İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKUNDA GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ

Transkript

1 İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKUNDA GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ Hazırlayan Av. Mehmet Yusuf DAĞ İstanbul, 2015

2 İÇİNDEKİLER Kısaltmalar Giriş GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ I. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN TANIMI VE UNSURLARI....2 II. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN TÜRLERİ III. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI Geçici İş İlişkisinin İş Aracılığı ile Karşılaştırılması Geçici İş İlişkisinin Alt İşveren ile Karşılaştırılması Geçici İş İlişkisinin Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt ile Karşılaştırılması.7 4. Takım Sözleşmesi ile Karşılaştırılması Dolaylı İş İlişkisi ile Karşılaştırılması IV. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ V. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN KOŞULLARI A. Devir Sırasında İşçinin Yazılı Rızasının Alınması B. Benzer İşlerde Çalıştırılma C. İşveren ile geçici İşveren Arasında geçici İşçi Verme Sözleşmesinin Varlığı VI. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNDE TARAFLAR ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİLER A. Asıl İşveren ile Geçici İşçi Arasındaki Hukuki İlişki...14 B. Asıl İşverenle Geçici İşveren Arasındaki Hukuki İlişki...14 C. Geçici İşverenle Geçici İşçi Arasındaki Hukuki İlişki...16 VII. GEÇİÇİ İŞ İLİŞKİSİNİN SONUÇLARI A. Bireysel İş Hukuku Yönünden Sonuçları İşverenle Yapılan İş Sözleşmesi Üzerine Etkisi İşçinin Borçları Bakımından Hukuki Sonuçları a. İş Görme Borcu b. Özen Gösterme Borcu c. Sadakat Borcu d. İtaat Borcu İşverenin Borçları Bakımından Hukuki Sonuçları a. Ücret Borcu b. İşçiyi Gözetme Borcu

3 c. Eşit İşlem Yapma Borcu İşçilik Hak ve Alacakları Bakımından Sonuçları B. Toplu İş Hukuku Yönünden Sonuçları Sendika Üyeliği Bakımından Sonuçları Toplu İş Sözleşmesi Bakımından Sonuçları Grev ve Lokavt Bakımından Hukuki Sonuçları a. İşverenin İşyerinde Meydana Gelen Grev ve Lokavt...25 b. Geçici İşverenin İşyerince Meydana Gelen Grev ve Lokavt..25 VIII. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN SONA ERMESİ A. ÖLÜM İLE SONA ERME B. BELİRLİ SÜRENİN BİTMESİ C. TARAFLARIN ANLAŞMASI D. FESİH İLE SONA ERME E. İŞYERİNİN KAPANMASI NEDENİYLE SONA ERME...29 IX. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ HÜKÜMLERİNE AYKIRILIK SONUÇ KAYNAKÇA

4 KISALTMALAR Bkz : Bakınız C : Cilt Dpn : Dipnot E : Esas ebk : 818 Sayılı Borçlar Kanunu HD : Hukuk Dairesi Hk : Hakkında İK : 4857 Sayılı İş Kanunu K : Karar Md. : Madde RG : Resmi Gazete S. : Sayfa TBK : 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu V.d : Ve devamı V.s : Ve sair Yar : Yargıtay

5 GİRİŞ 1975'li yıllardan sonra sanayileşmiş batı toplumlarında esnek çalışma modelleri adeta bir zorunluluk haline gelmiştir. Türk çalışma hayatında esneklik; uzun yıllar Kanuni bir karşılık bulmasa da doktrinde ve pratikte kendine geniş olmasa da bir alan bulmuştur yılında kabul edilen 1475 sayılı İş Kanunu'nda geçici iş ilişkisi ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemişti. Ancak günün değişen koşullarına bir cevap vermek ve yaşanan uluslar arası rekabette ayakta kalabilmek için Türk çalışma hayatı için de bir zorunluluk olan yeni bir İş kanunu 2003 yılında kabul edilmiştir sayılı İş Kanunu birçok alanda olduğu gibi esnek çalışma alanında da yeni düzenlemelere yer vermiştir. Çalışmamızın konusunu oluşturan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 7. maddesi de bu yeni düzenlemelerden biridir. Kendi içinde üçlü bir iş ilişkisini barındıran geçici iş ilişkisi ile işveren kendisine iş sözleşmesi ile bağlı olan işçisini, onun da (işçisinin de) rızasını almak (rıza yazılı olmalı) koşuluyla belirli bir süreliğine bir başka işverenin emrine vermesiyle oluşan iş ilişkisidir. Bu çalışmada 4857 sayılı İş Kanunu nda düzenlenmiş bulunan geçici is ilişkisi, kurulması, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ele alınacaktır. 1

6 I. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN TANIMI VE UNSURLARI 4857 sayılı İş Kanunu'nun 7. maddesinde düzenlenen ve klasik istihdam modelinden gerek oluşum aşaması gerekse sonuçları itibariyle farklılık arz eden geçici iş ilişkisi, iş hukukunda esneklik temelli atipik istihdam biçimleri içerisinde yer almaktadır. 1 Öğretide geçici iş ilişkisinin temel nitelikleri kapsamında değişik şekillerde tanımları yer almaktadır. Öğretide Süzek e göre geçici iş ilişkisi, bir işverenin kendisine iş akdi ile bağlı olan bir işçisinin iş görme edimini onun da rızasını almak koşuluyla belirli ve geçici bir süre için diğer bir işverenin emrine vermesidir. 2 Öğretide Akyiğit e göre geçici iş ilişkisi; bir işverenin kendi işçisini aralarındaki hizmet akdi söz bulmaksızın iş görme edimini nispeten geçici/kısa bir süre için gönderdiği kişinin yanında ve yönetimine tabi biçimde yerine getirmek üzere ekonomik bir karşılık elde ederek veya karşılıksız olarak bir başka işverene vermesiyle oluşan üçlü bir ilişkidir. 3 Geçici iş ilişkisinde işçi, geçici bir süre için bir başka işveren nam ve hesabına çalışmaktadır. Dolayısıyla işçi bir başka işverene ait işyerinde çalışmakla birlikte bu çalışmayı kendi işvereni nam ve hesabına yapması durumunda geçici iş ilişkisinin varlığından söz edilemeyecektir sayılı İş Kanunu nun 7 nci maddesinde ise geçici iş ilişkisi şu şekilde tanımlanmaktadır: İşveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Ayrıca Belirli Sureli çalışma ve geçici çalışma İlişkisiyle çalışan İşçilerin Sağlık ve Güvenliklerinin Korunmasına İlişkin Önlemlerin Geliştirilmesi başlığını taşıyan 91/383 sayılı ve geçici is ilişkisini ilgilendiren bir Avrupa Birliği Yönergesi de mevcuttur. Yönergenin 1/2. maddesine göre geçici is ilişkisi, bir geçici çalışma kurulusu ile bir işçi arasında kurulan ve isçinin bir başka isletme veya işyerinde çalıştırılması amacıyla görevlendirilmesini konu edinen ilişki olarak tanımlanmıştır. Geçici iş ilişkisinin kurulabilmesi için her şeyden önce geçici işçi ile asıl işveren arasında geçerli bir iş sözleşmesi olmalıdır. İş ilişkisinin bulunmadığı hallerde geçici iş ilişkisi de kurulamaz. Bu durumda, 4857 sayılı İş Kanunun 4. maddesinde istisnalar arasında sayılan işlerde 4857 sayılı yasanın 7. maddesine uygun biçimde bir geçici iş ilişkisini tesis eden sözleşme de kurulamaz. Geçici iş ilişkisinde işçi, geçici bir süre için bir başka işveren nam ve hesabına çalışmaktadır. Dolayısıyla işçi bir başka işverene ait işyerinde çalışmakla 1 ARSLANOĞLU, M.A.: İş Kanununda Esneklik Temelli Üçlü Sözleşmesel İlişkiler, İstanbul, 2005 S.53 vd. 2 SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, Yenilenmiş 10. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2014 S AKYİĞİT, Ercan, İş Hukuku açısından Ödünç İş İlişkisi, Ankara, Kamu-İş yayını, 1995, S ALPAGUT, Gülsevil: Mesleki Anlamda Geçici İş İlişkisi: Sınırlamadan Teşvike, A. Can Tuncay'a Armağan, İstanbul 2005, s

