T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK) RET KARARI

Transkript

1 T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK) ŞİKAYET NO : 2016/331 KARAR TARİHİ : 30/05/2016 tarih ŞİKAYETÇİ : RET KARARI ŞİKAYETÇİ VEKİLİ : ŞİKAYET EDİLEN İDARE ŞİKAYETİN KONUSU ŞİKAYET BAŞVURU TARİHİ : 26/01/2016 A. Şikâyet Başvuru Süreci : Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ) : Şikayet başvurucusu iş bitirme belgesinin (İş Deneyim (İş Denetleme)) tarafına verilmesini talep etmektedir. 1) Şikayet başvurusu, Kurumumuza 26/01/2016 tarih ve 331 sayı ile kayıt altına alınan gerçek kişiler için şikayet başvuru belgesi doldurularak yapılmıştır. Şikâyet başvurusunun karara bağlanması için 28/3/2013 tarihli ve mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, şikayetin incelenmesine ve araştırmasına geçilmiş, 2016/331 şikayet numaralı Ret Kararı önerisiyle Kamu Başdenetçisi ne sunulmuştur. B. Ön İnceleme Süreci 2) Yapılan ön inceleme neticesinde, şikâyet konusunun Kurumumuzun görev alanına girdiği, şikâyetçinin menfaat ihlali koşulunu taşıdığı, şikâyetin süresinde yapıldığı, idari başvuru yolları tüketilmiş olduğu anlaşılmış olup, diğer ön inceleme konularında da bir eksikliğin olmadığı bu nedenle şikâyetin inceleme ve araştırmasına engel bir hususun bulunmadığı tespit edilmiştir. II. OLAY VE OLGULAR A. Şikâyetçinin Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları 3) Şikâyet başvurucusu, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından tasfiye edilen. İli İlçesi Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Hizmet Binası inşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi işinde çalıştığını belirterek bu iş ile ilgili iş bitirme belgesinin tarafına verilmesini talep etmektedir. B. İdarenin Şikâyete İlişkin Açıklamaları 1 / 6

2 4) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ndan konuyla ilgili bilgi ve belgeler talep edilmiş olup Başkanlıkça gönderilen./2016 tarihli ve. sayılı cevabi yazıda özetle; 4.1) İş Deneyim Belgelerinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak hazırlanmış olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin İş Deneyimi ile ilgili 2. Kısım 5. Bölümde belirtilen esaslara göre düzenlendiği, 4.2) Söz konusu Yönetmeliğin Belge Düzenleme Koşulları başlıklı 44. Maddesinde İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen, geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere iş denetleme belgesi veya iş yönetme belgesi devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere iş denetleme belgesi veya iş yönetme belgesi olarak düzenlenir hükümlerinin yer aldığı, 4.3) Ayrıca aynı yönetmeliğin iş deneyim belgelerinin verilmesi başlıklı 47. Maddesinde iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir hükmünün bulunduğu, 4.4) Bu hükümler çerçevesinde yapılan değerlendirmede; iş denetleme belgesi talebine konu iş olan İli. İlçesi Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Hizmet Binası inşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi işine ait sözleşmenin Taah.. San. Ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile /2015 tarih ve sayılı Stratejik Planlama Komisyonu Kararı ile işin son keşif bedeline oranla % 11,66 seviyesinde iken tasfiye edildiği, 4.5) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Belge için başvuru başlıklı 45. Maddesi gereğince iş deneyim belgesi için başvuru aşamasında verilmesi gereken tüm belgelere rastlanamadığı, ayrıca anılan işte Saha Mühendisi olarak çalışmak üzere taahhüt verildiği T.C. Noterliğinin./ tarihli ve. yevmiye no lu taahhütnamesinden anlaşıldığı, SSK bildirgelerinden ilgilinin anılan iş kapsamında./2014 ile./2015 çalışmış olduğunun görüldüğü, 4.6) Başvuruya konu iş kapsamında yapılan değerlendirmede işin %11,66 seviyesinde tasfiye edilmiş olup, dolayısıyla sözleşmenin taraflarca yerine getirilmediği, buna bağlı olarak başvuru sahibinin iş denetleme belgesi olabilmesi için gerekli olan ilk sözleşme bedelinin en az %80 i oranında denetleme görevinde bulunma şartını yerine getirmediği için iş denetleme belgesi başvurusunun uygun bulunmadığı hususları, ifade edilmiştir. C. Olaylar 5) Şikayet başvurucusu, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından tasfiye edilen. İli. İlçesi Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Hizmet Binası inşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi işinde çalıştığını, bu iş ile ilgili iş bitirme belgesinin tarafına verilmesini talep etmiştir. Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından./2016 tarihli ve sayılı yazı ile söz konusu iş bitirme belgesinin tarafına verilmemesi sonucunda söz konusu talebin idare tarafından yerine getirilmesi için Kurumumuza başvuruda bulunmuştur. D. Kamu Denetçisi Abdullah Cengiz Makas ın İnceleme ve Araştırma Bulguları 2 / 6

