HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU

Transkript

1 HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI MAYIS HATAY Grup Adı : Ceza Hukuku 3. Grup Konu : Zimmet, Rüşvet, İrtikâp, İhaleye Fesat Karıştırma Suçları Grup Başkanı : Mesut KUNDAKÇI (Yargıtay Üyesi) Grup Sözcüsü : Hüseyin UĞURLU (Hakkâri ACM Başkanı) Raporlama Heyeti : 1- Bahattin AKKAN (Ordu ACM Başkanı) 2- Abdulkadir ÇAKIR (Ankara Hâkimi) ZİMMET SUÇU İLE İLGİLİ DEĞERLENDİRMELER 1- Para tahsili ile fiilen görevlendirilen kişi (resmi görevlendirme olmasa dahi) zimmet suçunun faili olabilir. Mahkemenin oluşa uygun kabulüne göre sözleşmeli işçi olduğu halde uzunca bir süredir katılan Belediyeye ait kantarda fiilen görevlendirilen, yapılan tartı işlemi karşılığı belediye adına tahsilat yapmaya yetkili kılınan ve bu işte görevlendirilmesine itiraz etmeyen sanık Mustafa İncedayı nın 1998, 1999, 2000, 2001 ve 2002 yıllarında bu şekilde tahsil ettiği paralardan TL yi belediye veznesine yatırmayarak uhdesinde bırakması eyleminin müteselsilen zimmet suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal olarak nitelendirilerek yazılı şekilde hüküm kurulması, (5. Ceza Dairesi, Esas No: 2006/6969, Karar No: 2010/3312) 2- Zimmet suçu Basit mi, Nitelikli mi, Kullanma zimmeti mi? mutlaka tartışılmalıdır. 1- Bir kısmı kurum dışı araştırma ve belgelerle, bir kısmı ise ilgililerin müracaatı üzerine ortaya çıkan sanığın eylemlerinin nitelikli zimmet vasfında olacağı gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2011/893, Karar No: 2013/395) 2- Dosya içeriği ve oluşa göre, sanık Süleyman ın zimmet eylemlerinden (35.000,00) liralık kısmını sahte ve mükerrer makbuz bastırıp, tahsil ettiği bedelleri kurum kayıtlarına intikal ettirmeyerek gerçekleştirdiği ve anılan bu zimmet ile miktarının ancak kurumda yapılan inceleme sonucunda bulunan makbuz miktarı kadar belirlenebildiği, bu şekilde zimmeti gizlemeye yönelik hileli işlemleri bulunan sanığın eyleminin 5237 sayılı Yasaya göre nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu, (5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/2877, Karar No: 2013/1332) 3- Tonya PTT Merkez Müdürlüğünde dağıtıcı olarak görev yaparken Trabzon Posta İşletmesi Başmüdürlüğü tarafından gişe hizmetlerinde çalıştırılmak üzere görevlendirilen sanığın, bu görevi ifa ettiği esnada, 25/01/2006 tarihinden 01/05/2006 tarihine kadar olan dönemde 1

2 vatandaşların posta yoluyla yaptıkları kredi kartı ödemelerine ait işlemleri sonradan kendisine ait şifreyi kullanarak iptal ettiği ve iptal işlemlerine konu paraları 1 ila 5 gün arasında değişen sürelerde kullanarak hakkında ihbar, uyarı, denetim ve soruşturma olmadan değişik tarihlerde yatırdığı, mahkemece kabul edilen bilirkişi raporunda yer aldığı üzere 4.383,30 TL ile ilgili dekontların yok edildiği, buna göre zimmetin basit bir incelemeyle ortaya çıkmasının mümkün olmadığı anlaşılan somut olayda sanığın eyleminin zincirleme nitelikli kullanma zimmeti suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2009/11829, Karar No: 2012/7303) sayılı TCK'ya göre basit zimmet sayılabilecek bazı eylemler 5237 sayılı TCK kapsamında nitelikli zimmet olabilir. Oluş, dosya kapsamı ve mevcut delillere göre sanığın gerçekleştirdiği zimmet ve miktarının sahte olarak düzenlediği makbuz suretleri ile üyelerden almış olduğu gerçek miktarı kaydettiği aidat kartekslerinin karşılaştırılması sonucu daire içi incelemeyle anlaşılmasına nazaran 765 sayılı TCK'ya göre basit zimmet niteliğinde olduğu, ancak 5237 sayılı Yasanın 247/2. maddesinde nitelikli zimmet suçu tanımlarken hileli faaliyetlerle eylemin gerçekleştirilmesinin unsur olarak gösterilmesi sebebiyle sanığın topladığı aidat için üyelere gerçek miktarı yazdığı makbuzun ilk nüshasını vererek, makbuzun diğer suretlerine