T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

Transkript

1 T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK) ŞİKAYET NO : 2015/5012 KARAR TARİHİ : 28/03/2016 tarih RET KARARI ŞİKAYETÇİ : ŞİKAYETÇİ VEKİLİ : - ŞİKAYET EDİLEN İDARE : T.C. Milli Savunma Bakanlığı ŞİKAYETİN KONUSU :."da işçi olarak istihdam edilen şikayetçinin, aftan yararlanarak. Üniversitesine kayıt yaptırması üzerine. İline nakledilmesi yönündeki talebinin reddedilmesi hakkındadır. ŞİKAYET BAŞVURU TARİHİ : I. USÛL A. Şikâyet Başvuru Süreci 1. Şikayet başvurusu, 15/10/2015 tarihinde şikayet başvuru belgesi doldurulmak suretiyle yapılmış olup, 16/10/2015 tarih ve sayı ile kayıt altına alınmıştır. Şikayet başvurusunun karara bağlanması için, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 8 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 28/3/2013 tarihli ve mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, şikayetin incelenmesine ve araştırılmasına geçilmiş olup, 2015/5012 şikayet sayılı Ret önerisiyle Kamu Başdenetçisi ne sunulmuştur. B. Ön İnceleme Süreci 2. Yapılan ön inceleme neticesinde, şikâyet konusunun Kurumumuzun görev alanına girdiği, şikâyetçinin menfaat ihlali koşulunu taşıdığı, idari başvuru yollarının tüketildiği, şikâyetin süresinde yapıldığı, diğer ön inceleme konularında da bir eksikliğin bulunmadığı, bu nedenle şikâyetin incelenmesine ve araştırılmasına engel bir hususun olmadığı tespit edilmiştir. II. OLAY VE OLGULAR A. Şikâyetçinin Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları

2 3. Şikayetçi başvurusunda;. Merkezi Komutanlığı (..) işyerinde elektrikçi (atış kontrol cihaz ve devreleri) meslek kolunda istihdam edildiğini, 2015 Şubat ayında çıkan aftan yararlanarak. Üniversitesi. Bölümüne kayıt yaptırdığını, tabi olduğu toplu iş sözleşmesinin nakillere ilişkin maddesine istinaden a naklini istediğini, ancak şeffaf olmayan nedenlerle talebinin reddedildiğini belirterek; nakil talebinin yeniden değerlendirilip kabul edilmesini ve eğitimine devam edebilmek için kendine fırsat verilmesini talep etmektedir. B. İdarenin Şikâyete İlişkin Açıklamaları 4. Şikâyet konusuna ilişkin olarak./2015 tarihli ve. sayılı bilgi ve belge talebi yazımıza istinaden, Milli Savunma Bakanlığı tarafından gönderilen./2015 tarihli ve. sayılı yazı ile./2016 tarihli ve. sayılı yazısı, ayrıca, Genel Kurmay Başkanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından gönderilen../2015 tarihli ve. sayılı yazı ve eki belgeler incelendiğinde; 4.1. Genel Kurmay Başkanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı nın,./2015 tarihli ve. sayılı yazısı ile işçi.. in iddia ve taleplerine cevap verildiği, yazıda; çalışma hayatına ilişkin mevzuatta engelli işçiler dışındakilerin nakline ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, mevzuatta engellilik durumuna bağlı nakil talebinin dahi kurumların kadro imkanları ve teşkilat yapısı dikkate alınarak karşılanmasının öngörüldüğü, Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesine göre işçinin iş sözleşmesinde belirtilen iş yerinde ve kendi mesleğinde çalıştırılmasının esas olduğu, istisnai olarak işçi nakillerinin ise Toplu İş Sözleşmesinin maddeleri arasında düzenlendiği, işçinin işyeri ve meslek değişikliği (36 ncı madde), işyerinin veya bir kısım ünitesinin nakli (38 inci madde) ve işyerinin kapatılması (39 uncu madde) başlıklı maddelerin resen nakli; işçinin nakil isteği (37 nci madde) başlıklı maddenin ise isteğe bağlı nakli düzenlediği, 4.3. Resen nakil durumunda ihtiyaç duyulan işgücüne uygun iş ve meslek kolundaki işçilerden öncelikle istekli olanlardan başlamak üzere nakil yapılarak ihtiyacın karşılanacağı, isteğe bağlı nakil durumunda ise işçinin mesleki eğitim ve sağlık durumu ile işyerlerinin kadro ve ihtiyaç durumları birlikte değerlendirilerek kişisel nedenlerle yapılan nakil talebinin sonuçlandırılacağı, Merkezi Komutanlığı işyerince şikâyetçinin radarcı meslek kolundan istihdamına başlandığı, kişinin öğrenim durumu, mesleki eğitimi ve kabiliyeti gözetilerek meslek kolunun Atış Kontrol Cihaz ve Devreleri Elektrikçisi olarak değiştirildiği, naklini talep ettiği iş yerinde mevcut mesleği, eğitim durumu ve kabiliyetine uygun atama yapılabilecek işçi kadrosu bulunmadığı; nakil talebiyle ilgili olarak işveren vekilliğinin aynı nitelikte işçi ataması yapılması koşuluyla naklinin gerçekleştirilmesi yönünde görüş bildirmesi ve yapılan değerlendirme neticesinde çalışmakta olduğu işyerinin Atış Kontrol Cihaz ve Devreleri Elektrikçisi meslek kolundan işçiye ihtiyaç bulunması ve ayrılması halinde yerine aynı meslek kolundan işçi verilemeyecek olması nedeniyle talebinin gerçekleştirilemediği; 4.5. Şikâyetçinin nakil talep ettiği. Merkez Komutanlığı (.) işyerinde bulunan tehlikeli sınıfında yer alan malzeme istif tahmil tahliye branşında kadro

3 bulunmasına rağmen, bu branşta istihdamının 6331 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümleri doğrultusunda uygun olmadığı, 4.6. Atış Kontrol Cihaz ve Devreleri Elektrikçisi iş ve meslek kolunda çalışan şikayetçinin bölücü terör örgütü ile mücadelede görevli Türk Silahlı Kuvvetleri unsurlarına lojistik destek vermekle yükümlü. Merkezi Komutanlığında personel zafiyeti yaşanmasına neden olma pahasına, istihdam edilmekte olduğu iş ve meslek kolundan işçi kadrosu bulunmayan.. Merkezi Komutanlığı (.) işyerine naklinin uygun olmadığı, belirtilmektedir. C. Olaylar 5. Kara Kuvvetleri. Merkezi Komutanlığı (.) işyerinde. yılında radarcı meslek kolundan istihdamına başlanan şikayetçi halihazırda atış kontrol cihaz ve devreleri elektrikçisi olarak aynı işyerinde çalışmaya devam etmektedir. 6. Şikayetçi Şubat 2015 tarihinde çıkan Af Kanununa istinaden. Üniversitesi. Bölümünün 2 nci sınıfına kayıt yaptırmış ve eğitimine devam edebilmek için./2015 tarihli dilekçesiyle Kara Kuvvetleri. Merkezi Komutanlığı ndan (.). a naklinin yapılmasını talep etmiştir. 7. Şikayetçinin işyeri değişikliği talebine istinaden hazırlanan /2015 tarihli İşçi İşyeri Değişikliği (Nakil) İstek Formu nun, İşveren Vekilinin Düşüncesi başlıklı bölümünde İşçinin yerine yeni işçi alımı izni verilmesi ya da atama yapılması halinde nakledilmesi uygun olacaktır yönünde değerlendirme yapılmıştır. Söz konusu değerlendirmeye istinaden de, şikayetçinin talebi./2015 tarihli Nakil Durumu Diğer Kuvvetlere Sorulacak İşçi Listesi ne dahil edilmiştir. 