MODERN HUKUK VE İSLAM DA VATANDAŞLIK KAVRAMININ HUKUKÎ TEMELİ

Transkript

1 MODERN HUKUK VE İSLAM DA VATANDAŞLIK KAVRAMININ HUKUKÎ TEMELİ Ali Aslan TOPÇUOĞLU * ÖZET Bir kişinin belirli devlete aidiyetini ifade eden vatandaşlık kavramının hukukî temelinin ne olması gerektiği hususu ilk çağlardan itibaren toplumların meşgul oldukları konulardan birini oluşturmaktadır. Nitekim vatandaşlık kavramının tarihi gelişim süreci olarak ilk çağlarda din, vatandaşı yabancıdan ayıran en önemli faktör olmuş ve bu vatandaşlık vasfı, genellikle doğum yolu ile babadan çocuğa intikal etmiştir. kan esası na dayalı bu vatandaşlık anlayışından kesin olarak vazgeçilmesi, üç-dört yüzyıllık bir zamanı almıştır. Orta çağda da vatandaşlık, feodalite felsefesine uygun olarak toprağa bağlılığın bir ifadesi şeklinde ortaya çıkmıştır. Aslında bu devirlerde şahsın, doğduğu toprağın senyörüne bağlılığı, vatandaşlığın temelini teşkil etmiştir. Bu nedenle ilk devirlerde sadece kan esası na göre kazanılan vatandaşlık, toprak esası na bağlanmıştır. İslâm hukuku literatüründe ise vatandaşlık anlamında bir kavram bulunmamaktadır. Ancak ilk dönemlerde bu kavramı ifade eden, ehlüdâri l-islâm veya ehludârinâ, sonraki kaynaklarda ise tabiîyet veya cinsiyye terimleri, devlete siyasî ve hukukî olarak bağlı bulunan insanları ifade etmek için kullanılmıştır. Modern devlet anlayışıyla kavramsal nitelikte çok daha belirginlik kazanmış olan vatandaşlık anlayışı, belirli bir tarihi gelişim sürecinden geçerek bugünkü halini almıştır. Anahtar Kelimeler: Hukuk, İslam Hukuku, Roma Hukuku, Devlet, Vatandaşlık THE LEGAL BASIS OF THE CONCEPT OF CITIZENSHIP IN MODERN LAW AND ISLAM ABSTRACT The matter what the legal basis of the concept of citizenship expressing one s belonging to a particular state must be constitutes one of the subjects that societies have dealt with since ancient times. Hence, the religion in ancient times as the historical development process of the concept of citizenship has become the most important factor distinguishing the citizen from the foreigner, and this quality of citizenship has generally transmitted from father to child through birth. Abandoning * Yrd. Doç. Dr., Karadeniz Teknik Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslam Hukuku Anabilim Dalı/ aatopcuoglu@hotmail.com Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa

2 Ali Aslan TOPÇUOĞLU defi nitely this understanding of citizenship based on blood tie has taken three or four centuries. Citizenship in the Middle Ages emerged as an expression of loyalty to the land in accordance with the feudal philosophy. Indeed, in these ages the loyalty of the person to the master of the land, in which he was born, constituted the basis of citizenship. Thus, the citizenship obtained through only blood tie in early periods was transferred to land tie. In the literature of Islamic law, there is not a concept meaning citizenship. Yet, the terms ehlüdâri l-islam or ehludarinâ expressing this concept in early periods, tabiîyet or cinsiyye in later sources were used to express those who were