düşük meblağ yazmak suretiyle aradaki farkı mal edinmesinde zimmeti gizlemeye yönelik hileli işlemleri bulunduğu ve eyleminin 5237 sayılı Yasaya göre nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu, bu itibarla TCK'nın 247/2. maddesi ile uygulama yapılması gerektiği, keza sanığın lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" şeklindeki düzenleme uyarınca sanığın sahte makbuz düzenlemesi eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının da karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkûmiyet hükmü kurularak, bunların sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi yerine her iki yasaya göre eylemin nitelikli kabulüyle yazılı şekilde hüküm tesisi,(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/3890, Karar No: 2013/1884) 4- Değer azlığı hükümlerinin uygulanma koşulları var mı? Tartışılmalıdır. Not: 5. Ceza Dairesinin 2005 yılından önce yıllık artırıma esas aldığı yeniden değerlendirme oranları temel alınarak yapılacak artırım sonucunda 2005 yılından sonraki değer azlığına ilişkin oranlar yaklaşık olarak aşağıdaki şekildedir yılı için TL 2006 yılı için TL 2007 yılı için TL 2008 yılı için TL 2

3 2009 yılı için TL 2010 yılı için TL 2011 yılı için TL 2012 yılı için TL 2013 yılı için TL 1- Zimmetlerine geçirdikleri kabul edilen paraların suç tarihlerindeki günün ekonomik koşulları ve paranın satın alma gücüne göre değerlerinin az ve hafif olduğu nazara alınıp sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 249 ve 765 sayılı TCK'nın 219/3. maddeleri uygulanarak tayin edilen cezalarından indirim yapılması ve sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2011/12805, Karar No: 2013/909) 2- Mahkemece zimmet miktarı olarak kabul edilen 1.897,60 liranın suç tarihi itibari ile ekonomik koşullar ve paranın alım gücü nazara alındığında değerinin az olduğu dikkate alınıp sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 249. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/6428, Karar No: 2013/2728) 3-Mahkemece sanığın eylemi kullanma zimmeti olarak kabul edilip buna göre hüküm kurulmasına rağmen, sanığın uhdesinde tuttuğu paradan, paranın hesaplardan çekildiği tarihler ile yatırıldığı tarihler arasında, sağlayacağı nema miktarı hesaplattırılıp bulunacak tutarın zimmet miktarı olarak belirlenmesi ve suç tarihi itibari ile ekonomik koşullar ve paranın alım gücü nazara alınıp değerinin az olup olmadığı da değerlendirilmek suretiyle hakkında 5237 sayılı TCK'nın 249. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin düşünülmemesi, (5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/5268, Karar No: 2013/35) 5- Lehe yasa karşılaştırması sırasında 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesi nazara alınmalıdır. 1-Sanığın oluşa uygun olarak işlediği kabul edilen, mağdur İmdat a gerçekte 300 kg. gübre verildiği halde, 3000 kg gübre verilmiş gibi, içeriği itibariyle gerçeğe aykırı olarak düzenlenmiş olan borç senediyle aradaki gübre miktarı farkı olan suç tarihindeki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücüne göre pek hafif olan 1.134,00 lirayı mal edinmesi şeklindeki eyleminin; 765 sayılı TCK nın 202/2, 5237 sayılı TCK nın 247/1-2 ve 204/2 maddelerine mümas bulunduğu nazara alınıp, suça konu zararın tamamının soruşturma sırasında 13/06/2007 gün ve 13 nolu tahsil fişi ile, fiş içeriğine göre mağdurdan tahsil edildiğinin belirtilmesi karşısında, ödemenin sanık adına yapıldığının tespiti halinde pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının mümkün olduğu gözetilerek, öncelikle suça konu paranın kim tarafından ödendiğinin, ödemenin sanık adına yapılıp yapılmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması, ödemenin sanık adına veya sanık tarafından gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde, 765 sayılı TCK nın 202/2, 219/3, 202/3, 59 maddeleri ile 5237 sayılı 3

