işinde uzman çok az kimse bilir. ] Burada uzman diye çevirdiğimiz en-nâfiz kelimesi başka eserlerde en-nâkid/eleştirmen olarak da görülmektedir. Buna göre müzekki, insanlar hakkında değerlendirme ve eleştirme yaparak onların iyisini ve kötüsünü birbirinden ayırabilecek vasıfta olmalıdır manası çıkar. Bkz. Ebü l-velîd Muhammed b. Ahmed İbn Rüşd (ö. 520), el-beyân ve ttahsîl (I-XX), Beyrut 1988, c. X, s. 131; İbn Ferhûn, Burhâneddîn İbrahim b. Ali b. Muhammed (ö. 799/1397),Tebsıratü l-hükkâm fî usûli l-akdiye ve menâhici l-ahkâm (I-II), Mektebetü l-külliyyâti l-ezheriyye, 1986, c. I, s Ayrıca müellifin gönderme yaptığı asıl metinde (Ebü l-velîd el-bâcî, el- Müntekâ şerhu l-muvatta, 1332, c. V, s. 194) paragrafın başında bir cümle daha bulunmaktadır. Asıl kaynakta yer almakla birlikte burada zikri geçmeyen o cümlenin çevirisi şöyledir: [Sahnûn, şahitliği câiz olan herkesin tezkiyesinin câiz olmayacağını söylemektedir.] (Çeviren) 2 Arapça metinde iki nokta ile ihtiyâr şeklinde yazılı olan kelimenin esas alınan kaynakta ise tek nokta ile ihtibâr şeklinde kayıtlı olduğu tespit edilmiştir. Biz çevirimizde, mellifin referans aldığı kaynak kitapta yazılı olan ihtibâr kelimesini esas aldık ve buna göre sınamak anlamını tercih ettik. Çeviride ihtiyâr kelimesi esas alındığı takdirde ise cümle bir yerde oturmanın kişinin iradesi ile gerçekleşmemiş olduğu anlamına gelir ki bu haliyle de mana doğru düşmektedir. (Çeviren)

4 Ahmed Fethî BEHNESÎ 234 db tezkiye ister. Sahnûn, (hâkim), bu güzel dış görünüş ile onu tezkiye etmez. demiştir. 3 İmam Ezra î 4, Şerhu l-minhâc da tezkiye konusunda şu ifadelere yer vermektedir: Râfiî ve diğer âlimlerin de dediği gibi adalet, fısk ve bunların sebeplerine ilişkin bilginin dikkate alınmasının gerektiği hususu, şahit tezkiyesi (yapacak kimse) hakkında olduğu açıktır. Çünkü o (müzekki), adalet vasfını, şartlarını, sebeplerini ve manilerini bilmezse, ne ile şahitlikte bulunulacağını bilemeyecektir. Buradan hareketle, çağımızda görev yapan çoğu hâkimin kendileri katında makbul gördükleri kişilerin tezkiyesini kabul ederek bunu hükme dayanak kılmalarının doğru bir usul olmadığı kanaatine varılabilir. Çünkü biz onlar hakkında şunu kesin olarak ifade edebiliriz ki, onlar bahsi geçen bu ilmi bilmezler, şahitliği (şahitte) gözüken ve tezkiye edilmiş zannettikleri herhangi bir iyilik hâli üzerine bina ederler. İnsanların çoğu adalet vasfı ve sebeplerinin ne olduğunu bilmedikleri gibi, gizli yönleri tanıma bilgisinin (bâtınî bilginin) hesaba katılması gerektiğinden de habersizdir. Râfiî demiştir ki: Araştırma yapmak, soruşturmak ve açıklama yaptırmak hâkime vaciptir. Yine o demiştir ki: Şahitleri tezkiye yapacak kişi (mu addil) fısk sebeplerini bilmiyorsa, fısk olan bir şeyin, fısk olmadığını zanneder ve böylece bilmeden şahidi tezkiye eder. Makdisî nin el- İşârat taki şu sözü de onu desteklemektedir: Herkes, âdil olan kişiyi, âdil olmayan kişiden ayırt edemez. 5 Hâkimin müzekkinin adalet vasfına sahip olduğunu işin başında bilmesi şart değildir. Böyle hâllerde hâkim katında adaleti ile bilinen bir kişinin bu müzekkiyi tezkiye etmesi gerekmektedir. Hüküm verme aşamasında ise hâkimin müzekkinin adaletli olduğunu bilmesi şarttır. 