8. Şikayetçi bu süreç devam ederken./2015 tarihinde Kurumumuza yaptığı başvurusunda tabi olduğu toplu iş sözleşmesinin nakil maddesine istinaden. İlinde bulunan K.K.K.. Merkezi Komutanlığına nakil talebinde bulunduğunu, Anayasal eğitim hakkı ve kamu hizmetinin ihtiyaç durumu gözetilmeden talebinin uygun görülmediğini belirtmiş ve başka nakil talepleri uygun bulunurken kendi talebinin uygun bulunmamasının şeffaf olmadığı iddiası ile mevcut uygulamanın incelenmesini ve nakil talebinin yerine getirilmesini talep etmiştir. Şikâyet başvurusunun incelenmesinden, gerekli idari başvuru yollarının tüketilmeksizin yapıldığı anlaşıldığından şikâyet başvurusu ve ekleri hakkında./2015 tarihinde Milli Savunma Bakanlığına GÖNDERME kararı verilmiştir. 9. Milli Savunma Bakanlığı, askeri işyerlerinde uygulanmakta olan 25 inci Dönem Toplu İş Sözleşmesi nin şikayetçinin de dahil olduğu 37 inci maddesi uyarınca, Kuvvet Komutanlığı değişikliğini gerektirecek şekilde başka bir işyerine nakil talebinde bulunan değişik meslek kollarından 144 işçinin nakil talebini incelenmiş ve./2015 tarihli işçi meslek kolu değişikliği ve nakil onayı başlıklı yazı ile 9 kişinin naklini uygun görmüştür. 10. /2015 tarihli Kurumumuz Gönderme Kararı na istinaden, Genel Kurmay Başkanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı./2015 tarihli cevabi yazısında 4 numaralı alt paragraflarda değinilen hususları belirterek şikayetçinin talebini reddetmiştir.

4 11. Şikayetçi 15/10/2015 tarihinde Kurumumuza idari başvuru yollarını tüketmiş olarak ve aynı taleple bir kez daha şikayet başvurusunda bulunmuştur. III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE A. İlgili Mevzuat sayılı T.C. Anayasasının Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi başlıklı 42 nci maddesi, Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir. hükmünü amirdir. 13. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 No.lu Protokolün 2 nci maddesi; Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir., hükmünü amirdir /6/2003 tarihli ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4857 sayılı İş Kanununun Tanım ve şekil başlıklı 8 inci maddesinde iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme olarak tanımlanmıştır /11/2012 tarihli ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun, Toplu iş sözleşmesi ve çerçeve sözleşmenin içeriği başlıklı 33 üncü maddesi, (5) Toplu iş sözleşmeleri ve çerçeve sözleşmelerin, Anayasaya ve kanunların emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler içeremeyeceği, hükmünü amirdir Toplu iş sözleşmesinin kapsamı ve düzeyi başlıklı 34 üncü maddesi; (1) Bir toplu iş sözleşmesi aynı işkolunda bir veya birden çok işyerini kapsayabilir. (2) Bir gerçek ve tüzel kişiye veya bir kamu kurum ve kuruluşuna ait aynı işkolunda birden çok işyerinin bulunduğu işyerlerinde, toplu iş sözleşmesi ancak işletme düzeyinde yapılabilir, düzenlemelerini içerir /6/2012 tarihli ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun Çalışanların eğitimi başlıklı 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası; Mesleki eğitim alma zorunluluğu bulunan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde, yapacağı işle ilgili mesleki eğitim aldığını belgeleyemeyenler çalıştırılamaz, hükmünü amirdir. 17. Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı) İşyerleri için Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile Türk Harb Sanayi ve Yardımcı İşkolları İşçileri Sendikası (TÜRK HARB-İŞ) arasında akdedilen 25 inci Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesi nin; İşçinin İşyeri ve Meslek Değişikliği başlıklı 36 ncı maddesi, İşçinin iş sözleşmesinde belirtilen işyerinde ve kendi mesleğinde çalıştırılması esastır. a. İşveren vekili ihtiyaç duyduğunda işçiyi işyeri içinde veya dışında sağlık durumunu tehlikeye sokmayacak