7 birlikte bu çalışmayı kendi işvereni nam ve hesabına yapıyorsa geçici iş ilişkisinin varlığından söz edilemez. 5 İş Kanunun yedinci maddesine göre, işveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle geçici işçinin iş görme edimini geçici iş ilişkisini tesis eden sözleşmesinin konusu yapabilmektedir. İşçinin rızası olmaksızın böyle bir geçici iş ilişkisi kurulamaz. Bunun devir sırasında ve yazılı olarak yapılması da yasa gereğidir. İşçinin, geçici iş ilişkisinin kurulmasının öncesinde ya da işe girerken alınan bu tür irade beyanları yasa gereği geçerli değildir. Öğretide işçinin bu yönde rızasının önceden alınabileceği ve işe girerken iş sözleşmesinde öngörülebileceği de ileri sürülmekle 6 birlikte bizim de katıldığımız ağırlıklı görüş, yazılı rızanın devir anında alınmasının gerektiği yönündedir. 7 Geçici iş ilişkisinde işçinin rızası alınmış olsa da, işçinin devrinin yapılacağı işyeri için bazı şartlar getirilmiştir. Devir için rızası alınan işçi ancak aynı holding bünyesi içindeki veya aynı şirketler topluluğundaki başka bir işyerine veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşulu ile başka bir işyerine devredilebilecektir. Aynı holding bünyesi içindeki veya aynı şirketler topluluğundaki başka bir işyerine devirde, işçinin çalışmış olduğu asıl işyerindeki yapmış olduğu işin benzerinde çalıştırılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu şekilde kurulan geçici iş ilişkisinde işçi asıl işinde çalıştığı işten farklı bir işte çalıştırılabilecektir. Eğer geçici iş ilişkisi kurulan işyeri aynı holding bünyesi içindeki veya aynı şirketler topluluğundaki başka bir işyeri değilse, işçi devrinin yapıldığı bu işyerinde ancak, asıl işyerinde yaptığı işe benzer bir işte çalıştırılabilecektir. Örneğin, çalıştığı asıl işyeri ile herhangi bir bağı bulunmayan başka bir işyerine geçici iş ilişkisi ile devri yapılan muhasebe personeli, yeni işyerinde ancak muhasebe veya benzeri bir işte çalıştırılabilecektir. İşçinin yazılı izni alındıktan sonra yazılı olarak yapılması gereken geçici iş ilişkisini tesis eden sözleşmenin asıl ve geçici işveren arasında yapılması yeterlidir. Bu sözleşmede işçinin asıl işverene ait işyerinde gördüğü işlerin içeriği ve geçici işyerindeki işin mahiyeti ortaya konulmalıdır. 8 Geçici iş ilişkisinde üç ayrı ilişki bulunmaktadır. Bunlardan ilki asıl işveren ile geçici işçi arasındaki iş sözleşmesi ilişkisidir. Bu sözleşme geçici iş ilişkisinin kendi içinde niteliğinin belirlenmesi açısından önem arz ettiği gibi, geçici iş ilişkisine uygulanacak hükümlerin tespit edilmesinde de önem taşıyacaktır. Buradaki iş sözleşmesinde, normal bir iş sözleşmesinden farklı olarak işçi, iş sözleşmesi yapılırken veya sözleşmenin devamı sırasında kendi işverenine olan iş görme edimini ya tamamen, ya çoğu zaman yahut kimi zaman bir üçüncü kişi yanında ve onun yönetimi altında yerine getirmeyi kabul etmektedir. Fakat işveren olarak asıl işveren baki kalmaktadır. İkinci hukuksal ilişki, asıl işveren ile geçici işveren arasında, işçinin geçici olarak verilmesini öngören işçi sağlama sözleşmesidir. Geçici iş ilişkisi içinde mevcut ikinci ilişkide 5 ALPAGUT, s MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi/ ASTARLI, Muhittin, İş Hukuku, 6. Baskı, Ekim 2014, S EYRENCİ, Öner/TAŞKENT, Savaş/ULUCAN, Taner: Bireysel İş Hukuku İstanbul s. 85: 8 SÜZEK, S

8 işçiyle arasında iş sözleşmesi olan işveren, bir karşılık elde ederek yahut karşılıksız olarak çeşitli nedenlerle işçiye ihtiyacı olan bir başka işverene, onun aradığı niteliklere uygun olarak, kendi işçisini geçici bir süreyle vermeyi üstlenmektedir. Ancak bu ilişkiden beklenen amacın sağlanabilmesi için, geçici işverene bir kısım "yönetim hakkı" da verilmektedir. Üçüncü hukuksal ilişki ise geçici işçi ile geçici işveren arasındaki ilişkidir. Bu ilişkide işçi ile geçici işveren arasında bir iş sözleşmesi bulunmamaktadır sayılı Kanunun tasarı metninde geçici iş ilişkisi için, ödünç iş ilişkisi terimine yer verilmiştir; ancak, ilgili maddenin TBMM de görüşülmesi sırasında kavram "geçici iş ilişkisi" olarak nitelendirilmiş ve bu şekliyle de kanunlaşmıştır. Geçici iş ilişkisinin düzenlendiği 4857 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde, ödünç alan işveren yerine, "geçici iş ilişkisi kurulan işveren" ifadesi kullanılmış; bir fıkrada ise, "işçiyi geçici olarak devralan işveren" ifadesine yer verilmiştir. İşçinin iş sözleşmesi ile bağlı olduğu işveren için ise, özel bir terim kullanılmamış, sadece "işveren" olarak adlandırılmıştır. II. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN TÜRLERİ Geçici (ödünç) iş ilişkisi genellikle iki biçimde ortaya çıkmaktadır. Bunlardan biri yalın biçimiyle (gerçek) geçici iş ilişkisi, diğeri ise mesleki anlamda (gerçek olmayan) geçici iş ilişkisidir. 10 Ayrımın temelinde, işçinin ödünç veren tarafından istisnai olarak mı yoksa kural olarak bir başkasına ödünç verilmek üzere mi ise alındığı, düşüncesi yatmaktadır. 11 Eğer işçi, kendi işvereninin yanında çalıştırılmak üzere ise alınmakta ancak istisnai olarak işçinin rızası alınmak suretiyle geçici bir süre için bir başka işveren yanında çalışmaya gönderiliyorsa, ortada yalın biçimiyle (gerçek) geçici iş ilişkisi var demektir. Buna karşılık işçi veya işçiler kural olarak bir başka işveren yanında çalıştırılmak üzere, orada çalıştırılacakları süreyle sınırlı olarak işe alınmakta iseler burada da mesleki (gerçek olmayan) anlamda geçici iş ilişkisi var demektir. 12 Bu son halde profesyonel olarak geçici işçi verilmek suretiyle geçici iş ilişkisi kurulmaktadır sayılı İş Kanunu, mesleki anlamda geçici iş ilişkisini kabul etmemiştir. 14 Öğretide mesleki faaliyet olarak geçici iş ilişkisinin Bilim Komisyonu taslağında bulunmasına rağmen kanuna yansımayışını bazı müellifler "tarihi bir hata" olarak nitelendirmişlerdir. 15 Hâlbuki bugün artık geçici iş ilişkisi denilince, işçiye mesleki kuruluşlar aracılığı ile geçici istihdam 9 AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s.25 vd. 10 TUNCAY, Aziz Can, İş Kanunu Tasarısındaki Ödünç İş İlişkisi ve Eleştirisi, Mercek, Yıl: 8, Sayı: 30, Nisan 2003, S TUNCAY, S TUNCAY, s MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, İş Hukuku, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara-2004, S Bilim komisyonu tarafından hazırlanan metinde yer alan, mesleki faaliyet olarak geçici iş ilişkisine, 4857 sayılı İş Kanununda yer verilmemiştir. Bknz. BENLİ, Abdurrahman/ YİĞİT, Yusuf, 4857 Sayılı İş Kanunu na göre Geçici İş İlişkisi ve Bu ilişkinin Hukuki Sonuçları, Kamu-İş; C: 8, S: 4/2006 S.8 inceleme tarihi: , Dpn: 24 naklen. 15 ERDEM, Onur, Geçici İş İlişkisi, İstanbul Kültür Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi, Aralık 2007, inceleme tarihi: , S.9 22 no.lu dpn naklen. 4

