Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser K amulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi

Transkript

1 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser K amulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi Prof. Dr. Ahmet BATTAL* * Ankara Turgut Özal Ünv. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi.

2

3 Prof. Dr. Ahmet BATTAL I. GİRİŞ 5836 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun (FSEK) 47. maddesinde tarihli ve 6552 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bu maddenin varlık sebebi ve amacı değiştirilmiştir. Hükmün önceki halinde, hak sahibi tarafından baskısı yenilenmeyen ve böylece kamuya ulaşması durmuş olan ancak kamuya ulaştırılmasında memleket kültürü yönünden yarar görülen fikir ve sanat eserlerinin mali haklarının devletçe kamuya maledilebileceği öngörülmekte ve eserin okuyucuya ulaşması amacıyla kamu baskısı nın yapılmasının şartları düzenlenmekte idi. Hükmün amacı mevcudu tükenmiş eserler (out of commerce works) denilen ve sahibince fiilen terkolunmuş olan değerli eserlerin devletçe sahiplenilmesi ve yeni okuyucularla buluşturulması idi. Ancak fotokopi makinesinin nüsha üretme amacıyla yaygın kullanılması ve piyasada mevcudu kalmamış eserler yönünden bu tür nüsha üretmenin kişisel kullanım için çoğaltma hakkı kapsamında neredeyse istisnasız biçimde meşru kabul edilmesi sebebiyle bu maddeye duyulan ihtiyaç azalmıştı. Zira piyasada baskısı tükenen ve yenisi de basılmayan eserlere şahsen ihtiyaç duyanlar, başka kişilerin ellerinde ya da kütüphanelerde mevcut eski baskısı yardımıyla eseri fotokopi ile çoğaltılabilmekte ve böylece esere ulaşılamama riski sona ermiş bulunmakta idi. Bu gelişme sonucunda FSEK 47 hükmü bir tür metruk hüküm haline gelmiş idi. Durum bu şekilde iken, 6552 sayılı Kanunla bu hüküm farklı bir amaçla yeniden yazılmıştır. Yeni hükme göre, Bakanlar Kurulu, memleket kültürü için önemli gördüğü bir eseri sırf bu özelliği sebebiyle kamulaştırma hakkına sahiptir. Bunu yaparken eserin hak sahibi tarafından halen yayınlanıp yayınlanmadığına yani okuyucuya ulaşma sıkıntısının bulunup bulunmadığına bakmak zorunda değildir. Bir eserin kamuya maledilerek devlet tekeline alınması halinde kamu otoritesi yayınlama işini bizzat kendisi yapabileceği gibi uygun bulacağı özel sektör kuruluşuna da yaptırabilecektir. Hükümde eser üzerindeki mali hakların sahibinin bedel talep etme hakkı saklı tutulmuş ve kamulaştırılan eserin kamu tarafından yayınlanması veya yayınlatılması mecburiyeti de açıkça zikredilmiştir. 2014/ 2 FMR 29

4 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser Kamulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi Ancak bu hüküm öncekinden farklı olarak kamu yararı amacına hizmet etmemekte ve mülkiyet hakkını ihlal etmektedir. Anayasaya ve fikrî mülkiyet hukukunun evrensel prensiplerine uygunluğu hususu bu sebeple tartışmalıdır. Bu makalede 47. maddenin Anayasaya ve uluslar arası sözleşmelere aykırılığı çeşitli yönlerden ele alınacaktır. II. HÜKMÜN DEĞİŞİM SÜRECİ HAKKINDA BİLGİLER Makaleye konu ettiğimiz hükmün amacı ve Anayasaya uygunluğu konusundaki çalışmaya bu hükmün Kanundaki yerine bakarak başlamak gerekir: tarihli ve 7981 sayılı Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe girmiş olan 5836 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Kamuya maletme başlıklı 47. maddesi, bu Kanunun Fikrî Haklar başlıklı Üçüncü Bölümünde A. Eser sahibinin hakları kısmından sonra gelen B. Tahditler kısmı içindeki IV. Hükümete tanınan yetkiler başlığı altındaki 42 vd. maddeler arasında Devletin faydalanma selahiyeti başlıklı 46. maddeden hemen sonra gelen hükümdür. Hükmün yürürlükteki hali şu şekildedir. 8. Kamuya maletme: (1) Madde 47 (Değişik: 10/9/ /87 md.) Bakanlar Kurulu kararı ile memleket kültürü için önemi haiz görülen eserler üzerindeki haklar, hak sahiplerinin münasip bir bedel talep etme hakları saklı kalmak kaydıyla, eser sahibinin ölümünden sonra, koruma süresinin bitiminden önce, kamuya mal edilebilir. Bu hususta karar verilebilmesi için eserin, Türkiye de veya Türkiye dışında Türk vatandaşları tarafından vücuda getirilmiş olması gerekir. Bakanlar Kurulu kararında; 30 FMR 2014/ 2