6 Hâkim, müzekkiyi şahitlerin komşularından seçer, eğer onların içinden bir müzekki bulamazsa bu takdirde yaşadığı mahalle sâkinlerinden birini seçer, onlardan da bulamazsa bu takdirde semt sâkinlerinden birini seçer. Bunu da bulamadığı takdirde hâkim yukarıda sayılan kimselerden duyulan mütevâtir haberleri itibara alır. 7 3 Bâcî, el-müntekâ şerhu l-muvatta, c. V, s Ahmed b. Hamdân el-ezra î (ö. 783/1381) Şâfiî fakihidir. el-minhâc üzerine iki şerh yazmıştır. Bunlardan birisi Gunyetü l-muhtâc diğeri ise Kûtu lmuhtâc adını taşımaktadır. Her iki kitap da el yazması halinde olup kitaplardan birinde işlenen bir mesele diğerinde yer almamaktadır. Ziriklî, el- A lâm, c. I, s (Çeviren) 5 İbn Hacer el-heytemî (v. 974/1567), Fetâvâ, c. IV, s Derdîr, eş-şerhu l-kebîr, c. IV, s Molla Hüsrev, Dürerü l-hükkâm fî şerhi Gureri l-ahkâm, c. II, s. 373.

5 İSLÂM HUKUKUNDA ŞAHİTLERİN ADALET SORUŞTURMASI: TEZKİYE Eğer hâkim şahitlerin adalet vasfını bilmekte ise bu takdirde onları bir başkasına sormasına gerek yoktur. Çünkü hâkimin kendi bilgisi, tezkiye ile hâsıl olacak bilgiden daha kuvvetlidir. Hâkim kendi bilgisine dayanarak had vurmasıyla şeriatin heder olacağından korkmasaydı kendi bilgisiyle had vururdu. İbn Âbidin demiştir ki: Hâkimin burada kendi bilgisi ile iktifa etmesi, onun kendi bilgisi ile hüküm vermesine dayalıdır. Bu ise müftâ bih görüşün hilâfınadır. 8 Bazı âlimler ise, burada hüküm, şahitliğe dayalıdır, yoksa adaleti bilmesine dayalı değildir demiştir. B. Tezkiye Çeşitleri Tezkiye iki çeşittir. Gizli tezkiye ve açık tezkiye. 1. Gizli Tezkiye: Gizli olarak yapılması sebebiyle bu tür tezkiyeler gizli tezkiye diye adlandırılmıştır. Bu tezkiye, halkın gözünden uzakta ve duruşma salonunun dışında gerçekleşir. Hâkimin üzerinde şahidin adının, soy ve kütük bilgisinin ve sıfatlarının yazılı olduğu bir evrakı, güvenilir biri vasıtasıyla gizli olarak göndermesi ve şahidin hâlini tarif etmesini müzekkiden istemesi suretiyle yapılır. Bundan sonraki aşamada müzekki, ismin altına o âdildir, şahitliği makbuldür. yazar. Eğer şahit, fâsık veya cerh edilmiş ise müzekki, bu takdirde bir şey yazmaz. Kişinin saygınlığına leke getirmekten sakınıldığı için böyle yapılır. Yahut müzekki, kâğıda Allah en iyisini bilir yazar. Ancak kendisi bu cerhi açıklamadan geçerse ve bir başkasının şahidi tezkiye etmesi hâlinde hâkimin bu tezkiyeye dayanarak onun şahitliği ile hüküm vermesinden korkarsa bu takdirde (yazarak) şahidin cerhedilme sebebini açıklar. Ancak, eğer müzekki, şahidin âdil mi yoksa fâsık mı olduğunu bilmemekte ise bu takdirde onun isminin altına o mestûr dur yazar. Bu işlemden sonra da müzekki bu evrakı hâkime iade eder. Hâkimin davacıya senin şahitlerin cerhedildi diye bir açıklama yapması gerekmez. Fakat bana şahitlerini artır der. 2. Açık Tezkiye: Bu tezkiye türü, açık olarak tamamlandığı için bu isimle anılır. Hâkim, duruşma salonunda müzekki ve şahitleri toplar. Şahitleri tezkiye etmek veya cerhetmek üzere şahitlerin durumu ile ilgili olarak onların gözü önünde müzekkiye: Bunlar, şahitlikleri makbul âdil kimseler midir? diye sorar. Şahidi tezkiye eden kişi, tezkiye ettiği şahidi göstermek suretiyle ben bunu ta dîl ediyorum der. Muaddilin şahidi işaret ile gös- db İbn Âbidin, Reddü l-muhtâr, c. III, s. 221.