politically or legally tied to the state. Understanding of citizenship, which has got more prominence in the conceptual context through the understanding of modern state, has taken its current form passing through a particular historical development process. Key Words: Law, İslamicLaw, Roman Law, State, Citizenship GİRİŞ Vatandaşlık, bir kişinin belirli bir devlete aidiyetini ifade eder. Bir devletin vatandaşlığına sahip olan kişi, vatandaşı olduğu devletin hakimiyeti altına girer ve o devletin hukukî korumasını elde eder. Aynı zamanda vatandaşlık kişiyi, vatandaşlığına sahip bulunduğu devletin nazarında da diğer devletin vatandaşı olan yabancılardan ya da hiçbir devletin vatandaşlığına sahip bulunmayan vatansızlardan ayıran hukukî bir durumdur 1. Vatandaşlık devletin varlığı ile beraber, devletin vazgeçilmez bir unsuru olarak kendisini kabul ettirmiştir. Ülkeden ülkeye kişilerin hareket serbestisini kabul eden modern anlayışın tesiriyle, ilk olarak geçen asırda devlete ait olanlar ile devlete yabancı olanlar durumunu düzenlemek zarureti hissedilmiştir. Nitekim 18. yüzyılın sonlarında ve 19. yüzyılın başlarında vatandaşlık, kanunî düzenlemelerin konusu olarak ele alınmıştır. Bunun sonucunda da vatandaşlığın manası bugünkü hukukî hayatta kullanıldığı şekilde teşekkül etmiştir 2. Vatandaşlığın bir şahısla bir devlet arasında mevcut bir bağ olması yönüyle 3, her toplumun, sahip olduğu düzen gereği kimin kendi hukuk 1 ERDEM, s NOMER, s FİŞEK, Vatandaşlık, s Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa. 3

3 Modern Hukuk ve İslam da Vatandaşlık Kavramının Hukukî Temeli nizamına ait bulunduğu ve kimlerin toplumun kaderinde söz söyleme hakkına sahip olacağı meselelerini çözmek zorundadır. Bu bakımdan vatandaşlık bir şahıs topluluğunun bir ülkede bir hukuk düzenine göre yaşamaya başlamasıyla birlikte ortaya çıkmış bir kavramdır 4. Bu kavramın devlet kadar eski bir mefhum olması tabiidir. Fakat ilk devirlerdeki vatandaşlık kavramı ile bugünkü vatandaşlık kavramı arasındaki fark, ilk devletlerle bugünkü devletlerin bünyeleri arasındaki farktan daha büyüktür 5. A.Vatandaşlık Kavramının Tarihi Gelişimi 1. Genel Olarak Bir şahısla bir devlet arasında mevcut bir bağın söz konusu edilemeyeceği eski çağlarda ferdin, toplumun çekirdeğini oluşturan ailelerin birleşmesiyle gelişen topluluklara katılabilmesinde din veya ırk gibi faktörler önemli rol oynamıştır 6. Nitekim bu topluluklarda, dinî törene katılmaya yetkili olan fertler, toplumun üyesi sayılmıştır 7. Örneğin; Atina ve Roma da vatandaşlık hukukî olmaktan çok, dinî bir mahiyet arzetmiştir. Dolayısıyla sitenin dinî törenine katılmaya yetkili olan şahıslar, vatandaş sayılmışlardır 8. Bu devirlerde vatandaşlığın dinî vasfı o kadar açıktır ki örneğin; Isparta da 9 kendi kusurları olmasa bile ibadete katılmayanlar, vatandaş vasfını derhal kaybetmekteydiler. Bu anlayış doğrultusunda ilk çağlardaki vatandaşı tarif etmek gerekirse, vatandaş, sitenin dinine sahip olan şahıstır demek yerinde olur 10. Söz konusu bu dönemlerde din, vatandaşı yabancıdan ayıran en önemli faktör olmuştur. Bu vatandaşlık vasfı, genellikle doğum yolu ile babadan çocuğa intikal etmiştir 11. Aslında bir yabancının vatandaşlığa alınması, ilk devirlerde çok nadir olmuştur. Çünkü bir yabancıyı vatandaşlığa almak, onun dinî törene katılmasına izin anlamına geliyordu ki bu, ilahlara karşı bir 4 NOMER, s.5. 