5 Prof. Dr. Ahmet BATTAL 1. Eser ve sahibinin adı, 2. Hakları kullanacak makam veya müessese, 3. Hak sahiplerine, talep üzerine ödenecek bedelin nasıl belirleneceği ve bu bedelin hangi kurum tarafından ödeneceği, 4. Eserden gelir elde edilmesi hâlinde bu gelirin hangi gayelere tahsis edileceği, yazılır. Bakanlar Kurulu kararında belirtilen eserin, topluma ulaşması sağlanacak şekilde yayımlanması zorunludur. Bu hükümde, ilk biçiminin yürürlüğe girdiği 1951 den bu yana iki kez değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklikler tablo halinde şu şekilde izlenebilir: Maddenin ilk hali 2001 de değişen eski hali 2014 te değişen şekliyle yeni hali 6. Kamuya maletme 8. Kamuya maletme: (1) 8. Kamuya maletme: (1) Madde 47 Bir kararname ile memleket kültürü için önemi haiz görülen bir eser üzerindeki mali haklardan faydalanma salahiyeti, hak sahiplerine münasip bir bedel ödenmesi suretiyle koruma süresinin bitiminden önce kamuya maledilebilir. Madde 47 Bir kararname ile memleket kültürü için önemi haiz görülen bir eser üzerindeki mali haklardan faydalanma salahiyeti, hak sahiplerine münasip bir bedel ödenmesi suretiyle koruma süresinin bitiminden önce kamuya maledilebilir. Madde 47 (Değişik: 10/9/ /87 md.) Bakanlar Kurulu kararı ile memleket kültürü için önemi haiz görülen eserler üzerindeki haklar, hak sahiplerinin münasip bir bedel talep etme hakları saklı kalmak kaydıyla, eser sahibinin ölümünden sonra, koruma süresinin bitiminden önce, kamuya mal edilebilir. 2014/ 2 FMR 31

6 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser Kamulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi Bu hususta karar verilebilmesi için eserin Türkiye de veya Türk vatandaşları tarafından Türkiye dışında yayımlanmış olması ve aynı zamanda eser nüshalarının iki yıldan beri tükenmiş bulunması ve hak sahibinin münasip bir süre içersinde bunun yenisini yayımlıyacağının da ihtimal dışında görülmüş olması lazımdır. (Değişik fıkra: 21/2/ /24 md.) Bu hususta karar verilebilmesi için eserin Türkiye de veya Türkiye dışında Türk vatandaşları tarafından vücuda getirilmiş olması ve aynı zamanda yayımlanmış eser nüshalarının iki yıldan beri tükenmiş bulunması ve hak sahibinin uygun bir süre içinde eserin yeni bir baskısını yapmayacağının tespit edilmesi gerekir. (Fıkradaki değişikliğin sebebi Kanunun gerekçesinde şu şekilde açıklanmıştır: Söz konusu maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, yalnızca Türk eser sahiplerinin eserlerinin kamuya maledilebileceği konusuna açıklık getirilmiştir.) (aşağıdaki cümle önceki metinlerde ayrı fıkra iken bu metinde birinci fıkranın devamı haline getirilmiş) Bu hususta karar verilebilmesi için eserin, Türkiye de veya Türkiye dışında Türk vatandaşları tarafından vücuda getirilmiş olması gerekir. Bu kararnamede: Bu kararnamede: Bakanlar Kurulu kararında; 1. Eser ve sahibinin adı; 1. Eser ve sahibinin adı; 1. Eser ve sahibinin adı, 2. Müktesep hakları ihlal edilen kimselere ödenecek bedel; 3. Mali hakları kullanacak makam veya müessese; 2. Müktesep hakları ihlal edilen kimselere ödenecek bedel; 3. Mali hakları kullanacak makam veya müessese; 3. Hak sahiplerine, talep üzerine ödenecek bedelin nasıl belirleneceği ve bu bedelin hangi kurum tarafından ödeneceği, 2. Hakları kullanacak makam veya müessese, 32 FMR 2014/ 2