4 TCK nın 247/1-2, 249, 248/2, 62 ve 204/2, 62 maddeleri arasında karşılaştırma yapılarak lehe Yasanın belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ile, sahtecilik eylemi değerlendirilmeden, suça konu paranın pek hafif değerde olduğu ve ödemenin soruşturma aşamasında gerçekleştirildiği nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi,(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/6440, Karar No: 2013/3657) 2- Lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur şeklindeki düzenleme nedeniyle, sanığın eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkûmiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması, (5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/2006, Karar No: 2013/84) 6- Uygulama maddeleri TCK. 61. maddeye uygun olmalıdır. Not: TCK HÜKÜMLERİNİN UYGULANMA SIRASI (61. maddeye göre): 247/1, 247/2, 247/3, 249, 35, 37, 38/1-2-3, 43, 32, 248 ve 62. maddeler. "TCK'nın 247/1-2, 249, 248/2 ve 62. maddelerinin bu sıra dâhilinde uygulanması gerektiği gözetilmeyerek aynı Kanunun 61. maddesine aykırı davranılması" (5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/530, Karar No: 2013/891) 7- Her somut olay için temel cezaların ve zincirleme suç nedeniyle artırımın hakkaniyete uygun bir şekilde belirlenmesi gerekir sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, olayın oluş şekli ve süresi, suç sayısı, suçların ağırlığı, sanığın kişiliği ve suçu sürdürmedeki ısrarlı tutumu göz önüne alınarak temel ceza ve zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırımın hak ve nesafete uygun bir şekilde belirlenmesi gerekirken, 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olacak şekilde takdirde hataya düşülerek temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi ve aynı Yasanın 43. maddesi gereğince asgari oranda artırım yapılması suretiyle hüküm kurulması, (5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/5379, Karar No: 2013/2987) 8- Davaya katılmak isteyen kişilerin katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar görüp görmedikleri değerlendirilmelidir. 1-Vekâleten köy muhtarı olarak görev yapan sanığın hakkında zimmet suçundan açılan kamu davasına müdahil sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, köy halkından olmak dışında bir sıfatı bulunmayan ve Köy Kanununun 33/b maddesi uyarınca köy derneğince seçilerek köy tüzel kişiliğini de temsile yetkili kılınmayan müşteki Aydemir 4

5 Duman'ın usulsüz olarak müdahilliğine karar verilmesi hükmü temyiz hakkı vermeyeceğinden, müşteki vekilinin temyiz isteminin CMK nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, (5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/2093, Karar No: 2013/838) 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 4353 sayılı Yasanın 2/G maddesine göre Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17. maddesinin birinci fıkrasındaki suçlardan genel bütçeli daireleri ilgilendiren ceza davalarını takip ve müdafaa vazifesiyle mükellef olduğu; yine 02/11/2011 tarihinde yürürlüğe giren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün 18 sıra nolu İç Genelgesine göre hukuk birimlerinin, idarenin taraf olduğu adli ve idari davalarda idareyi temsil edecekleri hükmüne yer verildiği anlaşılmakla genel bütçeli daireleri ilgilendirmeyen dava konusu olayda Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Müdürlüğünün hükmü temyiz hak ve yetkisi bulunmadığından temyiz talebinin CMK nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, (5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/4564, Karar No: 2013/4703) 9- Etkin pişmanlık gösterip ödemede bulunan sanığın tamamen ödemede bulunup bulunmadığı, ödemede bulunmuş ise ödeme iradesinin hangi aşamada gerçekleştiği belirlenmelidir. 