3 6) Şikayet başvurusunun incelenmesi aşamasında./2016 tarih ve. sayılı yazı ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ndan istenilen bilgi ve belgeler./2016 tarih ve. sayılı yazı ile Kurumumuza gönderilmiş olup idarenin şikâyet konusuna ilişkin açıklamalarına 4 numaralı paragraf ve alt bentlerinde yer verilmiştir. III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE A. İlgili Mevzuat 7) 2709 sayılı T.C. Anayasasının Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı başlıklı 74 üncü maddesinde; Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Hükmünü amirdir. 8) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun "Kurumun Görevi" başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. Hükmü yer almaktadır. 9) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin Belge düzenleme koşulları başlıklı 44 üncü maddesinde; (1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen; ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere iş denetleme belgesi veya iş yönetme belgesi, d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80 ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere iş denetleme belgesi veya iş yönetme belgesi, olarak düzenlenir. İlk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre düzenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenir. (2) b) İlk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere iş denetleme belgesi veya iş yönetme belgesi, düzenlenir, 9.1) Aynı Yönetmeliğin İş deneyim belgelerinin verilmesi başlıklı 47 inci maddesinde; (1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir. (2) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, (Değişik ibare:rg-7/6/ ) ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine, tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir. Şeklindedir. 3 / 6

4 B. Şikâyet Konusuna İlişkin Uygulamalar 10) 2010/UY.III-3365 numaralı Kamu İhale Kurulu Kararında belirtilen tarih ve III.Y / E sayılı Esas İnceleme Raporunda özetle; Denetleme görevinde bulunan şahsın görevi sırasında işin fiziki gerçekleşme oranının % 69,98 olduğu, bu nedenle iş denetleme belgesinin Yönetmeliğinin 48 inci maddesinde belirtilen ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması şartını taşımadığı anlaşıldığından, söz konusu belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılamayacağı sonucuna varıldığı, dolayısıyla istekli tarafından sunulan İş Denetleme Belgesi nin ihalede aranan şartları karşılamadığı anlaşıldığından, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği şeklinde karar verilmiştir. C. Kamu Denetçisi Abdullah Cengiz Makas ın Kamu Başdenetçisi ne Önerisi 11) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; şikâyet konusu olayın hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu değerlendirilerek şikâyetin reddi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi ne sunulmuştur. D. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme ve Gerekçe 12) Şikâyet başvurucusu 3 numaralı paragrafta açıklandığı üzere; iş bitirme belgesinin (İş Deneyim (İş Denetleme)) tarafına verilmesini talep etmektedir. 13) Şikâyet başvurusuna ve iş bitirme belgesi talebine konu işin; İli. İlçesi Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Hizmet Binası inşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi işine ait sözleşmenin. Taah.. San. Ve Tic. A.Ş ve. Yapı.. San ve Tic. Ltd. Şti iş ortaklığı ile idare arasında./ tarihinde imzalandığı,./. tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığı ve./2015 tarih ve sayılı Strateji Planlama Komisyonu Kararı ile işin son keşif bedeline oranla % 11,66 seviyesinde iken işin tasfiye edildiği, ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Belge İçin Başvuru başlıklı 45. Maddesi uyarınca iş deneyim belgesi için başvuru aşamasında verilmesi gerekli tüm belgelerin tamamlanmadığı, şikayetçinin işte saha mühendisi olarak çalıştığının T.C Noterliğinin./. tarihli ve.. yevmiye no lu taahhütnamesinden anlaşıldığı, SSK bildirgelerinden de anılan iş kapsamında./2014 ile /2015 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmıştır. 14) 9 numaralı paragraf ve alt bentlerinde açıklandığı üzere; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde iş denetleme belgesinin, geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin % 80 i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar ve mühendislere, devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80 ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere verilebileceği anlaşılmaktadır. Şikâyet başvurusuna konu iş kapsamında ise işin, 13 numaralı paragrafta açıklandığı üzere % 11,66 seviyesinde tasfiye edilmiş olması dolayısıyla sözleşmenin gereklerinin taraflarca yerine getirilmemiş olduğu, başvurucunun bahsi geçen Yönetmelik hükümleri doğrultusunda iş denetleme belgesi alabilmesi için ilk sözleşme bedelinin % 80 i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunma şartını yerine getirmediği tespit edilmiş olup yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri, idareden gelen bilgi belgeler ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde idarenin işleminde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilememiştir. 4 / 6