7 Prof. Dr. Ahmet BATTAL 4. Verilen bedelin itfasından sonra elde edilecek safi kârın hangi kültürel gayelere tahsis edileceği; 4. Verilen bedelin itfasından sonra elde edilecek safi kârın hangi kültürel gayelere tahsis edileceği; Yazılır. yazılır. yazılır. 4. Eserden gelir elde edilmesi hâlinde bu gelirin hangi gayelere tahsis edileceği, Bakanlar Kurulu kararında belirtilen eserin, topluma ulaşması sağlanacak şekilde yayımlanması zorunludur. III. ANAYASAYA AYKIRILIK YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME A. Yeni 47. maddenin Anayasaya aykırılığı meselesi Yeni 47. madde düzenlemesinde hak sahibi eseri yayınlamaya devam ediyor olsa dahi eserin devlet tarafından sahibinin elinden alınarak kamuya maledilebileceği ve eser üzerindeki tüm hakların da bizzat devlet tarafından veya devletin yetki verdiği özel sektör kuruluşu eliyle kullanılacağı düzenlenmektedir. Böylece hükmün amacı değiştirilmiş, bir fikir ve sanat eserinin, hak sahibi tarafından yayınlanmaya devam edilse ve dolayısıyla piyasada baskısı bulunsa dahi memleket kültürü için önemli görüldüğü gerekçesiyle devlet tarafından sahibinin elinden alınarak kamulaştırılabilmesi kabul edilmiştir. Bu yeni düzenleme kanaatimizce çeşitli yönlerden Anayasaya açıkça aykırıdır. 1. Önceki düzenlemede kamulaştırma için var olan haklı sebep (eserin baskısının tükenmiş olması ve hak sahibinin eserin yeni baskısını yapmıyor olması sebebiyle esere ulaşımın imkansız hale gelmesi) bu yeni düzenlemede mevcut değildir. Bu yeni hüküm bu haliyle memleket kültürünü koruma amacı dışındaki amaçlarla kullanılabilecek türden ve amacı belirsiz bir hüküm halindedir. Gerçekten, bu hükümle Bakanlar Kurulunun bilhassa siyasi sebeplerle bazı eserlerin yayınını teşvik etmesinin ve diğer bazılarının yayınını zorlaştırmasının ve kanun hükmünü bu haksız ve yersiz uygulamada bir araç olarak kullanmasının önü açılmaktadır. 2014/ 2 FMR 33