5 FİŞEK, Vatandaşlık, s ULUOCAK, s GÖĞER, s.14; AYBAY, s.6. 8 FİŞEK, Vatandaşlık, s Isparta veya Sparta, yeni Yunanca da Sparti, Yunanistan da Peloponnesos Yarımadasının güney doğusunda, Eurotaş ırmağının sağ yakasında yer alan Lakonia İlinin (nomos) idare merkezi kent. Bkz. AnaBritanica Genel Kültür Ansiklopedisi, XIX, 590; Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, XXI, 10747; Meydan Larousse, VI, FİŞEK, Vatandaşlık, s FİŞEK, Vatandaşlık, s.4; GÖĞER, s. 14. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa

4 Ali Aslan TOPÇUOĞLU saygısızlık ve küfür sayılmıştır 12. Bu açıdan kan esası, ilkel toplumlarda vatandaş olabilmenin ölçütü olmuştur 13. Ancak kan esası, özellikle site hayatının ihtiyaçlarına uygun düşmemiştir. Site nüfusu arasında doğum ile vatandaş vasfını kazanamayanlar çoğunlukta kalmıştır. Örneğin, milattan önce ikinci yüzyılda Atina da kan esası na dayanarak site vatandaşı olanların sayısı yirmi bin civarındadır. Buna karşın aynı tarihteki Atina nın genel nüfusu yarım milyon dolayındadır. Bu gerçek, Yunan sitelerini ve Roma Devleti ni kan esası dışındaki nedenlerle topluma üye olunabilmesi yani insanlar arasında hukukî eşitliğin sağlanabilmesi imkânlarını araştırmaya yöneltmiştir 14. Kan esası ndan kesin olarak vazgeçilmesi, üç-dört yüzyıllık bir zamanı almıştır. Milattan sonra 212 yılında çıkarılan ve Constitutio Antonia (veya lexantoniniano de civitate) adı ile bilinen emirnâme ile kan esası yerine toprak esası benimsenmiştir 15. İmparator Caracalla 16 nın çıkardığı bu emirnâme, modern vatandaşlık konularına geçişin başlangıç noktasını meydana getirmektedir. Buradaki toprak esası, ikametgâha dayandırılmış ve buna bağlı olarak sürekli ikametgâhı ülkede bulunan herkes, Roma vatandaşı olmuştur 17. Toprak esası zamanla gelişmiş ve ikâmet dışında doğum olgusuna da yer vermiştir. Dolayısıyla kişi, ülkesinde doğduğu devletin vatandaşlığını elde etmiştir. Bu nedenle toprak esası ikili bir yön kazanmıştır 18. Orta çağda da vatandaşlık, feodalite 19 felsefesine uygun olarak toprağa bağlılığın bir ifadesi şeklinde ortaya çıkmıştır. Aslında bu devirlerde şahsın, doğduğu toprağın senyörüne 20 bağlılığı, vatandaşlığın temelini teşkil etmiştir. 12 YÖRÜK, s SEVİĞ, s. 66; GÖĞER, s GÖĞER, s GÖĞER, s. 14. Ayrıca bkz. KOSCHAKER, s. 11, 79; KARADENİZ-ÇELEBİCAN, s Bu yalnız bir lakaptır. Asıl ismi Antoninus dur. Bkz. KOSCHAKER, s GÖĞER, s. 14; KOSCHAKER, s. 11; KARADENİZ-ÇELEBİCAN, s GÖĞER, s Feodalite, Batı Avrupa da IX, Yüzyıldan XIII. Yüzyıla kadar süren ve temelde fief lik yapısına dayanan siyasal ve toplumsal düzene verilen ad. Bkz. Meydan Larousse, III, 569; Büyük Larousse, VI, Ayrıca bu kavram, derebeylik olarak da bilinir. Bkz. Ana Britanica, VII, 160. Fief: eskiden bir vasala bir senyörün verdiği toprak ya da bir başka mal. Bkz. Büyük LarousseVIII, Vasal: bir Senyöre sadakat ve görev borcuyla bağlı kimse. Bkz. Büyük Larousse, XXIII, Senyör; Mülk sahibi feodal. Bkz. Meydan Larousse, XI, 188. Ayrıca toprağı olan derebeyi veya Eski Fransa da yüksek bir mevkisi olan soylu. Bkz. Büyük Larousse, XX, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa. 3

