Dr. Muzaffer AKDOĞAN AVRUPA BİRLİĞİ KAMU ALIMLARINDA SÖZLEŞME SONRASI İHTİLAFLARIN ÇÖZÜM YOLLARI VE TÜRKİYE UYGULAMASI

Transkript

1 Dr. Muzaffer AKDOĞAN AVRUPA BİRLİĞİ KAMU ALIMLARINDA SÖZLEŞME SONRASI İHTİLAFLARIN ÇÖZÜM YOLLARI VE TÜRKİYE UYGULAMASI

2 İÇİNDEKİLER ESERİ TAKDİM...VII ÖNSÖZ... IX İÇİNDEKİLER... XI KISALTMALAR LİSTESİ... XIX TABLOLAR LİSTESİ...XXIII GİRİŞ...1 Birinci Bölüm TEMEL KAVRAMLAR A. Kamu Alımı Kavramı ve Çerçevesi...9 B. Kamu Alım Hukuku Bağlamında Sözleşme Kamu Alım Sözleşmelerinin Genel Özellikleri Kamu Alım Sözleşmelerinde Yer Alan Temel İlke ve Kavramlar.24 a. Sözleşmelerde Bağlılık İlkesi ve Taahhüt İlişkisi b. Sözleşme Serbestliği/Özgürlüğü c. Sözleşme Kurma Zorunluluğu...33 d. Sözleşmelerde Dürüstlük İlkesi...37 e. Sözleşme Dengesi f. Standart Sözleşmeler ve Genel İşlem Şartları g. Sözleşme Yönetimi h. Kamu Hizmeti... 50

3 XII İkinci Bölüm AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA KAMU ALIM SÖZLEŞMELERİ A. AB Kamu Alımlarında Yasal Çerçeve AB Kamu Alımları Direktifleri a. Kapsamı ve Üye Devletler Üzerindeki Etkisi b. Tarihi Gelişimi ve Modernizasyonu c. Yeni Kamu Alım Direktiflerinde Öne Çıkan Hususlar ve Sözleşmenin İfasına İlişkin Hükümler AB Kamu Alımları İhtilaf Direktifleri a. İhtilaf Direktiflerinin Amacı...75 b. İhtilaf Direktiflerinin Özel Nitelikleri c. Yeni İhtilaf Direktifi İle Sözleşmeye İlişkin Getirilen Düzenlemeler (1) Bekleme Süresi...78 (2) Sözleşmenin Geçersizliği...79 d. Üye Devletlerin İhtilaf Direktiflerini Yüklenmesi...81 e. ABAD Kararlarında İhtilaf Direktifleri AB Kamu Alımlarında Yasal İşlemler B. Avrupa Ortak Sözleşme Hukuku Oluşturma Çabaları ve AB Kamu Alımları Sözleşme Hukukuna Yansımaları Avrupa Sözleşmeler Hukukunun Genel İlkeleri (PECL) ve Ortak Sözleşme Hukuku Oluşturmaya İlişkin AB deki Gelişmeler PECL de Borcun İfa Edilmemesi Hâlinde Öngörülen Çözümler C. AB Üyesi Devletlerde Kamu Alım Sözleşmelerinin Hukuki Rejimi Genel Olarak Kamu-Özel Hukuk Ayrımı AB Üyesi Devletlerde İdarenin Sözleşmeleri a. İspanya, Portekiz ve Yunanistan b. İtalya ve Belçika...111