8 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser Kamulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi 2. Kültür ile ideoloji arasındaki yakın ilişki sebebiyle memleket kültürü için önemli gibi görülen bir esere ilişkin kamuya maletme işlemi ideolojik amaçlarla da kullanılabilir. Oysa demokratik devlet fikirler ve ideolojiler arasında ayrım yapmak ve bazılarını diğerlerine tercih ederek desteklemek ya da engellemek hakkına sahip değildir. Bu durumda yeni biçimiyle 47. madde Anayasanın demokratik devlet ilkesini düzenleyen 2. maddesine aykırıdır. 3. Fikir özgürlüğü temel haklardandır. Devletin fikirlere açıkça yasaklama getirmek hakkı olmadığı gibi bazı fikirleri diğerlerine nazaran daha üstün görüp destekleyerek rakip ya da zıt fikirleri bu yolla yok etmeye çalışma hakkı da yoktur. Oysa bu hükümle aynı zamanda Anayasanın fikir özgürlüğünü düzenleyen 26. maddesinin ihlal edilmesine de hukuki kılıf ya da zemin hazır edilmektedir. Bu yeni düzenleme, fikir özgürlüğünü, düşünce ürünleri üzerinde gerekçesiz tekelleşme ve devletleştirme yapmaya imkan sağladığı için ayrıca ihlal etmektedir. 4. Özel sektörde cari olan rekabetçi düzeni bozan kamusal uygulamalar ancak kanunun izin verdiği hallerde ve kamu yararı ile sınırlı olarak yapılabilir. Memleket kültürü kavramı gibi muğlak bir kıstas yardımıyla el konulan bazı fikir eserlerini ve bilhassa bazı sanat eserlerini piyasada daha kolay erişilebilir hale getirerek rakipler arasında fark meydana getirmek, devlet eliyle haksız rekabet sayılacağı gibi serbest piyasa yaklaşımına da zıttır. O halde bu hüküm Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesine de aykırıdır. 5. Bir eserin ilk sahibinin vefatından sonra kanuni koruma süresi boyunca bu eserin bir kısım manevi haklarına mirasçılar sahip olmaya devam eder. Manevi haklar şahsiyet hakları grubundandır [1]. Önceki düzenlemeye göre Bakanlar Kurulu bir eserin sadece mali haklarını kamulaştırmakta ve böylece manevi haklar sahiplerinin uhdesinde kalmakta idi. Yeni düzenlemede kamulaştırmanın kapsamı eser üzerindeki manevi hakları da içerecek biçimde genişletilmiştir. [1] Ateş, Mustafa, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması, Ankara-203, s. 107 ve bilhassa 125 vd. 34 FMR 2014/ 2

9 Prof. Dr. Ahmet BATTAL Yeni hükümdeki kamuya maletme kararı ile bilhassa FSEK 16/1 de tarif edilen eserin bütünlüğünü koruma hakkı [2] ya da eserde değişiklik yapılmasını menetme hakkı denilen hak da sahibinin elinden alınmakta ve kamulaştırılmaktadır. Öte yandan bu yeni düzenlemede bu manevi hakların kimin tarafından kullanılacağı boşlukta bırakılmaktadır. Böylece bu yeni düzenlemeyle bu haklar adeta buharlaştırılmaktadır. Bu değişikliğin hiçbir haklı gerekçesi ve izahı yoktur. Böylece bu yeni hükümle Anayasanın 17. maddesinin koruması altındaki şahsiyet hakları ihlal edilmiş olmaktadır. 6. Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesi bu hakkın ancak kanunla ve ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceğini kabul etmektedir. Memleket kültürü için önemi haiz olduğu varsayılan bir eserin üstelik hak sahibi tarafından yayınlanmasına devam edilmekte iken kamulaştırılmasının kamu yararı ile ilgisi yoktur. Dolayısıyla bu sınırlamanın şeklen kanunla yetkilendirilmiş Bakanlar Kurulunca alınan bir kararla yapılması kanuna uygunluk şartını yerine getirmek için yeterli görülemez. Bu sebeple yeni düzenleme idareye mülkiyet hakkını keyfî biçimde ihlal etme imkanı vermektedir ve Anayasanın 35. maddesine aykırıdır. Bu yeni düzenleme, soyut niteliği sebebiyle maddi varlıklar üzerindeki mülkiyet hakkına nazaran daha fazla korumaya mazhar olması gereken [3] fikrî mülkiyet hakkını ihlal ettiği için Anayasanın 35. maddesine özellikle aykırıdır. 7. Yeni kanun metnindeki son fıkra anlamlı değildir ve hükmü Anayasaya uygun hale getirmeye de yeterli değildir. Zira topluma zaten ulaşmakta olan bir eserin kamulaştırılarak sahibinin elinden alınmasından sonra kamu baskısı yoluyla topluma ulaştırılacağının bu fıkra ile yeniden garanti altına alınması anlamlı ve gerekli değildir. 8. Ayrıca 47. madde hükmü bir kamulaştırma hükmüdür ve eski düzenleme için söz konusu olan aşağıda ele alacağımız Anayasaya aykırılık gerekçeleri bu yeni hüküm için de aynen geçerlidir. [2] Ateş, a.g.e. s. 145 vd. [3] Tatar, Dilara Buket, Mülkiyet ve Fikrî Mülkiyetin Felsefî Temelleri, Ankara-2014, s. 99 vd. 2014/ 2 FMR 35