1- CMK'nın 2/e, 158/1 ve 160. maddelerine ve Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 17/10/2006 gün ve 2006/ sayılı Kararına göre; soruşturmanın, kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade ettiği ve soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığı veya kolluk makamlarınca suçun işlendiğinin öğrenilmesiyle başladığı dikkate alınarak, sanığın, Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan ve 16/01/2001 tarihinde havale edilen suç duyurusundan önce 02/02/2001 günlü iddianameye konu lira parayı tamamen iade ettiği, dava açıldıktan sonra abonelerin müracaatı üzerine ortaya çıkan lirayı ise 27/12/2001 tarihinde ödediği bu zimmet miktarına ilişkin olarak da Dairemizin bozma ilamı sonrasında 02/11/2004 tarihli ek iddianame ile kamu davasının açıldığı, ödenen miktarların toplamına nazaran sanığın ödeme iradesinin soruşturma başlamadan önceye yönelik olduğu gözetilerek, cezasından 5237 sayılı TCK'nın 248/1. maddesi uyarınca 2/3 yerine aynı Kanunun 248/2. maddesi gereğince 1/3 oranında indirim yapılması sonucu fazla ceza tayini, (5. Ceza Dairesi, Esas No: 2008/1866, Karar No: 2012/1694) 2- Kullanma zimmeti nedeniyle oluşan nema miktarı hesaplatılarak bu miktarın da ödenmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği, maaştan kesinti suretiyle tahsil edilen paranın da zimmet miktarını tamamen karşılamadığı gözetilmeden TCK nın 248. maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini, Kabule göre de; 5

6 Dilekçesine istinaden maaşından kesinti yapılan sanığın, 16/12/2008 tarihli iddianamenin kabulü kararından önceki kesinti ile ödenen miktarların toplamına nazaran ödeme iradesinin soruşturma aşamasına yönelik olup olmadığının karar yerinde tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/6428, Karar No: 2013/2728) 3- Yapılan idari soruşturmada zimmet miktarının ,00 TL olarak tespit edilip, Van Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu 04/10/2005 tarihinden önce sanığın bu parayı ödediği ve bilirkişi raporlarından sonra ise bakiye kalan kısmını ödemesi nedeniyle, ödenen miktarların toplamına nazaran sanığın ödeme iradesinin soruşturma başlamadan önceye yönelik olduğu gözetilerek, cezasından 5237 sayılı TCK'nın 248/1. maddesi uyarınca 2/3 yerine aynı Kanunun 248/2. maddesi gereğince 1/2 oranında indirim yapılması sonucu fazla ceza tayini, (5. Ceza Dairesi, Esas No: 2010/2431, Karar No: 2012/10318) 4- CMK'nın 2/e, 158/1 ve 160. maddelerine ve Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 17/06/2006 gün 2006/ sayılı Kararına göre soruşturmanın, kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade ettiği ve soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığı veya kolluk makamlarınca suçun işlendiğinin öğrenilmesiyle başlayacağı ve soruşturmanın da 11/01/2010 tarihinde katılan kurumun Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı üzerine başladığı, zararın da aynı gün ödendiğinin anlaşılması karşısında, sanığın ödemesinin soruşturma başlamadan önce olup olmadığının karar yerinde tartışılması gerektiğinin nazara alınmaması, (5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/7253, Karar No: 2013/3647) KATILIMCILAR TARAFINDAN AŞAĞIDAKİ KONULAR TARTIŞILMIŞ, DEĞERLENDİRİLMİŞ VE ÖNERİLERDE BULUNULMUŞTUR. Bir kamu görevlisinin (örneğin: Orman Muhafaza Memuru) kendi koruma veya gözetim yükümlülüğü altında olan bir malı 3. kişilere vermesi veya kendi şahsi işlerinde kullanması durumunda eylemi hırsızlık değil zimmet suçunu oluşturur. Zimmet suçlarında faillerin zimmetlerine geçirdikleri para miktarı temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalı, çok az bir miktar parayı zimmetine geçiren kişi ile çok yüksek miktarlar sayılabilecek parayı zimmetine geçiren faillerin