9 olanağı sağlamak akla gelmektedir. Bu anlamda geçici iş ilişkisinde, geçici istihdam kuruluşu ile işçi arasında iş sözleşmesi kurulmakta ve bu sözleşmenin gereği olarak işçi geçici bir süre için bir başka işveren yanında çalıştırılmaktadır. Geçici iş sona erdiğinde ise işçi geçici istihdam kurulusuna geri dönmektedir. 16 Mesleki anlamda yapılan geçici işçilik dünyada yaygın bir uygulama alanına sahip olarak birçok ülkede yasal düzenlemelere kavuşturulmuştur. Örneğin İrlanda'da 1971 tarihli kanun, Hollanda'da 1988, Portekiz'de 1989, İspanya'da 1994, Avusturya'da 1988, Almanya'da 1994, Belçika'da 1987, İsviçre'de 1989, Birleşik Krallıkta 1973, İtalya'da 1997 tarihli kanunlar gösterilebilir. 17 III. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI 1. Geçici İş İlişkisinin İş Aracılığı ile Karşılaştırılması Geçici iş ilişkisinin en çok karşılaştırıldığı konunun iş aracılığı olduğunu görmekteyiz. Geçici iş ilişkisinin ile iş aracılığı ile olan farklarını şu şekilde belirtebiliriz: İş aracılığı, iş arayana iş ve işçi arayana işçi bulmak, işçi ile işçi arayan arasında iş sözleşmesi kurulmasına aracılık etmek olarak tanımlanabilir. Geçici iş ilişkisi ise, bir işverenin kendi işçisinin, aralarında kurulu bulunan iş sözleşmesi kapsamında ifa etmekle yükümlü olduğu iş görme edimini, başka bir işverenle yapılan sözleşme gereğince o işverene karşı yerine getirmesi amacıyla geçici olarak devredilmesiyle oluşmaktadır. Geçici iş ilişkisinde asıl işveren ile geçici işçi arasında bir iş sözleşmesinin bulunması zorunludur. İş aracılığında ise, aracı ile iş arayan kişi arasında vekâlet veya telalık gibi bir ilişki söz konusudur. Geçici iş ilişkisinde geçici işçi asıl işverene karşı aralarında yaptıkları iş sözleşmesi nedeniyle bir işin ifasını borçlanmışken iş aracılığında bizzat aracı iş arayana karşı bir iş görmeyi üstlenmiştir. Ayrıca iş arayan kişi, aracının işçisi değildir. 18 İş aracılığında işçi arayan ile iş arayan arasında iş sözleşmesi kurulması amaçlanmaktadır. Geçici iş ilişkisinde ise, geçici işçinin geçici işverenin yanında iş sözleşmesi olmadan çalışabilmesi amaçlanmaktadır. İş aracılığı bir sefer için yapılmaktayken geçici iş ilişkisi taraflar arasındaki ilişki geçici iş ilişkisi süresi boyunca devam etmektedir. İş aracılığı ile geçici iş ilişkisi arasında bu yönlerden farklılıklar bulunsa da iş aracılığı mesleki faaliyet olarak yapılan geçici iş ilişkisi ile benzerlikler göstermektedir. 16 TUNCAY, s Oysa iş aracılığı olarak değerlendirdiğimiz faaliyette, iş kurumu (aracı kurum) isçiye iş, işe isçi bulma hizmetini üstlenmektedir. 17 TUNCAY, Aziz Can, Kayıtlı İstihdamın Yaratılmasında Geçici Çalışma Türleri ve Özel İstihdam Bürolarının Rolü, AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s.63. 5

10 Öğretide bir görüşe göre mesleki faaliyet olarak yapılan geçici iş ilişkisinde işçinin işverenin yanında hiç çalışmadığı dikkate alınıp, geçici sayılamayacak sürelerle çalıştırmanın iş aracılığı teşkil ettiği veya geçici iş ilişkisinin süresi ne olursa olsun geçici işçiyi verirken, geçici iş ilişkisi süresince işçiye karşı yükümlü olduğu işveren borçlarından yalnızca geçici işverenin sorumlu olacağının öngörülmesi hallerinde iş aracılığının mevcut olduğu sonucuna varılabilir. 19 Öğretide benim de katıldığım başka bir görüş ise iki kurumda da amacın kazanç sağlama gayesi olmasından mütevellit meslek olarak yapılan geçici iş ilişkisinin ekonomik bakımdan bir iş aracılığı olduğunu belirtmektedir. Aynı görüş geçici iş ilişkisinin süresinin sona ermesine rağmen geçici işçinin geçici işverenin işyerinde çalışmaya devam etmesi durumunda taraflar arasındaki ilişkinin iş aracılığına benzediğini ileri sürmektedir Geçici İş İlişkisinin Alt İşveren ile Karşılaştırılması Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerinin sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işverene alt işveren denir. 21 Geçici iş ilişkisi ise, bir işverenin kendi işçisinin, aralarında kurulu bulunan iş sözleşmesi kapsamında ifa etmekle yükümlü olduğu iş görme edimini, başka bir işverenle yapılan sözleşme gereğince o işverene karşı yerine getirmesi amacıyla geçici olarak devredilmesiyle oluşmaktadır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde tarafların amacı alt işverenin asıl işverenden iş alabilmesidir. Geçici iş ilişkisinde ise bir başka işverene ait işyerinden belirli bir işin alınması değil, bir işçinin belirli amaçlarla ve rızası alınmak suretiyle bir başka işverene verilmesi söz konusudur. 22 Geçici iş ilişkisinde geçici işveren işçiye talimat verme yetkisine sahiptir ve işçiyi gözetme borcu altına girmektedir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde ise asıl işverenin alt işverenin işçisinden işin görülmesini talep etme hakkı bulunmamaktadır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi, devamlılık arz eden işlerde söz konusu olabileceği gibi, geçici nitelikte de olabilir. Geçici iş ilişkisi geçici ve belirli bir süre için kurulan bir ilişkidir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi İş Kanunu md.2/6 ya göre iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde kurulabilir sayılı İş Kanunu bu ilişkiyi oldukça sınırlandırmıştır. Geçici iş ilişkisinde ise İş Kanununda bu şekilde bir sınırlamaya gidilmemiştir. Geçici iş ilişkisinde geçici işverenin belli bir süre ile geçici işveren için emek sarf ederek onun gösterdiği işi görmesi durumu mevcuttur. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde bu ilişkinin niteliği itibariyle alt işveren bir ifa borcu altına girmektedir. Ayrıca alt işveren 19 AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s ODAMAN, Serkan, Türk ve Fransız İş Hukukunda Ödünç İş İlişkisi, İstanbul, S ÇANKAYA, Osman Güven/ÇİL, Şahin.: İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, Ankara 2011, s EKMEKÇİ, Ömer, Türk İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, Legal Vefa Toplantıları(II) Prof. Dr. Nuri Çelik e Saygı, 2008 S.103 6