10 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser Kamulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi Özetle, kamulaştırma ancak taşınmazlar için ve ancak kamu yararı söz konusu olduğunda yapılabilir. Fikir ve sanat eserleri için 1982 Anayasasına göre kamulaştırma mümkün olmayıp ancak devletleştirme söz konusu olabilir ve bu da oldukça sınırlı hallere münhasırdır. B. Eski 47. maddenin Anayasaya aykırılığı meselesi Yeni düzenleme mülkiyet hakkına müdahale yönünden eski düzenlemeye nazaran daha ağır bir hüküm getirmektedir. Hükmün eski biçimi Anayasaya aykırı ise yenisi evleviyetle aykırı olacaktır. Bu sebeple bu başlıkta eski hükmün Anayasaya aykırılığı hakkında bazı değerlendirmelere yer verilecektir. İstimval 1924 Anayasasında menkul türünden maddi varlıklara ilişkin bir kamulaştırma türü olarak yer almakta idi. Buna karşılık 1961 ve yürürlükteki 1982 Anayasaları istimvali ancak olağanüstü hallerde kullanılabilecek bir yetki olarak düzenlemektedir tarihli FSEK te yer alan eski 47. madde fikir ve sanat eserlerinin kamuya maledilmesinden söz etmekle aslında istimvali düzenlemekte idi Anayasasının yürürlüğü döneminde kabul edilmiş olan FSEK 47 bir istimval düzenlemesi niteliğinde olması sebebiyle 1924 Anayasasına uygun sayılabilirdi. Ancak 1961 anayasasında istimval olağanüstü hallere inhisar ettirilmiş ve kamulaştırma da sadece gayrimenkuller için öngörülmüş olduğundan, doktrinde, 1951 tarihli bu hükmün sonraki Anayasaya aykırı olduğu belirtilmişti. Ancak hüküm sık uygulama konusu olmadığı ve konu Anayasa Mahkemesinin önüne gitmediği için Anayasaya uygunluk yönünden nihai değerlendirme yapılamamıştı. Bu hususta Prof. Dr. Nuşin Ayiter in Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri isimli eserinin (Ankara-1981) 195 ve devamı sayfalarında şu önemli bilgiler yer almaktadır (Önemine binaen aynen alıyoruz): FSEK 47 nci madde hükmü Türkiye içinde yayımlanmış veya dışarıda Türk vatandaşları tarafından yayımlanmış bir eser üzerindeki mali hakların bazı koşullar gerçekleştiğinde bir kararname ile kamulaştırılmasını öngörmektedir Anayasasından sonra bu hüküm üzerinde biraz düşünmek gerektir Anayasasının kamulaştırma bakımından getirdiği yenilik, kamulaştırmanın (istimlak) taşınmaz mallara inhisar ettirilmiş olmasıdır Anayasasında istimval olarak düzenlenen menkullerin kamulaştırılması, 1961 Anayasasının 123 üncü maddesi çerçevesinde olağanüstü yönetim usulleri 36 FMR 2014/ 2