5 15) 10 numaralı paragrafta açıklanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin uygulandığı Kamu İhale Kurumu kararında da belirtildiği üzere, iş deneyim belgesinin düzenlenip verilebilmesi için mevzuatta gerekli görülen % 80 denetleme ve yönetme görevinin yerine getirilmesi şartı arandığı ve başvurucunun talebinin idarece ret edilmesinin haksız bir uygulama olmadığı konuya ilişkin uygulamadan da anlaşılmaktadır. 16) Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, idarenin cevabi yazıları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; şikâyet başvurusuna konu işin % 11,66 seviyesinde tasfiye edildiğinden sözleşmenin gereklerinin başvurucu tarafından yerine getirilmemiş olduğu, başvurucunun yukarıda bahsi geçen Yönetmelik hükümleri doğrultusunda iş denetleme belgesi alabilmesi için ilk sözleşme bedelinin % 80 i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunma şartını yerine getirmediği anlaşıldığından, idarece tesis edilen bu işlemde yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarında herhangi bir sakatlık bulunmadığı, idareden gelen bilgi belgeler ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde şikâyet başvurucusunun ileri sürdüğü iddialarının da yerinde olmadığı, bu nedenlerle somut olayda herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilemediğinden şikayet başvurusunun reddine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. E. İnsan Hakları Yönünden Değerlendirme 17) T.C Anayasanın Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10 uncu maddesinde ifadesini bulan kanun önünde eşitlik ilkesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının ve 17 nci maddesindeki hakları kötüye kullanma yasağının ihlal edildiğine dair herhangi bir bulgu ve bilgiye rastlanmadığı gibi şikâyete konu olayda, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yazılı ve güvence altına alınmış olan başkaca bir insan hakkı ihlalinin tespit edilmediği sonuç ve kanaatine varılmıştır. F. İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18) Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir. 19) 28/03/2013 tarihli ve mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin İyi Yönetim İlkeleri başlıklı 6 ncı maddesinde; Kurumun, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözeteceği düzenlenmiştir. Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği Temel Haklar Şartının 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup benzer ilkelere Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen " Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası"nda da yer verilmiştir. 20) Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; şikâyet başvurusu kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin İdare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, şikâyetçinin başvurusu ile ilgili yaptığı itiraza idare tarafından 5 / 6

6 "makul sürede","gerekçeli" olarak cevap verildiği,"kararın geçikmeksizin bildirildiği", "kanuniliğe" uygun işlemde bulunduğu böylece idarenin bu yönlerden iyi yönetişim ilkelerine uygun davrandığı ancak; idarenin, şikâyet başvurucusunun konuyla ilgili ilk başvurusunu gerekçeli olarak reddetmesine rağmen, karara karşı başvuru yolunu göstermediği belirlenmiştir. İyi yönetişim ilkelerinde vurgulanan karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması 21) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna, dava açma süresi içinde yapılan başvuru işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, 21 inci maddesinin birincisi fıkrası uyarınca başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi durumunda, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli Ret Kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. B. Yargı Yolu 22) 2709 sayılı 1982 Anayasasının Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması başlıklı 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında, Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. hükmü yer almakta olup, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarenin işlemine karşı 60 günlük dava açma süresinden arta kalan süre içinde. İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır. V. KARAR Yukarıda yer alan gerekçeler ve dosya kapsamına göre ŞİKÂYETİN REDDİNE, Kararın şikâyet başvurucusu ve BAŞBAKANLIK TOPLU KONUT İDARESİ BAŞKANLIĞI NA (TOKİ) tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi nce karar verildi. M.Nihat ÖMEROĞLU Kamu Başdenetçisi 6 / 6