11 yaptığı iş nedeniyle ortaya çıkabilecek ayıba karşı tekeffül borcu ile de yükümlüdür. Oysa geçici iş ilişkisinde asıl işverenin böyle bir yükümlülüğü mevcut değildir Geçici İş İlişkisinin Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt ile Karşılaştırılması 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu nun 128.maddesine göre(ebk md.110): bir üçüncü kişinin edimini sözleşmenin karşı tarafına taahhüt eden kimse, bu edim yerine getirilmediği takdirde bundan doğan zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Üçüncü kişinin fiilini taahhütte, sözleşmeye taraf olan kimse, sözleşmeden etkilenmeyen bir kişinin edimini taahhüt etmektedir. Üçüncü kişinin fiilini taahhüdün üç unsuru bulunmaktadır. Üçüncü kişinin fiilini taahhütte öncelikle bir taahhüt bulunmalıdır. Taahhüt ciddi olmalıdır, üçüncü kişinin ifa edemeyeceği bir edim taahhüt edilmemelidir. Üçüncü kişinin fiilini taahhütte ikinci unsur, üçüncü kişinin bir ediminin taahhüt edilmesidir. Taahhüt edilen, bir fiil veya edim olabileceği gibi hukuka ve ahlaka aykırı olmamalı ve sözleşmeye taraf olmayan bir üçüncü kişinin edimi veya fiili olmalıdır. Üçüncü kişinin fiilini taahhütte üçüncü unsur ise sözleşmenin taraflarının fiil ehliyetine sahip olmasıdır. Üçüncü kişinin edimini başkasına taahhüt eden kimse, taahhüt ettiği şeyin üçüncü şahıs tarafından ifa edilmemesi halinde ortaya çıkacak zarar ve ziyandan sorumlu tutulmuştur. Üçüncü kişinin fiilini taahhütte, sözleşme yapan iki şahıstan garanti verenin o sözleşme nedeniyle menfaat sağlaması şart değildir. Bu yönden üçüncü kişinin fiilini taahhüt mesleki faaliyet olarak yapılmayan geçici iş ilişkisine benzemektedir. Üçüncü kişinin fiilini taahhüdün, özellikle geçici iş ilişkisi ile benzeştiği nokta: edimin sözleşmeye taraf olmayan bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilecek olmasıdır. 24 Geçici iş ilişkisinde, geçici işçi geçici iş ilişkisini tesis eden sözleşmeye taraf olmamakla birlikte asıl işveren ile aralarında bir iş sözleşmesi vardır; ancak üçüncü kişinin fiilini taahhütte garanti veren ile fiili taahhüt edilen üçüncü şahıs arasında bir sözleşmesel ilişki bulunmamaktadır. 4. Takım sözleşmesi ile Karşılaştırılması 4857 sayılı İş Kanunun 16. Maddesinde takım sözleşmelerini Birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen bu işçilerden birinin, takım klavuzu sıfatıyla işverenle yaptığı sözleşmeye takım sözleşmesi denir. Takım sözleşmesinin, oluşturulacak iş sözleşmeleri için hangi süre kararlaştırılmış olursa olsun, yazılı yapılması grekir. Sözleşmede her işçinin kimliği ve alacağı ücret ayrı ayrı gösterilir. Takım sözleşmesinde isimleri yazılı işçilerden her birinin işe başlamasıyla o işçi ile işeren arasında takım sözleşmesinde belirlenen şartlarla bir iş sözleşmesi yapılmış sayılır. Bu tanımdan hareketle takım sözleşmesi ile geçici iş ilişkisi arasında benzerlik ve farklılıkları şu şekilde sıralayabiliriz. 23 EKMEKÇİ, S OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014, s

12 Takım sözleşmesinde takım lideri birden çok kisi adına bir iş sözleşmesi yapmaktadır. Oysa geçici iş ilişkisinde genel olarak tek bir işçi için yapılmaktadır. Geçici iş ilişkisinde birden fazla kişi de olsa bir temsilcilik mevcut değildir. Takım lideri tıpkı adlarına sözleşme yaptığı işçiler gibi bir iş sözleşmesi ile işverene bağlı ve iş görme edimi ile yükümlüdür. Oysa geçici iş ilişkisinde iş sözleşmesi sadece ödünç veren işveren ile işçi arasında yapılmaktadır. Başkaca herhangi bir sözleşme yapılmamaktadır. Meslek ediniliş şeklinde yapılan geçici iş ilişkisinde ödünç veren işveren bir kazanç sağlmaktadır. Oysa klavuzun profesyonel anlamda böyle bir iş yaptığını söylemek mümkün değildir Dolaylı iş ilişkisi ile Karşılaştırılması Son olarak dolaylı iş ilişkisi ile geçici iş ilişkisi arasında bir karşılaştırma yapmak gerekir. İş Hukukumuzda uygulama alanı bulmayan dolaylı iş ilişkisine en çarpıcı olan örnek kapıcının kendi yapması gereken işlerini karısına yaptırması verilebilir. Dolaylı iş ilişkisi, işçinin iş sözleşmesi ile bağlı olduğu işverenine yönelik çalışma edimini, işverenin de rızasını almak şartıyla bizzat değil de kendisinin işe aldığı bir başkası vasıtasıyla yerine getirilmesidir ; Bu tanımdan hareketle dolaylı iş ilişkisi ile geçici iş ilişkisi arasındaki fark Herşeyden once geçici iş ilişkisinde ödünç verenle ödünç alan arasındaki hukuki ilişki, kesinlikle bir hizmet akdi ilişkisi değildir. Oysa dolaylı iş ilişkisinde dolaylı ve doğrudan işveren arasında hizmet akdinin varlığı zorunludur. Yine bununla bağlantılı olarak geçici iş ilişkisinde tek işçi ve birbirinden bağımsız kişiliğe sahip iki ayrı işveren varken, dolaylı iş ilişkisinde ( üçlü bir iş hukuku ilişkisi olmasına rağmen doğrudan işverenin çift sıfat taşıması nedeniyle ) iki işveren ve iki işçi söz konusudur. İki ilişki arasında bir diğer fark sorumluluk hukuku açısından kendisini göstermektedir. Geçici iş ilişkisnde ödünç veren ödünç işçinin kötü ifasından değil sadece seçiminden sorumluyken, dolaylı iş ilişkisinde doğrudan işveren ( asıl işveren ) kendi tuttuğu işçinin kötü ifasından da sorumludur. Dolaylı iş ilişkisinde asıl işçiye ait olan iş görme borcunun onunla birlikte veya onun yerine ona ait bir işçi tarafından ifası amaçlanmışken, geçici iş ilişkisinde işçinin yaptığı iş ödünç verenin değil, bizzat kendisinin borcu olan iştir. 25 GÜNAY, Mehmet İş Hukukunda Ödünç İş İlişkisi Ankara, Adalet Yayınevi, 2007,s.79vd. 26 GÜNAY, s.79 vd) 27 AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s.79. 8