6 Ahmed Fethî BEHNESÎ 236 db termesi, yaptığı bu ta dîl işleminde bulunması muhtemel olan herhangi bir şüphenin giderilmesi maksadına matuftur. Çünkü farklı iki kimse, bazen aynı ismi ve aynı soy bilgisini taşıyabilmektedir. Tezkiye eden kişi, tezkiye ettiği kimsenin ismini bilmese de tezkiye geçerlidir. Çünkü tezkiyenin dayandığı nokta, şahidin zatının ve ahvalinin bilinip tanınmasıdır. Hatta ta dîl sebeplerini zikretmese de tezkiye geçerlidir. Çünkü ta dîl sebepleri, cerh sebeplerinin aksine, çoktur. Cerh hakkında âlimlerin ihtilâfı bulunduğu için cerhin sebebini zikretmesi mecburen gerekmektedir. 9 Tezkiye, müzekkinin ben şehadet ederim ki o kişi âdildir, herkes kendinden razıdır cümlesiyle olacaktır. Bu cümle, üç lafız taşımaktadır. Ancak o âdildir demek veya şehadet ederim ki o salih bir adamdır demek yahut da bir zararı yoktur demek yeterli olmaz. Fakat tercih edilen görüşte, baştaki ben şehadet ederim ki sözü hazfedilse de ondan sonraki lafızlar ile yetinilse bu kâfidir denmiştir. Ancak adalet ve rıza kökünden gelen iki lafzın bir arada olması mutlaka gereklidir. Çünkü salih kişi belki gafil olabilir yahut (şahitliğinin kabul edilmesine) mâni bir hâl ile muttasıf olabilir. Âlim, fâzıl ve halk nezdinde inanılır tabirleri de böyledir. Bu sayılan ifade biçimleri adalet ve rıza lafızlarının aksine geçerli olmaz. Adalet ve rıza lafızları ise, şahidin şahitlik yaparken adalet şartlarını taşıdığı, kendisinde gaflet ve ahmaklık ve daima müsamahakârlık gibi özelliklerin bulunmadığı manalarını taşır. Tezkiye, sahabe döneminde sadece açık olarak yapılırdı. Çünkü toplum, Salih idi. Muaddil, sahabenin eziyet ile karşılık vermesi söz konusu olmadığından dolayı cerh etmekten korkmazdı. Ancak zamanın gitgide bozulmasından sonra, cerhedilen kişinin, cerh eden kişiye fenalık ile karşılık vermesi sebebiyle açık tezkiye belâ ve fitne olarak kabul edildi ve bu yüzden gizli tezkiye ile yetinilsin denildi. Muhammed b. el-hasen den rivayet edildiğine göre o şöyle demiştir: Açık tezkiye belâ ve fitnedir. 10 C. Müzekkilerin Sayısı: Açık tezkiyede sayı icma ile şarttır. Ancak gizli tezkiyede İslâm hukukçuları ihtilâf etmişlerdir. İslâm hukukçularının bir kısmı gizli tezkiyede bir müzekkinin yeterli olacağını söylemektedir. Gerek hâkim müzekkiye elçi gönde- 9 Desûkî, Hâşiye ale ş-şerhi l-kebîr, c. IV, s İbnü l-hümâm, Fethü l-kadîr, 1356, c. VI, s. 13.