4 XIII c. Almanya ve İngiltere d. Hollanda, Avusturya ve Polonya AB Üyesi Devletlerde Kamu Alım Sözleşmeleri Üçüncü Bölüm TÜRK HUKUKUNDA KAMU ALIM SÖZLEŞMELERİ VE SÖZLEŞME SONRASI İHTİLAF KONULARININ TESPİTİ A. Türk Hukukunda Kamu Alım Sözleşmelerinin Hukuki Rejimi B. Türk Hukukunda Kamu Alım Sözleşmeleri ve Kurulması C. Türkiye de Kamu Alımlarında Uygulanan Sözleşme Türleri Yapım İşleri Sözleşmeleri Mal ve Hizmet Alımı Sözleşmeleri Karma Sözleşmeler D. Yargı Kararları Işığında Türk Kamu Alım Sözleşmelerinin Uygulamasında Görülen İhtilaf Konuları İşin Süresi ve Süre Uzatımı İş Artışı Fiyat Farkı Uygulanması Hak Ediş Ödemeleri ve Teminatın Çözülmesi Taahhüdün Yerine Getirilmemesi İfa İmkânsızlığı Sözleşmenin Feshi ve İki İhaleden Kaynaklanan Zarar Gecikme Cezası Uygulanması Öngörülemezlik, Sözleşmede Değişen Koşullar ve Sözleşmenin Uyarlanması...207

5 XIV Dördüncü Bölüm KAMU ALIM SÖZLEŞMELERİNDE KARŞILAŞILAN KAVRAM VE KURUMLARIN ANALİZİ A. Kamu Alımı Sözleşmelerinde Hukuki Rejime Dair Kuramlar ve Avrupa İçindeki Farklı Yaklaşımlar Kamu Hukuku Kuramı Özel Hukuk Kuramı Ayrılabilir İşlem Kuramı İki Aşama Kuramı B. Culpa in Contrahendo Sorumluluğu İlkesinin İdarenin Taraf Olduğu Kamu Alım Sözleşmelerinde Uygulanabilirliği Kamu Alım Sözleşmeleri Bakımından İlkenin Önemi Kamu Alımlarında Sorumluluk Şartları a. İhale Sürecinin Başlatılmasında Sorumluluk b. İhale Sürecinin Devamında Sorumluluk İhale Sürecinin Sözleşmeler İçin Bir Görüşme Niteliği Taşıması Sözleşme Görüşmelerine İlişkin Değerlendirmeler a. Sözleşme Yapma Zorunluluğu Bakımından Kamu Alımları b. Sözleşme Özgürlüğü Bakımından Kamu Alımları C. Kamu Alım Sözleşmelerinde Tarafların Yetki ve Hakları İdarenin Yetkileri Özel Kişinin Hakları a. Fait du Prince Kuramı b. Emprevizyon Kuramı c. Clausula Rebus Sic Stantibus Kuramı D. Kamu Alım Sözleşmelerinde Değişiklik Yapılması E. İhale Sürecinin Sözleşmeye Etkisi İhale İptallerinin Etkisi

6 XV 2. Tazminat Taleplerinin Etkisi Beşinci Bölüm TÜRK KAMU ALIMLARINDA SÖZLEŞME SONRASI İHTİLAFLARIN YARGI DENETİMİ VE TÜRK HUKUKUNDA GETİRİLEN ÇÖZÜMLER A. Kamu Alım Sözleşmelerinde Ayrılabilir İşlemlerin Yargı Denetimi Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları Danıştay Kararları Ayrılabilir İdari İşlemin İptalinin Sözleşmeye Etkisi B. Kamu Alımlarında Sözleşmeden Kaynaklanan İhtilafların Yargı Denetimi C. Kamu Alımlarında Sözleşmenin Sona Ermesi (Fesih) İhale Süreciyle Bağlantılı Sözleşmenin Sona Erme Hâlleri a. İhalesiz Sözleşme Yapılması b. İhale Dokümanına Aykırı Sözleşme Yapılması c. Kamu Düzenine ve Ahlaka Aykırı Sözleşme Yapılması d. İfası İmkânsız Sözleşme Yapılması e. Yetkisiz Temsil Kullanılarak Sözleşme Yapılması Sözleşmenin Uygulanmasında Görülen Sona Erme Hâlleri a. İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi (1) İdarenin Tek Taraflı Sözleşmeyi Feshetmesi (2) Sözleşmeden Önceki (İhale Aşaması) Yasak Fiil veya Davranışlar Nedeniyle Fesih (3) Sözleşmenin Uygulanması Aşamasındaki Yasak Fiil veya Davranışlar Nedeniyle Fesih (4) Sözleşmenin İzinsiz Devri Hâlinde Sözleşmenin Feshi.351 b. Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi c. Yargı Kararıyla Sözleşmenin Feshi Fesih Hakkının Kullanılması ve Sonuçları