13 Meslek edinilmemiş geçici iş ilişkisinde işçi ödünç sonrası yine gelip ödünç verene ait iş yerinde çalışırken, dolaylı iş ilişkisinde böyle bir durum söz konusu değildir. IV. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ Geçici İş İlişkisi öğreti tarafından 818 sayılı Eski Borçlar Kanunu döneminde BK. m.d. 320 ( Işçinin borçları ) ve alacağın temlikine (ebk. m.162 vd.) ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirilmiştir. Buna göre işverenin, işçiden işin görülmesini talep hakkını, md.320 /f.1 deki kayıtlara tabi olarak ( aksi işçiyle sözleşilmiş veya hal icabından anlaşılıyorsa ) bir başka işverene devri mümkün olduğundan ( md.320/f.2) işveren, işçinin rızasını aldıktan sonra, yani işçi diğer işverenin yanında çalışmayı kabul ettikten sonra, 818 sayılı BK.162 hükmü uyarınca işin görülmesini talep hakkını diğer işverene temlik edebilmektedir. Buradaki temlik sözleşmesinin BK 163 de öngörülen yazılı şekilde yapılması geçerlilik şartı değildir 28. Geçici iş ilişkisinin kendine özgü (sui generis) bir alacağın temliki olarak değerlendirilmesi mümkündür. 29 Geçici iş ilişkisi, alacağın temlikine yapı olarak benzemekle beraber, büyük farklılıkları da bünyesinde barındırmaktadır. Nitekim Akyiğit, 30 daha en baştan bu hususun "alacağın temliki" müessesesiyle açıklanamayacağını belirtmekte ve bu ilişkinin kendine özgü bir borç sözleşmesi/borç ilişkisi niteliği taşıdığını ifade etmektedir. Aydınlı da 31, mevcut görüşlerin geçici iş ilişkisini tam açıklığa kavuşturamadığını belirterek, geçici iş ilişkisini tesis eden sözleşmenin kendine özgü bir borç sözleşmesi olduğunu ifade etmektedir. Bu nedenle, konuyu Eski Borçlar Kanunu md.320(tbk 295) hükmüyle çözmek mümkün değildir sayılı İş Kanunu md.7 bu konudaki tereddütlere büyük ölçüde son vermiştir. Kural olarak alacağın temlikinde devir ile birlikte alacak devralana kesin ve sürekli olarak geçmektedir. Ani edimli borç ilişkilerinde geçerli olan bu kural sürekli borç ilişkisi niteliği taşıyan iş sözleşmesinde uygulanabilir gözükmemektedir. Söz konusu işin görülmesini isteme alacağının kesin olarak geçici işverene geçmesi, bu kişinin "işveren" sıfatını kazanması anlamına gelecektir; ancak geçici iş ilişkisinin amacı, ödünç alanın işveren sıfatını kazanması değildir. Geçici iş ilişkisinin amacı, geçici işverene "işveren" sıfatını kazandırmak değil, asıl işveren ile işçi arasındaki iş sözleşmesinin korunması şartıyla, geçici bir süreyle çalışma hayatının ve ekonomik durumun getirdiği bazı ihtiyaçların karşılanmasıdır. 32 Bu konuda benim görüşüme göre geçici iş ilişkisi amacı da dikkate alındığında kendine özgü bir borç sözleşmesi taşımaktadır. 28 MOLLAMAHMUTOĞLU, İş hukuku, s ODAMAN, s AKYİĞİT, s AYDINLI, İbrahim.: İşverenin Sosyal Temas ve İş İlişkisinden Doğan Edimden Bağımsız Koruma Yükümlülükleri ve Sonuçları, Ankara, 2004, s ERDEM, s.22(naklen Engin, M.: "İşverenin İşin Görülmesini İsteme Hakkını Devri: Ödünç İş İlişkisi", İş Hukuku Dergisi, 1991, C.l ) 9

14 V. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN KOŞULLARI Yukarıda da belirttiğimiz gibi, 4857 sayılı İş Kanunu nun 7. maddesine göre, işveren, personel ihtiyacını sadece kendi istihdam ettiği işçilerle değil, bazen başka işverenlerden geçici olarak aldığı işçilerle de karşılayabilecektir. Kanunun aynı maddesinde, işveren ile geçici işveren arasında, bu çalışma biçiminin nasıl kurulacağını düzenlenmiş bulunmaktadır. A. Devir Sırasında İşçinin Yazılı Rızasının Alınması 4857 sayılı Kanunun 7/1. maddesi, işverenin devir sırasında, işçinin yazılı rızasını alma sı gerektiğini belirtmiştir. Görüldüğü gibi, Kanunun geçici işçi vermenin geçerli olabilmesi için belirtmiş olduğu koşullardan birisi, isçinin yazılı rızasının alınması gerekliliğidir. 33 Yazılı şekil bir geçerlilik şartıdır. 34 Yazılı şekilden kasıt, adi yazılı şekildir. Yani sözle rıza verme halinde, geçici iş ilişkisi kurulmuş olmayacaktır. İşçinin geçici işçi verme sözleşmesi ile başka bir işverene devredilebilmesinin ön şartı, devir sırasında isçinin yazılı rızasının alınmasıdır. 35 O nedenle, is sözleşmelerine başlangıçta konulacak geçici işçilik şartının bir geçerliliği olmayacaktır sayılı Kanunun 7. maddesinin birinci fıkrasında İşveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur dediğine göre, burada yazılı rızanın alınmasına ilişkin olarak 33 Elbette ki isçi bu tür bir öneriyi kabul etmek zorunda değildir. Böyle bir öneriyi kabul etmemesi halinde işverenin bu nedenle yaptığı bir fesih işleminin geçersizliğini ileri sürebilir. Böyle bir durumda işverenin başka bir geçerli neden ileri sürmesi ve bunu kanıtlaması gerekecektir. Bkz. EYRENCİ/TASKENT/ULUCAN, s.96; Ancak belirtelim ki, bu durum, is güvencesi hükümlerinden yararlanabilecek durumda olan isçiler için geçerli bir sonuçtur. İş güvencesi kapsamında bulunmayan geniş bir çalışan kesimin yine de is kaybetme korkusu ile böyle bir irade açıklamasında bulunabileceğini ileri sürmek pek de yanlış olmayacaktır; Öte yandan meslek edinilmiş şekilde işçi vermede durumun farklı olduğunu belirtebiliriz. Bu durumda öncelikle geçici isçi olarak çalışmak isteyen kişiyle, geçici isçi vermeyle meşgul olan işveren arasında çerçeve sözleşme veya çerçeve iş sözleşmesi denilen ve ödünç isçinin nasıl, hangi alanda, hangi zaman ve iş koşullarına bağlı olarak çalışabileceği hususunda genel, fakat bağlayıcı olmayan bilgileri içeren bir sözleşme yapılmaktadır. Bundan sonra, ödünç vermeyle uğraşan işveren, duruma uygun bulduğu ödünç isteyen işvereni (geçici işveren) ve özelliklerini isçiye bildirmekte, ancak isçinin bunu kabulüyle birlikte isçiyle ödünç veren arasındaki sözleşme çerçevesinde bir is sözleşmesi oluşacağı kabul edilmektedir. Anılan çerçeve sözleşme isçiye, ödünç vermeyle uğrasan işverenin bulduğu ödünç almak isteyen yanında çalışmak konusunda ne bir hak vermekte ne de bu konuda bir borç yüklemektedir. Ayrıca bu çerçeve sözleşmenin genelde belli bir ödünç is için yapıldığı görülmekle birlikte belirsiz sayıdaki ödünç vermeler açısından yapılması da mümkündür. AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s ARSLANOĞLU, s.60; Karşı görüş, Kanımca yazılı olarak yapılmamıs olması geçerlilik sartı değildir. Ancak üç tarafı olan bir hukuki ilişkide, yazılı olmayan hallerde ispatın çok esaslı delillere dayandırılması gerektiği düşüncesindeyiz. ÇANKAYA/ÇİL, s Ancak bence de, Kanunda belirtilmiş bulunan yazılılık koşulu, bir geçerlilik şartıdır ve isçi yönünden geçici is ilişkisinin sağlıklı kurulabilmesini sağlayan önemli bir şarttır. 35 AKYİĞİT, s EYRENCİ/TASKENT/ULUCAN, s.96. Kars: Ancak yazılı rızanın önceden, örneğin is sözleşmesi yapılırken alınması da mümkün olmalı; bu şekilde rıza da geçerli olmalıdır. Bkz. MOLLAMAHMUTOĞLU, iş hukuku, s