5 Modern Hukuk ve İslam da Vatandaşlık Kavramının Hukukî Temeli Hakimiyet mefhumunun vatandaşlık mefhumuna müdahalesi bu devirde başlamış, böylelikle ilk devirlerde sadece kan esası na göre kazanılan vatandaşlık, mutlak denilebilecek bir surette toprak esası na bağlanmıştır. Bu durum, modern zamanlara kadar da devam etmiştir 21. Feodalitenin zayıflaması ve monarşilerin güçlenmesi neticesinde de vatandaşlık, kralın şahsına bağlılık hâlini almıştır. Ancak devletlerarası ilişkilerin gittikçe gelişmesinin zarurî bir neticesi olarak, vatandaş ile yabancının tâbi tutuldukları muâmele arasındaki farklar da hafifletilmiştir. Bununla birlikte, devletlerin dinî bağlardan sıyrılarak bugünkü devlet anlayışına uygun bir hale girmesi ile vatandaşlık mefhumu da günümüzdeki şeklini almaya başlamıştır 22. Eski hukuk sistemlerinde fazla önemli bir unsur gibi görünmeyen vatandaşlık, 1789 Fransız İhtilâlinden sonra milliyet kavramı ile yakın ilişkisi nedeniyle üzerinde durulan bir konu olmuştur yüzyıldan itibaren de hukuk düzenlemelerinde vatandaşlığa, modern anlamda bir kavram niteliği ile yer verilmeye başlanmıştır 24. Örneğin, Erdoğan Göğer, 1842 tarihli Prusya Vatandaşlık Kanunu nda, vatandaşlık deyiminin modern anlamda kullanıldığı ve bu konuda ifadesini bulan prensiplerin günümüz vatandaşlık kanunlarında da geçerli olduğunu ifade etmiştir 25. Bu faktörlerin yanı sıra, Avrupa ülkelerinin çoğunda mecburî askerlik hizmetinin kabul edilmesi, kimin vatandaş kimin yabancı sayılacağı meselesinin kesin olarak tespitinin gereğini o zamana kadar hissedilmemiş bir ciddiyetle ortaya çıkarmıştır 26. Diğer taraftan Fransız Medeni Kanunu nun kabulü ile başlayan şahsın milli kanuna tabi olabilmesi için onun vatandaşlığının tereddüte meydan vermeyecek şekilde tespit edilmesini gerekli kılmıştır 27. Bu gibi sebepler dolayısıyla, 19. yüzyılın sonlarında bütün medenî ülkeler, vatandaşlık meselelerini açık şekilde hükme bağlayan kanunlar neşretmişlerdir 28. Buna bağlı olarak da vatandaşlığın manası bugünkü hukukî hayatta kullanıldığı şekilde ortaya çıkmıştır ALTUĞ, Yılmaz, Devletler Hususî Hukuku, İstanbul, 1973, s FİŞEK, Vatandaşlık, s FİŞEK, Vatandaşlık, s.4; ALTUĞ, Devletler Hususî Hukuku, s ULUOCAK, s GÖĞER, s FİŞEK, Vatandaşlık, s FİŞEK, Vatandaşlık, s FİŞEK, Vatandaşlık, s NOMER, s. 3. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa

6 Ali Aslan TOPÇUOĞLU 2. İslâm Ülkelerinde a Tarihli Tâbiîyeti Osmaniye Kanunnâmesi Öncesi Devlet haline gelmiş her toplulukta bir vatandaşlık statüsü bulunması sebebiyle İslâm hukukunda da bir vatandaşlık statüsünün bulunması tabiîdir. Hz. Muhammed tarafından Medine de kurulan site devleti, ilk İslâm devleti kabul edilir. Ancak o zaman devletin sınırları, bugünkü anlamda titizlikle çizilmediğinden ve korunmadığından, ülkeye giren - çıkan vatandaşlar tabirini bugünkü manada anlamak mümkün olmamıştır 30. Diğer taraftan Medine Devleti nin kuruluşu, İslâm ın yayılmaya başlamasının öncesine rastlamaktır. Bu sırada, İslâm ın yayılması ve insanlara tebliği, başlıca amaç kabul edildiği için insanlar arasında vatandaş-yabancı değil Müslüman-gayrimüslim ayrımının yapılması daha doğru kabul edilmiştir 31. Bu bağlamda vatandaşlık, İslâm ülkelerinde uzun zaman dinî esaslara bağlı kalmıştır. Kur an ın inanç ve ahlâkî yönleri yansıra hukukî ilkeleri de vardır. İslâmiyet in din ile devleti birbirine sıkı bağlarla bağlayan devlet telakkisi münasebetiyle 32, İslâm da din ve vatandaşlık kavramları içiçe girmiş, tüm Müslümanlar nerede olursa olsunlar tek, aynı İslâm ümmetine 33 mensup sayılmışlardır. 34 Burada ümmet kavramı belli bir ülkeye değil, belli bir dine bağlılıkla oluştuğu için bugünkü anlamda vatandaşlık kavramından farklı bir yapıya sahiptir. Yani İslâm devleti vatandaşlığını oluşturan; müşterek ülke, dil, renk, doğum unsurları değil, inanç ve İslâm hükümlerini benimsemedir 35. Emevîler ve özellikle Abbasîler döneminde devlet mefhumu, fiilîyatta yerleşmiş ve komşularla temaslar bugünkü şekline yaklaşmış olduğundan vatandaşlık statüsü de biraz daha açık biçimde ortaya çıkmaya başlamıştır 36. Nitekim hicri beşinci asrın ortalarından itibaren Abbasîlerin zayıflaması ile henüz vatandaşlık mefhumu değilse bile, milliyet hisleri doğmaya ve müstakil, birbirinden farklı Müslüman devletler kurulmaya başlamıştır. Aşağı yukarı bugünkü İran ın olduğu yerde, Samaniler ve Gaznelîlerle başlayan 30 ARMAĞAN, s ARMAĞAN, s FİŞEK, Vatandaşlık, s Kaynağını Kur an dan alan(al-i İmran, 110). Ümmet kavramı, belli vasıfta inanan insanlardan oluşan ve sorumlulukları tayin ve tespit edilen bir topluluktur. Bu grup aynı zamanda kamu menfaati adına hareket eden bir hisbe teşkilatı vazifesi görmektedir. Bkz. KÖSE, s TURNAGİL, s BOZKURT, s Ayrıca, bkz. HAMİDULLAH, İslâm da Devleti İdaresi, s ARMAĞAN, s Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa. 3

7 Modern Hukuk ve İslam da Vatandaşlık Kavramının Hukukî Temeli bu hareket, müteakip asırlarda bir çok Müslüman devletin ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Fakat bütün bu gelişmelere rağmen bu dönemde, vatandaşlık ve yerli ile yabancı arasındaki farklar henüz doğmamıştır 37. Zaten modern şekilde vatandaşlık statüsünün düzenlenmesi, 18. yüzyılın sonlarında ve 19. yüzyılın başlarında kanuni bir düzenlemenin konusu olarak ele alınmıştır 38. Erdoğan Göğer in tespitine göre, Osmanlı Devleti de, Roma Hukuku ndan gelen ve 18. yüzyılın sonlarına kadar izlerine rastlanan ve ikametgâha dayanan toprak esası nın etkisi altında kalmıştır 39. İslâm dini nedeniyle devletin beşerî unsuru, Müslüman ve gayrimüslim olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Müslümanlar, dünyanın neresinde olursa olsun, Müslüman olmalarından dolayı, İslâm ülkesinin vatandaşıdırlar. Zimmîler 40 de zimmet anlaşmasının şartlarına uydukları sürece, İslâm ülkesinin kanunlarına tabi olmayı kabul ettiklerinden zimmet akdi gereğince İslâm ülkesinin vatandaşı sayılırlar. Müste menler 41 ise İslâm ülkesinde yabancı statüsündedirler ve ehlüdâri l- harb diye yahut harbî şeklinde de anılırlar. 