7 İSLÂM HUKUKUNDA ŞAHİTLERİN ADALET SORUŞTURMASI: TEZKİYE rirken olsun gerekse müzekkiden hâkime elçi gönderilirken olsun bir elçinin yeterli kabul edilmesi de buna benzer. Ayrıca şahitten veya bir başkasından tercüme yaparken bir tercümanın yeterli olması da böyledir. Bu görüşte olanlar arasında Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf bulunmaktadır. İmam Mâlik 11 de bu görüşü benimsemiştir. Bir rivayette Ahmed b. Hanbel de aynı görüştedir. Bu görüşü savunanların delili şudur: Tezkiye, şahitlik manasında değildir. Tezkiye ile şahitliğin birbirine bağlı bulunması, bu ikisinin her konuda ortak bir hüküm taşıması gerektiği sonucunu doğurmaz. Kendisi sayesinde gerçeğin ortaya çıktığı şahitlik manasında kullanıldığında tezkiye, şahitliğin bir benzeri olur ve onunla aynı hükmü taşır. O zaman tezkiyede sayı şartı gerekir, aksi takdirde gerekmez. Bir hakkın ortaya çıkışı tezkiyeye dayalı olmayıp bilakis şahitliğe dayalıdır. Tezkiye bir şarttır yoksa bir illet değildir. Şahitliğin tezkiyeden farklı olduğu icma ile sabittir. Nitekim tezkiye yaparken şehadet lafzının şart koşulmayışı da bu yüzdendir. Dolayısıyla şahitlikte sayının şart olması, tezkiyede de şart olacağı sonucunu doğurmaz. 12 İmam Muhammed e göre (müzekkilerin) iki kişi olması gereklidir. İmam Şafiî ve de diğer bir rivayette İmam Ahmed b. Hanbel de bu görüştedir. Bu görüşü savunanların delili ise şudur: Tezkiye şahitlik kabilindendir. Çünkü hâkimin hüküm verme yetkisi (şahitteki) adalet vasfının ortaya çıkması esasına dayanır. Adalet vasfının ortaya çıkması ise tezkiye işlemi sayesinde gerçekleşir. Dolayısıyla tezkiye (hükümde) şahitliğe bağlı olmuştur. Bundan dolayı da tez- db Bkz. Desûkî, a.g.e., c. IV, s Eğer ikinci bir müzekki şahitlik yapar, hali bilinmezse, birincinin tezkiyesi ile yetinilip yetinilmeyeceği hakkında tereddüt bulunmaktadır. Kişi tanınıyor, üstelik hayrı ve salahı da biliniyorsa tezkiyeye gerek olmaz. Bu, şahidi tezkiye edenlerin sayısının çok olmasına benzer. Tereddüt sözü bu hususta iki görüş bulunduğu içindir. Birincisi Mâlik ten rivayet edilen Eşheb e ait görüştür. İkincisi Sahnûn a ait olan görüştür. İbn Arife demiştir ki: Bizim eski ve yeni dönemde uygulamamız Sahnûn un görüşü üzere olmuştur. Eğer başka bir muaddil bulunmamakta ise o takdirde kesin surette birincisi ile yetinilir. Bkz. el-fetâva l- Hindiyye, 1301, c. III, s (Ebû Ali en-nesefî, İmam Muhammed den naklen kitabında gizli tezkiye hakkında sayıya delalet eden şeylerin kendi görüşüne göre bir şart olmadığını zikretmiştir.) 12 Bu paragrafın Arapça metninde yer alması gereken bazı kelimelerin sehven hazfedildiği anlaşılmaktadır. Tam metin için paragrafın asıl kaynağına müracaat ile oradaki cümleler çeviriye esas kılınmıştır. Çevirinin yukarıda kısmen yorum intibaı veriyor olması o sebepten neşet etmektedir. Bkz. İbnü l-hümâm (ö. 681), Şerhu Fethi l-kadîr (I-X), thk. Abdurrezzak Gâlib el- Mehdî, Beyrut 1985/1415, Dâru l-kütübi l-ilmiyye, c. VII, 355, 356. (Çeviren)