15 kullanılan devir sırasında ibaresini, yazılı rıza nın, iş sözleşmesinin yapılmasından sonra ve devir sırasında bağımsız olarak alınması seklinde anlamak gerekir. Yani isçinin rızasının önceden alınması suretiyle işlem yapılması yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi geçerli olmayacaktır. İş Kanununun md. 7/2 hükmüne göre, geçici iş ilişkisi... gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir. Kanuni sınırlar içinde yenilenecek olan her geçici iş ilişkisinde işçinin aynı şekilde yazılı rızasının alınması bir gereklilik olarak karşımıza çıkmaktadır. 37 Belirtelim ki, 4857 sayılı Kanunda, işçinin yazılı rızasını vermesinin ardından, geçici işverenin işyerinde çalışmayı kabul etmemesi durumunda ortaya çıkacak hukuki sonuç karşısında bir düzenleme yer almamaktadır. Burada işçinin, kendi işverenine karsı aralarındaki iş sözleşmesine göre üstlendiği iş görme borcuna aykırılık oluşturarak akdi sorumluluk altına girmesi söz konusu olabilecektir. 38 Diğer yandan, işverenin de, böyle bir ilişkiye rıza vermeyen işçisini, geçici iş ilişkisi sonucu başka bir işverenin işyerinde çalışmaya zorlamaması da bir gerekliliktir. Geçici iş ilişkisinin konusu olan işçinin bu hukuki ilişkinin kanunen kurulmuş sayılabilmesi için bir geçerlilik şartı olan yazılı irade beyanında bulunmaması durumunda, işveren, salt bu sebeple işçinin iş sözleşmesini geçerli neden e dayandığını ileri sürerek feshedemeyecektir. 39 Hatta böyle bir iş ilişkisine dâhil olmak istemeyen işçi açısından iş koşullarının esaslı değişikliği ortaya çıkacağından 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde belirtilen Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi müessesesinin işlemesi söz konusu olabilecektir. 40 B. Benzer İşlerde Çalıştırılma 4857 sayılı Kanunun 7. maddesinin birinci fıkrası, isçinin holding 41 bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna 42 bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu ise benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini 37 Doktrinde geçici iş ilişkisi kurulurken sürenin temdidine yazılı olarak isçi rıza vermemişse, her temditte ayrıca yazılı rızanın alınması, Kanunun takip ettiği amacın gereği olarak kabul edilmelidir, Bkz. MOLLAMAHMUTOĞLU, s.221, şeklinde düşünülmesine rağmen, aslında kanuni sınırlar içinde yenilenecek her geçici iş ilişkisinde, sürenin uzatılmasına baştan rıza vermiş olup olmaması gözetilmeksizin, isçinin rızasının alınması Kanunun amacına daha uygun düşecektir. EKMEKÇİ, s MOLLAMAHMUTOĞLU, s MOLLAMAHMUTOĞLU, s.221; EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s MOLLAMAHMUTOĞLU, s.219; SÜZEK, s Holding hukuki bir kavramdır. Terminolojik açıdan shareholder, to holdasthare, to hold and contral olarak gösteriliyorsa da holding ilişkisi; idareye egemen olma düşüncesi üzerine kurulmuştur. Genis bilgi için bkz. KILIÇOĞLU Mustafa, İş Kanunu Şerhi, Turhan Yayınevi, Ankara-2001, s Holdinglerden farklı olarak, bazı ticari yapılanmalar grup hukuku içerisinde değerlendirilebilmektedir. Holdingler ticaret unvanlarındaki Holding sözcüğüyle sekli açıdan da kendi ayrımını yapmaktadır. Grup ise birden fazla isletme ve sirket in bir ekonomik yönetim altında toplanmasıdır. Ülkemizde ticari alanda grup ortaklıklar bulunmaktadır. Ancak yapılanma çeşitliliği açısından ele alındığında çok geniş bir alanı kaplamaktadır. Bkz. KILIÇOĞLU, s

16 yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur demektedir. 43 Ancak holding bünyesi dışında veya aynı şirketler topluluğuna bağlı olmayan bir işyerinde veya işçinin yapmakta olduğu işten farklı bir işte çalıştırılmak üzere başka bir işverenle geçici iş ilişkisi kurulamayacaktır. 44 Geçici iş ilişkisinin, holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı bir işyeri içinde gerçekleşmesi halinde, isçinin geçici olarak yapacağı işin, önceden yapmakta olduğu işe benzeyen bir iş olma şartı aranmayacaktır. Ancak başka bir işverenle geçici iş ilişkisi kuruluyor ise, kurulacak olan geçici iş ilişkisinde, işçinin yapmakta olduğu işe benzer bir iş olma şartının aranması gerekecektir. 45 Yani Kanunun hükmü, geçici iş ilişkisinin, holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı bir işyerinde çalıştırılması koşuluyla, isçinin işverenine karsı yüklendiği isten farklı bir işte kurulabileceği yönünde bir yoruma elverişli görünmektedir. 46 Kanunun 7/1. maddesinde gecen benzer işlerde ifadesi, aslında bu kavramdan ne anlaşılması gerektiğini net olarak ortaya koymamaktadır. Benzer işlerde çalıştırılma koşulu, holding ve şirketler topluluğu içindeki şirketler arasında kurulacak geçici iş ilişkilerinde aranmayacak, buna karşılık bunların dışındaki işverenler arasında bu ilişkisinin kurulabilmesi ancak söz konusu koşulun gerçekleşmesiyle mümkün olabilecektir. 47 Kanunun 7/1. maddesinde belirtilen aynı şirketler topluluğu ifadesi, hem yönetim ve işleyiş hem de sermayenin kullanılması acısından birbiriyle bağlantılı ve her biri farklı tüzel kişiliklere sahip şirketleri 48 anlatmak için kullanılmaktadır. C. İşveren ile geçici İşveren Arasında geçici İşçi Verme sözleşmesinin Varlığı 43 Bilim Kurulu tarafından hazırlanan taslakta bu koşulun yer almamasına ve bütün işverenlere söz konusu koşul aranmaksızın geçici iş ilişkisi kurma olanağı tanınmasına karşın yasada yapılan değişiklik ile holding ve şirket toplulukları içindeki şirketlerle diğer işverenler arasında bu konuda fark yaratılmıştır. Bkz. MOLLAMAHMUTOĞLU, s.220; 44 MOLAMAHMUTOĞLU, s Geçici is ilişkisinin madde gerekçesinde de belirtilen asıl uygulanma alanı ve bu düzenlemeden beklenilen hukuki fayda göz önünde bulundurularak sadece tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar arasında uygulanması yönünde bir sınırlama getirilerek düzenlenmesi... ve böylece çalışma hayatında gittikçe önemi artan profesyonel yönetici kadrolarının yetiştirilmesi ve kurumlar arası yardımlaşmanın önemi açıkça vurgulanmış olacak aynı zamanda geçici iş ilişkisi adı altında isçilerin kurumsal hukuki yapılanmalardan uzaklaştırılarak niteliksiz işyerlerine verilmesinin önüne set çekilecekti Bkz. ARSLANOĞLU, s EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s.96; ARSLANOĞLU, s.74; MOLLAMAHMUTOĞLU, s MOLLAMAHMUTOĞLU, iş hukuku, s.220; Örneğin, bir bilgisayar programcısının kendi işyerindeki isinin bir süre için tamamlanması halinde, yeni bir is çıkıncaya kadar isten ayrılması yerine, başka bir işverenin gereksinimini karşılamak için geçici bir süre bir başka işyerinde çalışması, özellikle aynı çatı altında şirketlerde sıkça rastlanan bir olgudur. Bkz. EYRENCİ/ TASKENT/ ULUCAN, s ARSLANOĞLU, s