5 ve işçinin kendi mesleğinde mesleğine uygun veya yakın başka işlerde (branşlarda) yeterli bilgiyi vermek suretiyle çalıştırabilir hükmünü içerir İşçinin Nakil İsteği başlıklı 37 nci maddesi, a. Kişisel nedenlerle aynı işverene bağlı başka bir işyerine naklini talep edecek işçi bu talebini her yılın Mart ve Temmuz aylarında işyerine yazılı olarak yapar. İşveren vekilleri işçilerin nakil taleplerini, mütalaalarını da eklemek suretiyle bağlı oldukları Kuvvet Komutanlığına gönderir. b. İşe giriş veya nakil talebinden itibaren 3 yıl geçmeden kişisel nedenlerle nakil istenemez. Ancak işçinin nakledilebileceği bir işyeri bulunması halinde, belgelendirilmek koşulu ile olağanüstü haller ve kamu görevlisi eşin atanması bu durum dışında tutulabilir. c. (2) Farklı kuvvet komutanlıklarına bağlı işyerleri arasındaki nakli gerektiriyorsa ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ya da Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, işçinin mesleki eğitim ve sağlık durumu ile işyerlerinin kadro ve ihtiyaç durumları birlikte değerlendirilerek sonuçlandırılır. şeklinde düzenlenmiştir. B. Şikayet Konusuna İlişkin Uygulamalar 18. Anayasa Mahkemesince 2012/606 numaralı başvuruya ilişkin verilen 20/02/2014 tarihli karar Başvurucu, sivil memur olarak görev yaptığı askeri idarenin, eğitim mazeretine dayalı, kurumlar arası atama talebine muvafakat vermemesi ve buna ilişkin davasının reddedilmesi nedeniyle, eğitim hakkı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür Mahkeme yapılan yargılama neticesinde, Eğitim hakkının korunması gerekçesiyle idareden atamaya ilişkin bütün işlemlerde personelin eğitim mazeretlerini kayıtsız şartsız karşılamasının beklenmesi, idarenin üstlendiği kamu hizmetinin yürütülmesini imkânsız hale getirecektir. Ayrıca düzenleniş şekli itibarıyla eğitim hakkının kapsamının, atanma talebinin eğitim mazereti doğrultusunda yerine getirilmesi gibi pozitif yükümlülükler içerecek kadar geniş olduğu sonucuna ulaşılması mümkün değildir. Bu nedenle idarenin naklen atanma taleplerinin reddine dair kararları sonucunda başvurucunun eğitimine devam edememesi, eğitim hakkını dolaylı olarak etkilemekte olup, doğrudan bir müdahale olarak değerlendirilemez., demek suretiyle, başvurucunun eğitim hakkına yönelik bir ihlal olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. 19. Anayasa Mahkemesince 2013/2069 numaralı başvuruya ilişkin verilen 20/02/2014 tarihli karar ile 2012/1334 numaralı başvuruya ilişkin verilen 17/09/2013 tarihli karar Her iki davada da başvurucular Yüksek Lisans Programına katılma hakkı kazanmalarına rağmen idarelerince programa katılımlarının uygun görülmediğinden bahisle eğitim haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir Mahkemece yapılan yargılamalar neticesinde, Anayasa da yer alan eğitim ve öğrenim hakkının, kamu otoritelerine bireyin eğitim ve öğrenim almasını engellememe negatif ödevini yüklemekle birlikte Anayasa da öngörülen ilköğretim dışında devletin tüm bireylere eğitim ve öğrenim sağlaması şeklinde pozitif bir ödev yüklemediği, Devletin özellikle lisansüstü eğitim almak isteyen herkese bunu sağlama şeklinde pozitif bir ödevi