11 Prof. Dr. Ahmet BATTAL arasında, mal, para ve çalışma yükümlülüğü olarak düşünülebilir. Bu yüzden kamulaştırmanın bugünkü hukukumuzda bir tek tanımlaması yapılabilir: Kamulaştırma İdarenin umumi menfaat düşüncesiyle ve amme kudretine dayanarak amme emlakine kalbetmek veyahut bu hususlarda kullanmak üzere bir gayrimenkulün değer pahasını vermek suretiyle cebren iktisap etmesidir. [4] Taşınmazların kamulaştırılması İdare Hukuku nun normal iktisap şekil ve usullerinden biridir. Oysa taşınırlara ve genellikle bütün öbür mallara idarece el konması olağanüstü hallerde caiz olabilir. Çünkü taşınmazlar dışındaki mallar esas itibariyle çoğaltılabilir. Bunun mümkün olmaması ancak istisnai kriz, felaket zamanlarındadır. Onun için Anayasa md. 12 hükmü ile olağanüstü bir cebri iktisap yolu olarak ve istisnai hallere inhisar edecek biçimde diğer mallara el koymaya cevaz vermektedir. Bu olağanüstü halleri ve hangi malların hangi şartlar altında kamulaştırılabileceğini özel, istisnai nitelikte kanunlar tespit eder. [5] Anayasa Mahkemesi nin 1961 den evvelki ve sonraki kanunların Anayasa md. 11/11 hükmü ile bağdaşıp bağdaşmadıklarını denetlemesi gerekir. [6] 123 üncü madde genel olarak mal dan, bahsettiğinden, gayrimaddi mallar üzerindeki haklar bakımından da yükümün ancak 123 üncü maddenin öngördüğü olağanüstü hallerde konabileceği kabul edilmelidir. FSEK md. 47 nin eser üstündeki hakların kamuya mal edilmesi için koyduğu şartlarda olağanüstülük yoktur. Zaten kamulaştırma fikir ve san at eserinin mahiyetine uymayan bir cebri iktisap yoludur. Eserin kamulaştırılması kabul edilse dahi, eser, sahibinin manevi haklarının kontrolünden kurtulamaz. Eser sahibinin kanaatleri, görüşleri değişmişse, eser artık değişen görüşlerine uymuyorsa ve bu yüzden nüshaları tükenmiş eserleri yeniden umuma arzetmek, yayımlamak istemiyorsa eserin zorla elinden alınması manevi haklarla bağdaşamaz. FSEK md. 47 de öngörülen ağırlıkta bir kamulaştırma, ülke savunmasını ilgilendiren hayati önemde patentler için bile düşünülmemiştir. İhtira Beratı Kanunu nun genellikle kamulaştırma olarak nitelendirilen 12 nci maddesine göre memleket savunmasıyla ilgili patentler kamulaştırılmaksızın, sahiplerine bedeli karşılığında bir lisans verme mükellefiyeti yüklenmektedir. [7] Fikir ve san at eseri üzerindeki mali hakkın kamulaştırılması için tek imkan Anayasanın 39 uncu maddesine göre Devletleştirmedir. Devletleştirme kamu yararının gerektirdiği hallerde kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler [4] Onar, S.S.: İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. Bası İst Cilt III, sh [5] Onar, age. sh. 1512, [6] Hirsch, Die staatsverfassungen der Welt, Bd. 7. Türkei, art. 123, Erlauterungen No : 2 [7] Ayiter, N.: İhtira Hukuku, sh / 2 FMR 37

12 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser Kamulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi hakkında olur. Böyle bir teşebbüs, örneğin işveren sıfatı ile fikir ve sanat eserleri üzerinde mali haklara da sahip bulunuyorsa bu haklar teşebbüsün kaderini izleyerek ve onunla birlikte devletleştirilebilir. Kamulaştırma, devletleştirme ve istimval kavramlarına yüklenen mânâ ve uygulamanın sınırları yönünden 1961 Anayasası ile 1982 Anayasası arasında esaslı bir fark yoktur. Bu durumda Ayiter in 1981 yılında 1961 Anayasasına atfen söyledikleri halen yürürlükte olan 1982 Anayasası için de geçerlidir. Diğer ifadeyle 47. maddenin son değişiklikten önceki biçimi dahi Anayasaya aykırılıkla mualleldir. Hükmün fotokopi imkanları sayesinde artık uygulanmayan bir metruk hüküm haline gelmesi ve dolayısıyla ihtiyaç duyulmadığı için Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmemiş olması, bu sonucu değiştirmez. Yukarıdaki açıklamaların bir bölümünü yeni 47. madde yönünden bilhassa değerlendirmek gereklidir: Kamulaştırma fikir ve san at eserinin mahiyetine uymayan bir cebri iktisap yoludur. Eserin kamulaştırılması kabul edilse dahi, eser, sahibinin manevi haklarının kontrolünden kurtulamaz. Eser sahibinin kanaatleri, görüşleri değişmişse, eser artık değişen görüşlerine uymuyorsa ve bu yüzden nüshaları tükenmiş eserleri yeniden umuma arzetmek, yayımlamak istemiyorsa eserin zorla elinden alınması manevi haklarla bağdaşamaz. FSEK md. 47 de öngörülen ağırlıkta bir kamulaştırma, ülke savunmasını ilgilendiren hayati önemde patentler için bile düşünülmemiştir. Gerçekten yayınlanmak suretiyle zaten kamuya açık hale gelmiş bir fikrî eserin veya bir sanat eserinin üzerindeki mali ve manevi haklara el koymak suretiyle kamuya mal edilmesi kamu hizmeti ve kamu yararı kavramı ile hiçbir biçimde açıklanamaz. IV. ULUSLAR ARASI HUKUKA AYKIRILIK YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME FSEK 47. madde ile yeni getirilen düzenleme, Bern Anlaşması nın 9/II. maddesine ve TRIPS in 13. maddesine aykırıdır. Bern Anlaşmasının 9/II. maddesi şu şekildedir: 38 FMR 2014/ 2