17 Geçici iş ilişkisi, işveren ile geçici işveren arasında yapılan ve birinin işçisinin diğerinin işyerinde geçici olarak çalıştırılması esasına dayanan bir ilişkidir. Zira Kanun bu durumu ifade ederken 7/4. maddesinde isçinin geçici-sözleşmesinden aksi anlaşılmıyorsa. ibaresiyle, bu ilişkinin kaynağını geçici sözleşme olarak değerlendirmiştir. Bu tabirden anlaşılması gereken ise geçici İşçi Verme sözleşmesi olmalıdır. 49 Ancak belirtelim ki, isçinin geçici iş ilişkisine yazılı rıza vermesi koşuluyla, bu sözleşme ile diğer bir işverene geçici olarak devir söz konusu olabilir sayılı İş Kanunu, 7/2. maddesinde geçici is ilişkisi yazılı olarak yapılır demek suretiyle, geçici işçi verme sözleşmesi nin şeklini ortaya koymuştur. Geçici is ilişkisi en çok altı aylık bir sure için kurulsa da, gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir (m.7/2) 50. Kararlaştırılabilen sure en çok altı ay olduğuna göre, ikinci ve üçüncü uzatmalarda da sure bu altı aylık sure aşılamayacaktır. Böylece sure 1.5 yıla kadar uzatılabilecektir. Ancak uzatmaların her birinde de isçinin yazılı rızasının alınması gerekir. 51 Yani on sekiz aylık toplam geçici işçi verme sözleşmesinin toptan bir defada kullanılması mümkün olmayacağı gibi, en çok altı aylık kurulmuş geçici iş ilişkisinin en çok iki defa altı aylık uzamalarının kendiliğinden gerçekleşmesi de mümkün olmayacaktır. Öte yandan taraflar geçici is ilişkisini anlaşmak suretiyle sure dolmadan da sona erdirebileceklerdir. Geçici iş ilişkisi, Kanunun hükmünden de anlaşılacağı gibi, belirli sureli bir ilişkidir. Surenin yazılı sözleşmede belirtilmesi gerekir. Eğer süre belirtilmemişse, geçici iş ilişkisinin geçersizliğinden çok, onun en fazla süre olan altı ay için kararlaştırıldığının kabulü daha uygun bir çözüm olacaktır. sözleşmede süre belirtilmekle birlikte kanunda öngörülen azami sürenin üzerinde belirlenmiş olması halinde ise, süreye ilişkin şartın geçersizliğinin kabul edilmesi ve surenin kanundaki azami süre olarak görülmesi gerekmektedir. 52 Öte yandan, geçici is ilişkisinin yenilenebilmesinin gerekçesini oluşturan gerektiğinde ibaresinin Kanununun 7/2. maddesinde herhangi bir şekilde açıklığa kavuşturulmadığı görülmektedir. Buradaki sebepler, hem işveren açısından, hem geçici işveren açısından hem de işçi açısından söz konusu olabilecektir. Ancak belirtelim ki hukuki ilişkinin tüm bu sebeplerden bağımsız olarak devam etmesi de bu konuda herhangi bir sınırlama getirilmemesi sebebiyle mümkün gözükmektedir. 53 Geçici işçi verme sözleşmesinde, işveren, kendisine ait ve işe hazır bir işçiyi kararlaştırılan zaman süresince çalışmak üzere geçici işverenin emrine vermeyi üstlenmektedir. Geçici işveren ise, işçi vermenin türüne göre bir ücret ödemeyi taahhüt 49 MOLLAMAHMUTOĞLU, s Geçici iş ilişkisinin belli bir süreyle sınırlanması isi doğası gereğidir. Türk Hukukunda bu sürenin kesintisiz bir ödünçte altı ayı geçmemesi aranır. AKYİĞİT, s SÜZEK, s. 277, 52 MOLLAMAHMUTOĞLU, s ARSLANOĞLU, s

18 etmiş olabileceği gibi, böyle bir yükümünün bulunmaması da mümkündür. 54 Belirtelim ki işveren, isçinin geçici işveren yanından çalışması esnasında, isin ifa edilmemesinden veya kotu ifasından sorumlu olmayacaktır. Bu durumun devreden işverenin, işçisinin iş sözleşmesini feshetmesiyle sonuçlanabileceğini ifade edebiliriz. Ancak geçici işçi verme sözleşmesi çerçevesinde, isçinin öngörülen zamanda gelip işe başlamaması durumunda bundan dolayı, geçici işveren bir zarara uğrarsa, işverenin tazminat sorumluluğunun doğabileceğini belirtmemiz gerekir. 55 Ayrıca, geçici işçi verme sözleşmesi, geçici işveren tarafından gereği gibi sunulan iş görme edimini kabul borcu da doğurur. Bu husus sözleşmede açıkça belirtilmese de işin niteliği gereği kendiliğinden anlaşılmaktadır. 56 Geçici is ilişkisinin kurulmasına yönelik belli konularda sınırlama getirilmiştir. Gerçekten de, 4857 sayılı Kanunun 7. maddesinin 5. fıkrasına göre; İşçiyi geçici olarak devralan işveren grev ve lokavt aşamasına gelen bir toplu iş uyuşmazlığının tarafı ise, işçi grev ve lokavtın uygulanması sırasında çalıştırılamayacaktır. Bu konuda getirilen diğer bir sınırlama da, toplu işçi çıkarmaya ilişkindir. Buna göre; Toplu işçi çıkarmaya gidilen işyerlerinde çıkarma tarihinden itibaren altı ay içinde toplu işçi çıkarmanın konusu olan islerde geçici is ilişkisi kurulamayacaktır (m.7/son). VI. GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNDE TARAFLAR ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİLER A. Asıl İşveren ile Geçici İşçi Arasındaki Hukuki İlişki Geçici iş ilişkisinde işçi ile asıl işveren arasında bir iş sözleşmesinin bulunması gerekmektedir. Asıl işverenle geçici işçi arasında varlığı zorunlu olan bu iş sözleşmesi çeşitli yollardan ortaya çıkabilmektedir. Özellikle mesleki faaliyet olarak yapılmayan geçici iş ilişkisinde görüldüğü üzere, işçiyle işveren arasında normal şekilde bir iş sözleşmesi yapılmakta, fakat ya sözleşme yapılırken ya da daha sonra sözleşmeye işçinin bir başka işverene ödünç verilebileceği kaydı konulmaktadır. Böyle bir anlaşma eğer iş sözleşmesinden sonra yapılmışsa, mevcut sözleşmede yapılan bir değişiklik niteliğini taşıyacaktır. Yine geçici işverene bir yönetim hakkı verdiği için "gerçek anlamda üçüncü kişi yararına sözleşme" niteliği gösterecektir. 57 B. Asıl İşverenle Geçici İşveren Arasındaki Hukuki İlişki Geçici iş ilişkisi bir işverenin kendine ait işçiyi, işçinin rızasıyla, nispeten kısa bir süre için işçiye ihtiyaç duyan bir başka işverenin isteği üzerine bir karşılık elde ederek veya karşılıksız biçimde ve onun yönetiminde çalıştırmak üzere vermesiyle 54 SERİN, İlhan, 4857 Sayılı İş Kanununda Geçici (Ödünç) İş İlişkisi, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005, S:7. s.1069; 55 SERİN, s.1069; 56 SERİN, s.1069; Ödünç alan, memnun kalmadığı isçinin bir başkasıyla değiştirilmesini isteme hakkını sözleşmede saklı tutabilir. Eğer sözleşmede yine kararlaştırıldığı takdirde, ödünç verenin de verdiği isçiyi her zaman için geri çağırma ve onu başkasıyla değiştirebilme imkânı bulunmaktadır. Bkz. AKYİĞİT, Ödünç İş ilişkisi, s OĞUZMAN /ÖZ, s.320 vd 14