8 Ahmed Fethî BEHNESÎ 238 db kiyede adalet vasfı şart koşulduğu gibi sayı şartı da koşulur. Yine bu sebeple hadler hakkında yapılan şahitlik işleminde (şahitlerin) erkek olmak şartı gözetildiği gibi, bu tür davalarda (şahitleri tezkiye edecek) müzekkilerin de erkek olmak şartı gözetilir. İmam Muhammed, şahitlikte aranan sayı ve erkek olmak gibi şartların tezkiye işleminde de arandığını belirtir. Hatta, zina davası tezkiyesinde dört erkek müzekki gerekmektedir. Hadlerde ve kısasta iki erkek müzekki; hukuk davalarında iki erkek veya bir erkek iki kadın müzekki; erkeklerin bilemeyeceği mevzularda ise bir kadın müzekki şartı aranır. İbn Semaa dan naklen, o da Ebû Hanîfe den naklen rivayet edilmektedir ki: Bir kadın, bir köle ve had cezasına çarptırılıp ardından tövbe etmiş bir kimsenin adalet vasfını taşımaları hâlinde gizli tezkiyede müzekki olmaları caizdir. Bu, gizli tezkiyenin dinî işlerden haber vermek nevinden sayılması dolayısıyladır. Diğer haberleri rivayeti kabul edildiği gibi bunların hepsinin adalet vasfına sahip olmaları hâlinde dinî meseleler hakkındaki haberi de kabul edilir. 13 Ebû Hanîfe den rivayet edildiğine göre davalının şahitleri tezkiye etmesi geçerli değildir. Çünkü davacı ve onun şahitlerinin iddiasına göre davalı kişi, davayı inkâr etmesiyle yalancı bir zalimdir. Dolayısıyla da yalancı bir fâsığın tezkiyesi geçerli kabul edilmez. İmam Muhammed ve Ebû Yusuf a göre bu tür tezkiyeler, davalı adalet vasfı taşıması hâlinde geçerlidir. İmam Muhammed, tezkiyede bu kişiye bir başkasının daha katılmasını mutlaka şart koşar. İmam Muhammed e göre bu, genel bir kuraldır. Çünkü o, tezkiye işleminde sayıyı şart koşar. Ebû Yusuf ise bir kişinin tezkiyesini geçerli kabul eder. Yukarıda bahsi geçen tezkiye şöyle icra edilir: Davalı bu şahitler âdildirler fakat hata ettiler veya unuttular deyip buna ziyadede bulunmaz. 14 Çünkü doğru söylediler veya âdil ve sadıktırlar demesi hâlinde hüküm terettüp eder. Çünkü bu, hakkın sabit olduğuna dair, kendinden bir ikrardır. Onlar âdildir der ve buna ziyade etmezse bu durum öncekinin tersinedir. Çünkü bu (söz), onlar âdil olmakla birlikte kendilerinden unutma ve hata sadır olabilir 13 İbnü l-hümam, Fethü l-kadîr, c. VI, s. 13, 15; Molla Hüsrev, Dürerü l- Hükkâm fî şerhi Gureri l-ahkâm, c. I, s. 373; (Muhît te çocuğun tezkiyesi câiz görülmüştür.) 14 Molla Hüsrev, a.g.e., c. II, s. 372.

9 İSLÂM HUKUKUNDA ŞAHİTLERİN ADALET SORUŞTURMASI: TEZKİYE demektir, üstelik onların âdil olması, sözlerinin doğru olduğu anlamına gelmez. 15 Eğer tezkiye eden kişi, şahidi tanımıyor ise ve şahidi onun yanında iki âdil şahit ta dîl etmişse bu takdirde muaddilin o şahidi ta dîl etmesi mümkün olur. Çünkü bunda muaddil hâkim makamında olmuştur. Hâkimin huzurunda iki şahit, şahitlikte bulunsa, hâkim bunlardan birini adaletiyle tanıyor fakat diğerini tanımıyorsa, adaletiyle tanınan şahit diğerini tezkiye etse; İslâm hukukçularından bazısı onun tezkiyesi kabul edilmez derken bazıları ise kabul edilir demiştir. Fakih Ebû Bekr el-belhî den rivayet edilmiştir ki, üç kişi hâkim önünde şahitlikte bulundular, hâkim bunların ikisini tanıyordu fakat üçüncüyü tanımıyordu. Diğer ikisi onu tezkiye etti. O demiştir ki, onların o kişiyi tezkiye etmesi başka (davadaki) şahitlikte geçerli ise de bu (davadaki) şahitlikte geçerli değildir. 16 db Arapça paragrafın son cümlesinde tekil olarak kullanılan zamirler çeviride akıcılığı temin etmek amacıyla çoğul olarak düzeltilmiştir. 16 el-fetâva l-hindiyye, c. III, s. 376.