13 Prof. Dr. Ahmet BATTAL Bu eserlerin, eser sahibinin yasal çıkarlarına zarar vermemek ve eserin normal kullanımına engel olmamak kaydıyla, bazı özel durumlarda çoğaltılmasına verilecek izin, Birlik ülkelerinin mevzuatı ile düzenlenecektir. TRIPS in 13. maddesi ise şu şekildedir: Üyeler, eserin olağan kullanımına ters düşmeyen ve hak sahibinin meşru yararlarına haksız şekilde zarar vermeyen bazı özel durumlarda inhisari haklara sınırlamalarıyla da istisnalar öngöreceklerdir. Bu maddelerde fikir ve sanat eserleri üzerindeki haklara ilişkin tüm istisna ve sınırlamaların geçmesi gereken üç aşamalı bir test öngörülmüştür. Bu teste üç adım testi (three step test) adı verilmektedir. Bu sınama, tüm ihtiyari ve zorunlu istisna ve sınırlamaların çerçevesini belirlemektedir [8]. Türkay Alıca ve Bülent Önder tarafından kaleme alınmış olan Engellilerin Yayımlanmış Eserlere Erişiminin Kolaylaştırılmasına Dair Marakeş Anlaşması ve Olası Etkileri başlıklı makalede (FMR 2014/1, s. 88) ise konu şu şekilde açıklanmıştır [9]. (Bilgilerin önemine ve konumuzla ilgisine binaen aynen almayı tercih ediyoruz): Esasen üç adım testi, ilk defa Bern Sözleşmesi nin 9/2. madde ve fıkrası ile çoğaltma hakkının sınırlandırılması için kabul edilmiş, daha sonra TRIPS 13. madde ile tüm sınırlandırma ve istisnaları kapsayan bir ilkeye dönüşmüş, WIPO Telif Hakları Sözleşmesi nin 10. maddesinde ilke tekrar edilmiş, ayrıca Bern Sözleşmesi nin uygulandığı hallerde ve tüm haklar açısından dikkate alınacağı hüküm altına alınmıştır. Eser sahibinin haklarına getirilen sınırlandırmalarda uyulması gereken bu test birlikte gerçekleşmesi gereken şu üç adımdan oluşur: 1) Sınırlandırma belirli ve özel durumlara hasredilmelidir. İstisnaların belirli ve özel durumlara ilişkin bulunması koşulu, eser sahibinin haklarına sınırlandırma getiren bir istisnanın yasal olarak açık, kapsamı öngörülebilir olması anlamını taşır. Bu kriter yeterli oranda yasal belirliliği garanti eder. Ancak istisnanın uygulanacağı somut durumların kesin olarak ve önceden belirlenmesini gerektirmez. Önemli olan sınırlandırmanın kapsamının [8] Bu test hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Cete, Emire, Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda Fikir ve Sanat Eserlerinin Şahsi Kullanım Amacıyla Çoğaltılması İstisnasının Mukayeseli Olarak İncelenmesi. web erişim: [9] Web erişimi: FMRDergisi/2014.pdf 2014/ 2 FMR 39