19 oluşmaktadır. Geçici iş ilişkisinde her iki işveren arasında bir "sözleşme" oluşmaktadır. Bu sözleşmeye "ödünç verme sözleşmesi", "işçi verme sözleşmesi", "verme sözleşmesi", "ödünç işçi sözleşmesi" gibi adlar verilmektedir. 58 Çalışmamda ilişkiyi daha açık ifade ettiği düşüncesiyle geçici iş ilişkisini tesis eden sözleşme teriminin kullanılması tercih edilmiştir. Her sözleşmede olduğu gibi geçici iş ilişkisini tesis eden sözleşme de karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulur (TBK. md. l) ve sonuç doğurması genel olarak sözleşmelerin geçerliliğine ilişkin kurallara tabidir. Geçici iş ilişkisini tesis eden sözleşmede asıl işveren, kendisine ait ve işe hazır bir işçiyi kararlaştırılan zaman süresince çalışmak üzere geçici işverenin emrine vermeyi üstlenmektedir. Geçici işveren ise, geçici işçi vermenin türüne göre bir ücret ödemeyi taahhüt etmiş olabileceği gibi böyle bir yükümün bulunmaması da mümkündür. Her ne kadar asıl işveren, geçici işçinin geçici işveren yanında işi ifa etmemesinden veya kötü ifasından sorumlu değilse de, geçici iş ilişkisinin başladığı zamanda işçinin sözleşmeye uygun olarak gelip geçici işveren yanında çalışmaya başlayacağını taahhüt etmektedir. Dolayısıyla öngörülen zamanda işçi gelip işe başlamazsa, bundan dolayı asıl işverenin bir tazminat sorunu ortaya çıkabilecektir. 59 Yine geçici iş ilişkisini tesis eden sözleşmede asıl işverenin verdiği işçinin sorumlu olduğu işin kararlaştırılması mümkün olduğu gibi geçici iş ilişkisi süresince geçici işveren yanında daima bir işçi bulundurmayı taahhüt etmesi de mümkündür. 60 Geçici iş ilişkisini tesis eden sözleşme, geçici işverene işçi tarafından gereği gibi sunulan iş görme edimini kabul borcu doğurmaktadır. Bu husus sözleşmede açıkça belirtilmese de işin niteliği gereği kendiliğinden anlaşılmaktadır. Geçici işverenin işçinin gereği gibi sunduğu iş ifasını kabul yükümüyle bağlantılı bir konu geçici işverene memnun kalmadığı işçinin bir başkasıyla değiştirilmesini isteme hakkının tanınabileceğidir. Fakat böyle bir hak, geçici iş ilişkisini tesis eden sözleşmede kendiliğinden mevcut olmayıp, ancak sözleşmeden çıkarılabildiği takdirde var kabul edilecektir. 61 Yine sözleşmeden çıkarılmadığı takdirde, asıl işverenin de geçici iş ilişkisi için verdiği işçiyi her zaman için geri çağırma ve onu başkasıyla değiştirebilme imkânı bulunmamaktadır. Geçici iş ilişkisini tesis eden sözleşmede işçinin çalıştırılacağı yerin somut olarak belirtilmesi gereklidir. İşçi sözleşmede kararlaştırılan yerden farklı bir yerde çalıştırılamaz ve işçinin bu durumda iş yapmaması edimini ifa etmemesi sayılamaz. İşçinin geçici işveren yanındaki çalışma süreleri ve işçiye fazla çalışma yaptırılıp yaptırılamayacağı hususları da geçici iş ilişkisini tesis eden sözleşmede açıklığa kavuşturulması gereken konulardır. Ancak sözleşmenin herhangi bir hüküm ihtiva etmemesi halinde, geçici işverenin işyerindeki çalışma süreleri geçerli olacaktır. Gerekli 58 AKYİĞİT, Ödünç İş ilişkisi, s AKYİĞİT, Ödünç İş ilişkisi, s AKYİĞİT, Ödünç İş ilişkisi, s AKYİĞİT, Ödünç İş ilişkisi, s

20 olan hallerde işçi sadakat borcu gereği geçici işveren yanında fazla çalışma yapmakla yükümlüdür. 62 C. Geçici İşverenle Geçici İşçi Arasındaki Hukuki İlişki Geçici iş ilişkisinin ayırıcı vasfını geçici işçinin, sözleşmeyle bağlı olduğu işverenine karşı ifa ile yükümlü olduğu iş görme borcunu bir üçüncü kişi olan geçici işveren yanında ve bu üçüncü kişinin emir ve talimatlarına bağlı olarak yerine getirmek oluşturmaktadır. Bu ilişkide, geçici işçinin geçici işveren yanındaki çalışması esnasında geçici işverene karşı bir sadakat borcu bulunduğu gibi, geçici işverenin de geçici işçiyi gözetme borcu olduğu kabul edilmektedir. 63 Geçici işveren ile geçici işçi arasındaki ilişkinin hukuki niteliği konusunda çeşitli görüşler bulunmaktadır. Geçici iş ilişkisinde tarafların hak ve borçlarının, iş sözleşmesinden doğan hak ve borçların ciddi bir bölümünü kapsadığı ve söz konusu yükümlülüklerine aykırı hareket etmeleri halinde doğal olarak sorumlulukları doğduğu düşüncesinden hareket eden Akyiğit, söz konusu ilişkiyi iş hukuku karakterli akit benzeri bir hukuki ilişki" şeklinde tanımlamıştır sayılı İş Kanunu, geçici işçi ile geçici işveren arasındaki ilişkiyi düzenlememiştir; ancak iş hukukunda borçlar hukukunda, eşya hukukunda ve Roma borçlar hukukunda olduğu gibi "numerus clausus" yoktur, bir başka deyişle sözleşme tipleri sınırlı sayıda ve isimleriyle belirlenmemiştir. Burada da kanunun düzenlemediği ancak karşılıklı borç doğuran bir hukuki ilişki söz konusudur. Bu borçlar ise, iş hukukuna ilişkin hak ve borçlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Arslanoğlu na göre; geçici iş ilişkisini oluşturan unsurlardan biri olan bu hukuksal ilişki, asıl işverenle geçici işçi arasındaki iş sözleşmesi hükümlerinin bu ilişkiye de uygulanacak olması nedeniyle, sözleşmeden kaynaklanan bir izlenim vermektedir. Bu anlamda, işçinin geçici işverenin işyerinde yapacağı çalışma, asıl işverenle arasında mevcut olan sözleşmeden kaynaklanan bir borç olacak ve mevcut iş sözleşmesi tarafları genişletilerek aynı anda her iki işveren için de uygulanacaktır. 65 Geçici işveren ile geçici işçi arasındaki ilişkinin hukuki niteliği konusunda doktrinde baskın olan, bizim de katıldığımız ve kanun koyucunun da desteklediği görüş, geçici işveren ile geçici işçi arasında bir iş sözleşmesi ilişkisinin kural olarak mevcut olmadığını, ikinci bir iş ilişkisinin kurulmadığını savunmaktadır. Buna göre, geçici iş ilişkisinde sadece bir tek iş sözleşmesi vardır ve o da asıl işverenle geçici işçi arasındadır. Geçici iş ilişkisi müessesesinin yapısı ve amacı geçici işverenle geçici işçi arasında bir iş sözleşmesi bulunduğunu kabule elverişli değildir. Zira bu geçici iş ilişkisinin amacı, işçiyle geçici işveren arasında bir iş sözleşmesi oluşmasını sağlamak değil, tam tersine bazı dönemsel problemler ya da istekler nedeniyle işçiyi belli ve geçici bir süreyle başka bir işverene devretmek ve daha sonra tekrar geri almaktır. 62 AKYİĞİT, Ödünç İş ilişkisi, s AKYİĞİT, Ödünç İş ilişkisi, s AKYİĞİT, Ödünç İş ilişkisi, s ARSLANOĞLU, s