aldıkları ceza miktarlarının eşit olmaması gerekir. Bu konuda Yargıtay 5. Ceza Dairesinin Türkiye çapında görülen davalar ile ilgili yıllara göre belirlemiş olduğu ve yukarıda belirtilen miktarlardan ceza adaletinin temin ve tesisinde faydalanılabilir. Zimmet, Görevi Kötüye Kullanma, Rüşvet, Dolandırıcılık gibi maddi değerleri ilgilendiren parasal suçlardan zarar gören ilgili Hazine, Kamu veya diğer Tüzel Kişilikleri, Kamu Kurum ve Kuruluşları, Belediyeler, Köy Tüzel Kişilikleri gibi, suçtan zarar gören konumda olabilecek şahısların mutlaka davadan haberdar edilmesi, davanın ihbar edilmesi, bu kişilerin davada temsil edilmesinin sağlanması gerekir. 6

7 Zimmet suçlarında TCK' nın 248. maddesindeki etkin pişmanlık maddesinin uygulanması açısından, anaparanın ödenmesi yeterli olup, faize ilişkin kısımların ödenmemesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması açısından bir öneme sahip değildir. Ayrıca, sanığın soruşturma aşamasında tespit edilebilen zimmete konu parayı ödemesi halinde sonradan kovuşturma aşamasında ek raporlarla tespit edilebilen kalan kısmını tespit edilir edilmez hemen ödemiş ise, Yargıtay uygulamasına göre lehe değerlendirilip, sanığın iradesinin soruşturma aşamasında ödemeye yönelik olduğu gözetilerek etkin pişmanlık indiriminden faydalandırılmalıdır. Zimmet suçlarının kanıtlanması açısından soruşturma safhasında bilhassa kooperatif gibi kurumlarda bulunan tüm defter ve belgelere el konularak, deliller tam ve usulüne uygun olarak toplanmalı, elde edilen delil, defter ve belgeler konusunda uzman bilirkişiye tevdi edilerek, zimmet miktarı, varsa kamu zararı belirlenmelidir. RÜŞVET SUÇU İLE İLGİLİ DEĞERLENDİRMELER 1-Rüşvet suçunun tamamlanması için taraflar arasında serbest iradeleri ile yapılmış olan bir rüşvet anlaşması olması gerekir. Dosya kapsamına göre, yurt dışından Türkiye'ye giriş yapmak isteyen katılanın Kapıkule Gümrük Kapısına geldiği, bir kısım izinlerin alınması ile vergilerin ödenmesine bağlı olan mazot pompasını ülkeye sokmak istediği, sanığın katılanı odasına çağırarak bu iş karşılığında önce 200 Euro istediği, katılanın bunu kabul etmediği ve mazot pompasını sanığın gösterdiği kısma bırakmak için odadan çıktığı, daha sonra tekrar sanık tarafından çağrıldığını öğrenmesi üzerine, sanığın yine para isteyeceğini düşünüp bu hususu belgelendirmek amacıyla resimlerini çektiği iki adet 50 Euro'yu pasaportun içine koyduğu, sanığın bu paraları aldığı, katılanın daha sonra durumu görevlilere ilettiği ve yapılan aramada paraların sanığın üzerinde yakalandığı şeklinde gerçekleştiği saptanan olayda; katılanın önce 200 Euro'yu vermediği, daha sonra resimlerini çektiği 2 adet 50 Euro'yu verdiği ve daha çok sanığı yakalatma düşüncesi altında hareket ettiği gözetildiğinde serbest iradelerle yapılmış bir rüşvet anlaşmasından söz edilemeyeceği anlaşılmakla; eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden, oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde tamamlanmış suçtan hüküm kurulması,(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/6216, Karar No: 2013/3477) 2- Şarta bağlı rüşvet anlaşması olmaz. Sanıkların yakalanmalarını temin bakımından silsileye uygun ve kurgulu biçimde son olarak yönlendirildikleri 3. Hudut Jandarma Tabur Komutanlığına giderek İran ülkesinden kaçak mazot getireceklerini buna göz yumulması karşılığında karakollara da mazot verileceğini söyledikleri, Tabur Komutanının teklifi kabul etmemesi üzerine bu defa haftada 1 milyar TL para vermeyi vadettikleri, Komutanın da bunu kabul etmiş göründüğü, sonrasında görüşme esnasında sanıkların kendi aralarında topladıkları toplam 300 TL'yi Tabur Komutanının masasına bıraktıkları ve yakalandıkları olayda: Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza 7