7 XVI D. Türk Borçlar Kanunu nda Borcun İfa Edilmemesi Borca Aykırılık ve Borcun İfa Edilmemesine Bağlanan Çözümler a. Aynen İfa b. Nama İfa c. Tazminat d. Sözleşmenin Feshi Temerrüt a. Alacaklının Temerrüdü b. Borçlunun Temerrüdü Alacağın Temliki Zamanaşımı E. Kamu Alımlarında İhtilafların Çözümünde Alternatif Arayışlar ve Tahkim Yolunun İncelenmesi İhtilafların Çözümünde Alternatif Arayışlar a. Müzakere Yolu İle Çözüm b. Arabuluculuk c. Hakem-Teknik Bilirkişi Yolu İle Çözüm İhtilafların Çözümünde Tahkim a. Tahkim Konusundaki Hukuki Düzenlemeler ve Kurallar b. İdare Hukuku Bağlamında Uluslararası Tahkimin Eleştirisi c. Uluslararası Tahkimin Türk Hukukundaki Yeri ve Etkisi d. Tahkimin Kamu Alımı Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi Altıncı Bölüm İHTİLAF ÇÖZÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE KAMU ALIM SÖZLEŞMELERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE ÖNERİLER A. Sözleşme Koşullarının Değişmesi Hâlinde Avrupa Boyutuyla Görülen İhtilafların Çözümü

8 XVII 1. Fransız Hukuku İngiliz Hukuku Alman Hukuku B. Kamu Alım Sözleşmelerinde Görülen İhtilaf ve Çözümlerinin Fransa ve ABD Uygulaması Çerçevesinde Mukayeseli Analizi Fransa ve ABD Kamu Alım Sözleşmelerinin Karşılaştırılması Sözleşmelerde Adil Uyarlama Değişen Sözleşme Uygulaması ve Sözleşmeye Bağlı Nitelendirilmesi Tazmin Edilebilir Maliyetlerin Özellikleri Fransa ve ABD de Yüklenicinin Durumu İki Devlet Yargısının Değerlendirilmesi C. Kamu Alımlarında Sözleşmelerin Uygulanmasında Görülen İhtilafların İdare İle Yüklenici Arasında Yargıya İntikal Etmeden Çözülebilme Olanağı Kamu Alım Sözleşmelerinin Uygulanmasında Görülen İhtilafların Yargı Dışı Çözümüne Duyulan Gereklilik Fransız Kamu Alım Hukukunda Yargı Dışı Çözüm Yolları Türk Kamu Alım Hukukunda Yargı Dışı Çözüm Yolları a. Borçlar Kanunu ve KİSK Çerçevesindeki Düzenlemeler b. Kamu Yapım Sözleşmelerinde İhtilafların Yargı Dışı Yollarla Çözümü c. 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Düzenlemeleri D. Kamu Alımlarında Sözleşmenin Uygulanması Aşamasında Görülen İhtilafların Çözümünde İhale Sürecinin Önemi ve Etkisi Yapım Sözleşmeleri Üzerinden Konunun İncelenmesi Türkiye Uygulamasında Kamu Alım Sözleşmelerinin Uygulanması Aşamasında Görülen İhtilaflarda İhale Sürecinin Etkisine Dair Değerlendirme E. İdarelerin Taraf Olduğu Sözleşmelerde Çözüm Usullerine İlişkin Ortak Bir Hukuk Arayışı Yargı Ayrımına İlişkin Çözüm Arayışı

9 XVIII 2. Tahkime İlişkin Çözüm Arayışı İhtilafların Çözümünde FIDIC Yaklaşımı Kamu Alımlarında Sözleşme Taraflarının İnisiyatifiyle Dostane Çözüme İlişkin Düzenlemelerin Uygulanabilirliğine İlişkin Durum F. Türkiye Uygulamasında Kamu Alımı Sözleşme İhtilaflarının Yargıya Gidilmeden Çözülmesine Dair Öneriler SONUÇ KAYNAKÇA K AVR A M DİZİNİ