42 Tanzimat öncesi bütün Osmanlı Kanunnâmelerinde bu tabirleri görmek mümkündür 43. Bu bilgilerden hareketle denilebilir ki, Osmanlı hâkimiyeti altında yaşayan insanlar Osmanlı tebaasıdır. Osmanlı eşlerinin çocukları da, ülkede yaşamaları kaydıyla Osmanlıdır. Buna göre daimî ikametgâhı Osmanlı ülkesinde olan gayrimüslimler ise gayrimüslim tebaadır. Kişinin tebaa olabilmesinin kriteri, ülkede ikâmettir. Bu açıdan Osmanlı Devleti nin tutumu batının vatandaşlık için feodalite devrinde benimsemiş olduğu ikâmet esasına uygundur. Ancak toprak esası, özellikle 18. yüzyılın sonlarında ihtiyacı karşılayamaz hale gelmiştir FİŞEK, Vatandaşlık, s NOMER, s GÖĞER, s İslâm hukuku literatüründe anlaşma gereği İslâm devletinin vatandaşı olma hakkını kazanan gayrimüslimleri ifade etmek için kullanılan bir terimdir. Bkz. SERÂHSÎ, Şerhu s-siyeri l- Kebir, I, İslam ülkesi vatandaşı olmayıp geçici bir süre için izinli olarak İslâm ülkesinde bulunan yabancılardır. Bkz. MERGİNÂNÎ, II, ZEYDAN, s. 22; KARAMAN, III, CİN-AKGÜNDÜZ, II, GÖĞER, s Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa

8 Ali Aslan TOPÇUOĞLU b Tarihli Tâbiîyeti Osmaniye Kanunnâmesi ve Sonrası İslâm devletlerinde müşterek olan vatandaşlık anlayışı, Osmanlı Devleti nin son devirlerine kadar değişmemiştir. Ancak Tanzimatla birlikte batıdaki gelişmelere paralel olarak, dil ve ırk bakımdan farklı olan Müslüman guruplarında milliyet hissinin ve millet-devlet fikrinin doğması ve kuvvetlenmesi, dinî düşünceden sıyrılmış bir vatandaşlık anlayışının İslâm ülkelerinde de yer almasına sebep olmuştur 45.Bu süreçte Osmanlı Devleti nde Ra iyye, Müslim, zimmî ve harbî tabirleri yavaş yavaş terk edilmeye başlanmış ve yerlerini tebe a-i Devlet-i Aliyye ve ecnebî gibi kavramlara bırakmıştır. 46 Bu dönemde Osmanlı Devleti, Prusya Vatandaşlık Kânunu nu ile başlayan süreci yakından takip etmiş 47 ve buna bağlı olarak 1869 yılında, 1851 tarihli Fransız Vatandaşlık Kanunu nun etkisiyle Tâbiîyeti Osmaniye Kanunnâmesi ni neşretmiştir 48. Belirtilen kanun, Avrupa hukuklarının vatandaşlık alanında benimsedikleri genel prensiplere uyarak bu alandaki yolsuzlukları önlemek ve devletin siyasî, idarî ve ictimâî birliğini sağlamak amacına yönelmiştir 49. Gayrimüslim tebanın kapitülasyonlarla yabancı ülke vatandaşlarına tanınmış hak ve ayrıcalıklardan yararlanma teşebbüsü, hatta Osmanlı topraklarında yaşamaya devam ettikleri halde yabancı ülkelerin vatandaşlığına geçmeleri ve bunların sayılarının giderek artması 50 üzerine hazırlanmıştır, İslam dünyasında ilk vatandaşlık düzenlemesi olan bu nizamname, 51 İslâm hukukunun din kıstasına dayanan vatandaşlık kavramı yerine, modern vatandaşlık esasına dayanmaktadır 52. Tabiîyeti Osmaniye Kanunnâmesi, yeni fikirlere yer vermiştir ve dokuz maddeden ibarettir. Ayrıca aslî vatandaşlığın kazanılmasında kan esası