6 de bulunmadığı, bu çerçevede kamu kurumlarının her personeline yüksek lisans ya da doktora eğitimi amacıyla ücretli izin verme (başvuru no: 2012/1334) veya programa katılım hakkı kazandığı üniversitenin bulunduğu ile atama yükümlülüğü (başvuru no: 2013/2069) yüklemediği sonucuna vararak, başvurucuların eğitim haklarına kamu gücü kullanılarak doğrudan bir müdahalede bulunulmadığı, idarenin işleminden dolaylı olarak etkilendikleri anlaşıldığından başvuruların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduklarına karar verilmiştir. 20. Danıştay 5 inci Dairesinin 10/11/1998 tarihli ve E.1996/311 K.1998/2618 sayılı kararı Sağlık Bakanlığına ebe olarak atanan ve.. Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Matematik Bölümünü kazanarak bu okula kaydını yaptıran davacının, giriş sınavını kazandığı okulun bulunduğu ile atanması konusunda davalı idarenin yargı kararıyla zorlanması mümkün olmadığından, okulun niteliği, kadro ve ihtiyaç durumu değerlendirilerek... İline ataması yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır. şeklinde hüküm kurulmuştur. 21. Danıştay 5 inci Dairesinin 10/11/2005 tarihli ve E.2014/4327 K.2015/9935 sayılı kararı Dava, hemşirelik ön lisans mezunu olup, Hacettepe Üniversitesi Hastanesinde hemşire olarak görev yapmakta iken, Ege Üniversitesi Fen-Edebiyat Fakültesi Felsefe Bölümüne kaydını yaptıran davacının, Ege Üniversitesi Erişkin Hastanesine naklen atanmasının sağlanması amacıyla muvafakat verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun hizmetine ihtiyaç duyulduğundan muvafakat verilmesinin uygun olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır Davalı idarece, davacının çalıştığı Hacettepe Üniversitesi Hastanesinde sağlık hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi için hizmetine ihtiyaç duyulduğu ve kendisine muvafakat verildiği takdirde aynı konumda olan diğer personele olumsuz yönde örnek oluşturacağı belirtilerek ve 657 sayılı Yasanın 74 üncü maddesinde tanınan takdir yetkisine dayanılarak işlemin kurulduğu öne sürülmüş, Yüksek Mahkemece; idarelere, kamu görevlilerinin diğer kamu kurum ve kuruluşlarına naklen geçişleri konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de, mutlak ve sınırsız olmayan bu yetkinin kullanılması kapsamında gerçekleştirilen işlemlerin kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından yargı denetimine tabi olduğu tespiti yapılarak, Anayasanın sözü edilen hükmünün doğal sonucu olarak davacının eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılacağı açık olduğundan, davacıya muvafakat verilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuksal isabet görülmemiştir, şeklinde hüküm kurulmuştur. C. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 22.Şikâyet başvurucusu 3 numaralı paragrafta açıklandığı üzere,. da Kara Kuvvetleri Merkezi Komutanlığı işyerinde yılından bu yana işçi olarak çalışmakta olduğunu, aftan yararlanarak. Üniversitesi. Bölümü 2. sınıfına kayıt yaptırması üzerine idareden. İline nakledilmesini istediğini ancak şeffaf olmayan nedenlerle bu isteğinin reddedildiğini belirterek, nakil talebinin yeniden değerlendirilip kabul edilmesini talep etmektedir.