8 Genel Kurulunun 04/05/1987 gün ve 600/245 sayılı Kararında vurgulandığı gibi rüşvet suçunun konusu, işin yapılması veya yapılmaması olduğundan, şarta bağlı rüşvet sözleşmesinin yapılamayacağı, zira şart gerçekleşmediğinde rüşvet sözleşmesinin gereğinin yerine getirilmeyeceği, başka bir anlatımla anlaşma konusunun ortadan kalkacağı, somut olayda sanıkların kaçak mazot getirdiğine veya getireceğine dair delil elde edilemediğinin anlaşılması karşısında; şarta bağlı olan teklifin rüşvet suçuna vücut vermeyeceği, bu nedenle de, sübutu kabul edilen eylemin kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçunu oluşturacağı, bu suçun ise Kanunda öngörülen cezasının üst sınırı itibariyle 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirlenen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu...(zamanaşımı düşme)(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/2881, Karar No: 2013/1189) 2- Trafik polislerinin rüşvet almaları durumunda ek ceza maddesi? 17/10/1996 tarihinde yürürlüğe giren 4199 sayılı Kanunla değişik 2918 sayılı Yasaya eklenen ek 11. madde gereğince, trafik polisi olup suç tutanağı düzenleme yetkisi bulunan sanık hakkında hükmolunan cezanın yarı oranında artırılması gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/2035, Karar No: 2013/935) Anılan Suç Tipine İlişkin Güncel Yargıtay 5. Ceza Dairesi Kararları Işığında Tartışılan ve Değerlendirilen Hususlar TCK 252/8. maddesinin c fıkrasında belirtilen Kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, şeklindeki tanımlama, uygulamada karmaşaya ve belirsizliğe yol açmaktadır. Benzer sorun İhaleye Fesat Karıştırma suçları ile ilgili TCK 235/5. maddesinde... kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar,... şeklindeki tanımlamadan da belirtildiği şekilde anılan kanun maddesinde de mevcut olup, söz konusu maddede tanımı yapılan vakıfların hangi vakıflar olduğu veya hangi vakıfların bu kapsamda kabul edilebileceğinin yasal bir kriteri bulunmamaktadır. Bu nedenle uygulamada karmaşaya neden olmaktadır. Aynı yasa maddesinde, kamu yaranına çalışan dernekler ve kooperatiflerin herhangi bir tereddüte yol açmayacak şekilde belirtilmesine rağmen, vakıflarla ilgili sınırları belirsiz bir tanımlamaya yer verilerek yasanın anlaşılması ve uygulanmasında tereddütler yaşanmaktadır. İRTİKÂP SUÇU İLE İLGİLİ DEĞERLENDİRMELER 1- İrtikâp, rüşvet ve görevi kötüye kullanma suçlarının unsurları 1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30/03/2010 tarih ve 2009/ /70 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; icbar suretiyle irtikap suçunda, mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı 8

9 hareketin icbar kavramına dahil olduğu, manevi cebrin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmamasının gerektiği, somut olayda ise; katılan Fuat Korkut'un, hamile olan eşinin sezaryen ameliyatının Kilis Devlet Hastanesinde yapılması için, aynı hastanede kadın doğum uzmanı olarak çalışan sanık Veysel Kırkın'ın özel muayenehanesine gittiğinde, sanığın ameliyatı yapmak için katılandan 350,00 TL para istediği, pazarlık sonucunda 200,00 TL'ye anlaşmaya varıldığı ve katılanın temin edebildiği 180,00 TL'yi ameliyattan önce sanığa verdiği, sezaryenle doğan bebeğin ameliyattan birkaç saat sonra kordon dolanması ve dışkı yutulmasına bağlı olarak öldüğü, olay tarihi itibariyle aynı hastanede çalışan diğer kadın doğum doktorunun ise gözündeki rahatsızlık nedeniyle o gün itibariyle çalışamayacak durumda olduğu, ancak dinlenen tanık ifadelerine göre katılanın eşinin acilen ameliyata alınmasını gerektiren bir durumunun olmadığı, sanığın davranışlarının öğreti ve uygulamada kabul edildiği üzere yasanın öngördüğü anlamda icbar boyutuna ulaşmadığı, bu itibarla irtikap suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, sanığın teklifinin katılan tarafından kabul edilmesi üzerine ameliyatın yapıldığı ve sanığın eyleminin 765 sayılı TCK'nın 212/1. maddesine uyan, yapması gereken işi yapmak için rüşvet alma suçunu oluşturduğu, ancak 765 sayılı TCK'nın 212. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın rüşveti tanımlayan ve 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile değişiklik yapılıncaya kadar yürürlükte kalan 252/3. maddesinde "Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır." denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının (05/07/2012 tarihine kadar) rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu, hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunla, TCK'nın 257/1. maddesindeki yaptırım sanık lehine değiştirilmesine rağmen bu fıkraya atıfta bulunan 3. fıkrada, aynı Kanunla yapılan değişiklik sonucu öngörülen yaptırımın sanık aleyhine sonuç doğurduğu, yine hükümden sonra 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105/5-b maddesi ile TCK'nın 257/3. maddesi yürürlükten kaldırılmış ise de; bu tarih itibariyle sanığın eyleminin, 6352 sayılı Kanunun 87. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 252/2. maddesinde düzenlenen suça dönüştüğü anlaşılmakla, lehe kanun değerlendirmesinin bu suçlar arasında yapılmasının gerektiği gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülüp yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; 765 sayılı TCK'nın 91. maddesine göre; mahkeme kararında aksi açıklanmadıkça, erteleme hükmünün; fer'i cezalar hakkında da uygulanması gerekirken sadece hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ertelenmesine karar verilmesi, 9

10 Hükümden sonra 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 86. maddesi ile TCK'nın 250. maddesine eklenen 4. fıkraya göre; irtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak cezada yarı oranına kadar indirim yapılması mümkün hale geldiğinden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2011/12785, Karar No: 2013/10) 2-250/4. madde Yargıtay ca olaysal olarak değerlendirilmektedir. Suç tarihinde polis memuru olan hükümlünün haklı bir neden olmaksızın müşteki Şahin Keskiner'i karakola götürdüğü, nezaret defterine kayıt yapmadan nezarette tuttuğu, karakol amirinin müştekiyi serbest bırakması üzerine müştekiyi tekrar karakola çağırdığı, dört milyon lira vermesi halinde kendisini serbest bırakacağını söylediği, müştekinin üzerindeki iki milyon lirayı hükümlüye verdiği, geriye kalan iki milyon lirayı da kardeşi aracılığıyla ulaştırmasından sonra hükümlünün müştekiyi serbest bıraktığı olay neticesinde Beyoğlu 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından mahkûmiyetine karar verildiği, hükmün Dairemizin 06/07/1994 tarihli düzelterek onama kararıyla kesinleştiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nın 250. maddesinin 6352 sayılı Kanunun 86. maddesi ile değiştiği hali ile en lehe uygulanması durumunda dahi 765 sayılı TCK'nın sanık lehine olduğundan, Gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen 5237 sayılı TCK hükümlerinin aleyhe olması nedeniyle 765 sayılı TCK hükümlerine göre kurulan hükmün aynen infazına, uyarlama talebinin reddine dair karar usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle ONANMASINA, (5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/14647, Karar No: 2013/2836) 3- Tek bir eylemle istenen paranın taksitler halinde ödenmesi durumunda TCK 43. madde uygulanamaz. Katılanın aşamalardaki ifadelerine göre sanığın zorlama suretiyle kendisinden tek eylemle bir defada istediği parayı taksitler halinde verdiği anlaşılmakla tebliğnamede yer alan TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin eleştiri düşüncesine iştirak edilmemiştir. (5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/6190, Karar No: 2013/3596) 4- İrtikap