14 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser Kamulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi bilinmesi ve belirli hallere özgülenmesidir. Bu aynı zamanda istisnanın nitelik ve miktar yönünden de dar yorumlanmasını gerekli kılar. 2) Sınırlandırma eser sahibinin meşru menfaatlerine zarar vermemelidir. Testin ikinci adımı istisnanın eserin normal kullanımı ile çelişmemesini gerektirir. Buna göre, istisnaya dayalı kullanım, eser sahibinin eseri üzerindeki haklarından normalde, genelde, tipik, ya da geleneksel olarak yararlanma biçimine müdahale boyutuna ulaşmamalıdır. Bir başka ifade ile eserden doğan hakkın özüne, onun ekonomik olarak değerlendirilmesine ilişkin kullanımlar eser sahibine bırakılmalıdır. Dolayısıyla normal kullanım bir eser için normal pazara karşılık gelir. Esasen istisnanın kapsamı ile eser sahibinin normal kullanımı arasında yakın bir ilişki vardır. Zira istisnanın genişletilmesi eserin normal pazar payını daraltırken; normal kullanım kavramının geniş yorumlanması izin verilen istisnaya dayalı kullanımı daraltır. 3) Son olarak, sınırlandırma eser sahibinin eserinden normal şekilde yararlanmasına aykırı düşmemelidir. Bu üçüncü adım, sınırlandırmanın eser sahibinin meşru menfaatlerine makul olmayan bir zarar verip vermediğinin test edilmesidir. Meşru menfaat ten anlaşılması gereken, hukuken uygulanabilir, ekonomik veya ekonomik olmayan her türlü yarardır. Meşru çıkarlara verilen zarar, elde edilmesi beklenen yararın azalması veya eksilmesi, manevi mevcudiyetin ihlal edilmesi veya saldırıya uğramasıdır. Makul olmayan ifadesi ile kastedilen ise orantılılıktır. Bir başka anlatımla, istisnaların değerlendirilmesinde, istisnanın kabul ediliş nedeni ile uyumlu miktar veya boyutun aşılmaması gerekir. Şu halde âkid devletler Anlaşma kapsamında üstlendikleri yükümlülükleri yerine getirirken, bu üç adım testini geçebilecek şekilde yasal düzenleme yapmak ve uygulamak zorundadırlar. Anılan test sadece yasal düzenlemenin değil uygulamanın da koşullarını belirler. Oysa yeni 47. madde ile getirilen sınırlama çeşitli yönlerden yukarıdaki ilkelere aykırıdır. İlk olarak memleket kültürü için önemi haiz görülen eserler üzerindeki haklar ifadesi çok geniş bir mânâ içermekte ve belirli özel durumlar için somut bir şekilde düzenlenmemektedir. İkinci olarak eser üzerinde hak sahibi olan mirasçıların hakları sadece sınırlanmamakta, ellerinden tümüyle alınmaktadır. Münasip bir bedelin ödenecek 40 FMR 2014/ 2

15 Prof. Dr. Ahmet BATTAL olması, hak sahibine verilen ve makul olmayan zararı makul bir seviyeye düşürmeye yetmez. Ayrıca, düzenleme normal yararlanmaya aykırı olmama şartı ile de örtüşmemektedir. FSEK 47. maddenin yeni şekli, 1982 Anayasasının SONUÇ -devlete hukuk devleti olmayı ve hukukun içinde kalmayı emreden 2. maddesine, -düşünce özgürlüğünü teminat altına alan 26. maddesine, -eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesine, -şahsiyet haklarını düzenleyen 17. maddesine, -mülkiyet ve miras hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve ancak kanunla sınırlanabileceğini düzenleyen 35. maddesine, kamulaştırmanın, sadece gayrimenkuller için, ancak kamu yararının gerektirdiği hallerde ve ancak gerçek karşılıkları ödenmek suretiyle yapılabileceğini düzenleyen 46. maddesine, fikrî mülkiyet haklarının özüne keyfi olarak dokunulamayacağını düzenleyen ve Türkiye nin de taraf olduğu uluslar arası anlaşmalara açıkça aykırıdır. 2014/ 2 FMR 41

16