7 23.Türkiye Cumhuriyeti Anayasası nın Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48 inci maddesinde herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesi uyarınca da, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği hüküm altına alınmıştır. Askeri işyerlerine işçi alım işlemleri, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında olduğu gibi 9/8/2009 tarihli ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca Türkiye İş Kurumu vasıtasıyla yapılmaktadır sayılı İş Kanununa göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi; işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren; işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye de iş ilişkisi denir. Faaliyet konularına bakılmaksızın bütün işyerlerine, işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine İş Kanunu uygulanır. İşçi ile işveren arasındaki iş ilişkisi ise iş sözleşmesi ile kurulur. İş sözleşmesi de bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme olarak tanımlanmaktadır sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu uyarınca da, İşçi sendikası ile işveren tarafı arasında, iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hususları düzenlemek üzere Toplu İş Sözleşmesi akdedilebilir. Bir gerçek ve tüzel kişiye veya bir kamu kurum ve kuruluşuna ait aynı işkolunda birden çok işyerinin bulunduğu işyerlerinde, toplu iş sözleşmesi ancak işletme düzeyinde yapılabileceğinden; bu işyerlerindeki iş ilişkilerine ve iş sözleşmelerine ilişkin şartlar, İşletme Toplu İş Sözleşmesi ile belirlenmektedir. 26.Askeri işyerlerinde istihdam edilen işçiler 4857 sayılı Kanun ve yürürlükteki toplu iş sözleşmesi hükümlerine tabi olarak çalıştırılmaktadır (bkz. pr.23-26). Bu bağlamda, şikâyetçi de 4857 sayılı İş Kanununa tabi olup, nakil talebinin reddedilmesi yönündeki şikâyetinin 25 nci Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesi hükümleri doğrultusunda çözüme kavuşturulması gerekmektedir. 27.Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı) İşyerleri için Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile Türk Harb Sanayi ve Yardımcı İşkolları İşçileri Sendikası (TÜRK HARB-İŞ) arasında akdedilen 25 inci Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesi incelendiğinde, işçinin iş sözleşmesinde belirtilen işyerinde ve kendi mesleğinde çalıştırılması esastır (md.36). İsteğe bağlı nakli düzenleyen 37 nci madde incelendiğinde ise, işçilerin nakil taleplerinin, işveren vekillerinin bu husustaki mütalaaları doğrultusunda, işçinin mesleki eğitim ve sağlık durumu ile işyerlerinin kadro ve ihtiyaç durumları birlikte değerlendirilerek sonuçlandırılacağının hüküm altına alındığı görülmektedir. Bununla birlikte, Sözleşme kapsamında eğitim nedeniyle nakle ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği tespit edilmiştir. 28.İşçilerin nakil işlemlerinde göz önünde bulundurulması gereken bir diğer Kanun ise 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunudur. İlgili Kanunun Çalışanların eğitimi başlıklı 17 nci maddesinde, mesleki eğitim alma zorunluluğu bulunan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde, yapacağı işle ilgili mesleki eğitim aldığını belgeleyemeyenlerin çalıştırılamayacağı hüküm altına alınmış olup, benzer nitelikteki düzenlemelere ikincil mevzuatta da yer verilmiştir. Kanunun düzenlenme amacı ve gerekçesi de gözetildiğinde,

8 işe alınmada aranan işçi adayının sağlık ve mesleki eğitim durumunun istihdam edileceği iş ve meslek koluna uygun olması ve ilgili belgelerin tam olması koşulunun (6331 md. 17), işçilerin iş ve meslek kolu değişikliği gerektiren nakil taleplerinde de aranması gerektiği şüphesizdir. 29.Yukarıdan bu yana anlatılanlar doğrultusunda işçi statüsünde çalıştırılan şikayetçinin tabi olduğu mevzuat iş hukuku mevzuatı olmakla birlikte, numaralı paragraflar arasında yer verilen Yüksek Mahkeme kararlarının benzer nitelikteki uyuşmazlıkları ele alıp değerlendirme yönünden sergiledikleri yaklaşım itibarıyla somut olayımız açısından önemli oldukları değerlendirilmektedir. Buna göre; Anayasa Mahkemesi nin bahse konu kararları incelendiğinde Mahkemenin, düzenleniş şekli itibarıyla eğitim hakkının kapsamının atanma talebinin eğitim mazereti doğrultusunda yerine getirilmesi gibi pozitif yükümlülükler içerecek kadar geniş olduğu sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığı, eğitim hakkının korunması gerekçesiyle idareden, atamaya ilişkin bütün işlemlerde personelin eğitim mazeretlerini kayıtsız şartsız karşılamasının beklenmesinin idarenin üstlendiği kamu hizmetinin yürütülmesini imkânsız hale getireceği yönünde değerlendirmelerde bulunduğu ve bu doğrultuda da benzer uyuşmazlıklarda idarelerin başvurucuların eğitim haklarına kamu gücü kullanılarak doğrudan bir müdahalede bulunmadıkları tespitini yaparak hüküm kurduğu görülmektedir Danıştayın bahse konu kararları incelendiğinde ise, kişilerin eğitimlerine devam etmek amacıyla farklı bir yere nakil taleplerini değerlendirirken, idarelerin bu konuda takdir yetkisi olduğunu kabul etmekle birlikte, bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığını vurguladığı, özellikle kadro ve ihtiyaç durumunu ayrılma ve nakil isteğinde bulunulan idarelerin her ikisi bakımından ele alıp değerlendirdiği ve kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda karar verdiği görülmektedir. 