suçunda değer azlığı nedeniyle ceza indirimi yapılabilmesi için temin edilen menfaat değil sanıkların temin etmek istedikleri menfaat esas alınmalıdır. Mahkemenin oluşa uygun kabulü ve olayın gerçekleşme şekli ve süreci nazara alındığında sanıkların başından itibaren fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek öncelikle mağdurdan 1500 mark menfaat temin etmeye çalışmaları karşısında özgülenen kastları nazara alındığında sonuçta 40 lirayı mal edinebilmiş olmalarının değer azlığı nedeniyle cezadan indirim yapılmasını gerektirmediği anlaşılmakla tebliğnamede bu hususta bozma öneren düşünceye iştirak edilmemiştir.(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2011/11276, Karar No: 2013/1107) 10

11 5- Hatadan kaynaklanan irtikâp suçunun oluşabilmesi için failin hiç bir yanıltıcı davranışı bulunmamalıdır. Antalya defterdarlığı sağlık kurumları 1 nolu döner sermaye kurumunda veznedar olarak çalışırken, 27/04/2004 tarihinde Antalya Havalimanında vize satış pulu ve yurt dışına çıkış harcı tahsil işlemlerini yapmak üzere geçici olarak görevlendirilen sanığın sadece dolar pulu satmakla yükümlü olduğu, hiç bir söz ve davranışı olmadan vezneye gelen Avusturya vatandaşlarının kendiliğinden uzattığı 15 Euro yu almasına rağmen karşılığında 13 dolarlık vize pulu satması suretiyle aradaki farkı mal edinme şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, 765 sayılı TCK'nın 209/3. maddesi uyarınca zincirleme hatadan yararlanmak suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu,(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/498, Karar No: 2013/818) KATILIMCILAR TARAFINDAN AŞAĞIDAKİ KONULAR TARTIŞILMIŞ, DEĞERLENDİRİLMİŞ VE ÖNERİLERDE BULUNULMUŞTUR. Zimmet, İrtikâp, Rüşvet ve İhaleye Fesat Karıştırma suçlarıyla birlikte ve bu suçları gerçekleştirmek üzere işlenen belgede sahtecilik suçlarıyla ilgili olarak 4483 Sayılı Yasa hükümlerine göre soruşturma izni alınması uygulamasından vazgeçilmelidir. Doğrudan soruşturma yöntemi uygulanmalıdır. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU İLE İLGİLİ DEĞERLENDİRMELER 1- ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu da kasten islenebilen suçlardandır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun 03/07/2012 gün ve 2011/4. MD-450, 2012/256 sayılı kararının gerekçesinde ifade edildiği üzere; TCK nın 257. maddesinin 2. fıkrasında kamu görevlisinin, yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya yasaya göre yapılması gereken biçimde yerine getirmemesi ya da geciktirmesinin suç olarak sayılmış olması nedeniyle, bu suçun kasten işlenebilen suçlardan olduğu ve bu sebeple de oluşması için kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi gerektiği cihetle dosya kapsamına, sanığın aksi kanıtlanamayan savunmasına göre görev yaptığı süreç içerisinde takip ettiği bir adet hukuk davasında ücretini yatırmaması nedeniyle keşfe gidilmemesine ve takip etmemesi nedeniyle de davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine sebebiyet vermesi şeklindeki eyleminde ihmal kastıyla hareket ettiğine dair yeterli delil bulunmadığından, kararın gerekçesi yerinde olmamakla birlikte sonucu itibariyle doğru olduğundan tebliğnamede bozma öneren düşünceye, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan ise açılmış bir dava ve verilmiş bir hüküm bulunmadığından bu suçtan incelenmeksizin iade isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.(5. Ceza Dairesi, Esas No: 2012/15377, Karar No: 2013/1110) 2- Suçun unsurları 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesinde düzenlenen suçun unsurları olan kamu zararı, başkasının mağduriyetine neden olma, haksız menfaat sağlamanın olayda gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun, önceki raporlar da değerlendirilerek, biri mimar, biri hukukçu, 11