30.Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ile Yüksek Mahkeme içtihatları ışığında; şikayetçinin bulunduğu işyerinde bölücü terör örgütü ile mücadelede önemli bir görev yürütüyor olması, işveren vekilliğinin aynı nitelikte işçi ataması yapılması koşuluyla naklinin gerçekleştirilmesi yönünde görüş bildirmesi üzerine yapılan değerlendirme neticesinde ayrılması halinde yerine aynı meslek kolundan işçi verilemeyecek olması, yerini bir başkasının ikame etmesi koşulunun ise ilgili mevzuat gereğince tek başına yeterli olmaması, şikâyetçinin naklini talep ettiği iş yerinde mevcut mesleği, eğitim durumu ve kabiliyetine uygun atama yapılabilecek işçi kadrosunun bulunmaması ve söz konusu işyerinde tehlikeli sınıfında yer alan malzeme istif tahmil tahliye branşında kadro bulunmasına rağmen, şikayetçinin bu branşta istihdamının 6331 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerine aykırı olması (bkz. pr. 28) hususları birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde, Yüksek Mahkeme içtihatlarında da özellikle vurgulanan kamu yararı ile bireysel yarar arasındaki denge de gözetilerek, şikâyetçinin talebinin reddinde hukuka aykırılık tespit edilememiştir. D. İnsan Hakları Yönünden Değerlendirme sayılı T.C. Anayasasının "Kanun Önünde Eşitlik" başlıklı 10 uncu maddesinde ifadesini bulan kanun önünde eşitlik ilkesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının ve 17 inci maddesindeki hakları kötüye kullanma

9 yasağının ihlal edildiğine dair herhangi bir bulgu ve bilgiye rastlanmadığı gibi şikayete konu olayda, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yazılı ve güvence altına alınmış olan haklara da aykırı bir durum tespit edilememiştir. E. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 32. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetim ilkelerine de uygun işlem ve eylem tesis etmeleri beklenmektedir /03/2013 tarihli ve mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde "Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar." hükmü yer almaktadır. Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği Temel Haklar Şartının 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup, benzer ilkelere Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen "Avrupa Doğru İdari Davranış Yasasında da yer verilmiştir. 34. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin şikâyetçiye ayrıntılı cevaplar verdiği, şikâyet konusuyla ilgili bilgi ve belgelerin süresinde gönderildiği, verilen cevapların yasal dayanaklarının gerekçeli şekilde açıklandığı anlaşılmış olup, böylece idarenin kanunilik, şeffaflık, hesap verilebilirlik, kararların gerekçeli olması, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ve makul sürede karar verme ilkelerine uygun hareket ettiği; ancak idarenin cevabi yazılarında karara karşı hangi mercilere ve hangi süre içinde başvurabileceği hususlarına yer verilmediğinden, karara karşı başvuru yolları ve sürelerinin gösterilmesi ilkesine uyulmadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uygun hareket etmesi beklenmektedir. IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması /06/2012 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 inci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumu'na, dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, 21 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi halinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararın ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. B. Yargı Yolu

10 36. Anayasanın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması Başlıklı 40 ıncı maddesinin 2 nci fıkrasında, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükmü yer almakta olup, Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca, ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede İş Mahkemelerine yargı yolu açıktır. V. KARAR Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre ŞİKÂYETİN REDDİNE, Kararın ŞİKÂYETÇİYE VE MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI NA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi nce karar verildi. M.Nihat ÖMEROĞLU Kamu Başdenetçisi