nı kabul etmiştir. Nitekim kanunun birinci maddesinde; vatandaşlık, babadan çocuğa intikal eden bir vasıf olarak ele alınmıştır. Ayrıca bu kanun, toprak esası na gâyet az yer vermiştir. Kanunun ikinci maddesinde, Osmanlı ülkesinde doğanların rüşd çağına ulaştıktan itibaren üç sene içerisinde Osmanlı vatandaşlığını isteyebileceklerini, üçüncü maddesinde de rüşd yaşında olan bir 45 FİŞEK, Vatandaşlık, s CİN-AKGÜNDÜZ, II, GÖĞER, s FİŞEK, Vatandaşlık, s GÖĞER, s. 15. Ayrıca bkz. ALTUĞ, Devletler Hususî Hukuku, s ÜÇOK-MUMCU-BOZKURT, s ERDEM, s ÜÇOK-MUMCU -BOZKURT, s Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa. 3

9 Modern Hukuk ve İslam da Vatandaşlık Kavramının Hukukî Temeli yabancı, Osmanlı ülkesine aralıksız beş yıl ikâmet ederse, hariciye nezâretine vereceği bir dilekçe ile vatandaşlık talebinde bulunabileceğini ve dokuzuncu madde ise Osmanlı ülkelerinde bulunan şahısların yabancı vasıfları sabit oluncaya kadar Osmanlı tebaası sayılacaklarını hükme bağlamıştır 53.Ayrıca bir başka devletin tabiiyetine geçiş, Babıâli nin iznine bağlanmıştır. 54 Tabiîyeti Osmaniye Kanunnâmesi ni Erdoğan Göğer; Yetersiz ve milletlerarası gelişmelerin de gerisinde kalmıştır 55 şeklinde değerlendirirken; Hicri Fişek; Belki mükemmel değil, ancak neşredildiği zamana göre fevkâlâde bir vesika olduğunu ve İslâm dünyası için vatandaşlık hukuku sahasında bir dönüm noktası teşkil ettiğini ifade etmiştir. Kanunun yürürlükte kalma süreci dikkate alındığında, dönemin ihtiyaçlarını karşılaması ve vatandaşlık alanında sonraki dönemlere örneklik etmesi bakımından önemli bir düzenleme olduğu da bir gerçektir. Bu kanun, Osmanlı Devleti nin yıkılmasına kadar ve bunu müteakiben yeni kurulan Türkiye Cumhuriyeti nin ilk yıllarında ülkemizin vatandaşlık hukukunu düzenleyen kanun olarak yürürlükte kalmıştır 56. Altmış yıl yürürlükte kalan bu kanun, Türkiye Cumhuriyetini nin ilk vatandaşlık kanunu olan 23 Mayıs 1928 tarihli ve 1312 sayılı Türk Vatandaşlık Kanunu na yerini bırakmıştır sayılı Türk Vatandaşlık Kanunu da Tâbiîyeti Osmaniye Kanunnâmesi ne nazaran daha farklı ve kapsamlı 58 olmasına rağmen bazı önemli kusurları da bünyesinde taşımıştır. Örneğin; uzun savaşlardan sonra kurulan cumhuriyetin az olan nüfusu arttırmak fikrinin kanuna hâkim olması, devlet ile fert arasındaki vatandaşlık bağı düzenlenirken ferdî çıkarların devletin çıkarlarına fedâ edilmesi, ayrıca kanun koyucunun benimsediğini iddia ettiği genel prensiplerle çelişki halinde bulunan hükümler getirmesi gibi 59 Bu gibi eksikliklerden dolayı zamanla bu kanun da yeterli olmamış ve 53 Bu kanunun metni içinde bkz.unat, s. 8-10; FİŞEK, Vatandaşlık, s ÜÇOK-MUMCU -BOZKURT, s GÖĞER, s FİŞEK, Vatandaşlık, s GÖĞER, s. 15, UNAT, s. 267; ERDEM, s Onyedi maddeden oluşan Türk Vatandaşlık Kanunu nun, Tabiiyeti Osmaniye Kanunnâmesi nden ayrıldığı en önemli hususlar; toprak esasına yer vermesi, evlilik dışı çocukların tabiyetleri hakkında hüküm ihtiva etmesi ve tekrar tabiiyete girişi düzenlemesidir. Telsik, evlenme, izin ile tabiiyetten çıkma ve iskât gibi Osmanlı kanununda yer almış olan bazı müesseseler yeni kanunda biraz daha detaylı olarak ele alınmıştır. Ayrıca kanun, dinî ve ırkî esaslardan tamamen sıyrılmıştır.(türk Vatandaşlık Kanunun metni için bkz. FİŞEK, Vatandaşlık, s ; UNAT, s Bu eleştiriler için bkz. UNAT, s ve s Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa

10 Ali Aslan TOPÇUOĞLU Türkiye Cumhuriyeti nin ikinci vatandaşlık kanunu olan 22 Mayıs1964 tarihli ve 403 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılmıştır sayılı bu kanun, geniş ölçüde 29 Ekim 1952 tarihli İsviçre Vatandaşlığı nın Kazanılması ve Kaybı Hakkında Federal Kanun dan esinlenerek hazırlanmıştır 61. Belirtilen bu kanun da kırk beş yıl gibi uzun bir süre yürürlükte kaldıktan sonra yerini halen yürürlükte bulunan 29 Mayıs 2009 tarih ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu na bırakmıştır 62. B.Vatandaşlık Kavramı 1. Türk Vatandaşlık Hukukunda Yukarıda da belirttiğimiz gibi vatandaşlık kavramının tarifi, tarihi süreç içerisinde tarifi yapanın bu mefhuma vermek istediği manaya uygun bir şekilde yapıla gelmiştir. Onun için vatandaşlık, bazen bir aileye, bazen bir dine, bazen bir ırka ve zamanla bir krala bağlılık şeklinde ifade edilmiştir. Günümüzde ise bir devlete bağlılık şeklinde tanımlanmaktadır. Biz şimdi kısaca bu tarif üzerinde durmak istiyoruz. a. Tanımı Vatandaşlık, bir şahsı belirli bir devlete bağlayan hukukî ve siyasî bir bağdır 63. Vatandaşlık statüsü ile ilgili şartlar, devletçe tek taraflı olarak tespit edilir 64. Bu nedenle vatandaşlığın kazanılması idare hukuku bakımından bir şart işlemi niteliği taşımaktadır. Dolayısıyla vatandaşlığın kazanılması işleminin mahiyeti, devletin üstün iradesiyle daha önceden belirtilmiş olduğu statüye şahsın dahil olmasından ibaret bulunmaktadır 65. Devlet ile bireyler arasındaki vatandaşlık ilişkisi, hukukî ve siyasî bakımlardan çeşitli sonuçlar doğurur. Vatandaşlık ilişkisinin en temel anlamı, bu ilişkiye taraf olan şahısların vatandaşı oldukları devletin siyâsî otoritesine ve hukuk düzenine bağlanmalarıdır. Vatandaşlık ilişkisinin diğer yanını teşkil eden devlet ise, başta siyasî himaye olmak üzere, vatandaşları olan kişilere bir takım haklardan yararlandırma yükümlülüğü altına girer GÖĞER, s. 16; Ayrıca 403 sayılı Kanunun metni için bkz. GÖĞER, s İsviçre Vatandaşlık Kanunu Tercümesi için bkz. FİŞEK, İsviçre Tabiiyetinin İktisabı ve Kaybı Hakkında Federal Kanun, s ERDEM, s SEVİĞ, s. 53. BERKİ, I, 15; GÖĞER, s BERKİ, I, 17; FİŞEK, Vatandaşlık, s. 12; UNAT, s. 19; GÖĞER, s TÜRCAN, s BERKİ, I. 16; Ayrıca bkz. ULUOCAK, s Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa. 3

11 Modern Hukuk ve İslam da Vatandaşlık Kavramının Hukukî Temeli b. Terminoloji Vatandaşlık kavramının ifade ettiği anlam, özellikle Avrupa ülkelerinde 19. yüzyıldan itibaren kullanılmaya ve modern terminolojide belirmeye başlamıştır 67. Monarşi ile îdâre edilen devletlerde, uzun süre vatandaşlık hukuku sahasında vatandaş ile hükümdar arasındaki ilişkiden hareketle, Teb a Hukuku, Tabiîyet veya Teb a tabirleri kullanılmıştır 68. Ayrıca bir devlete bağlılığı belirten tabirlerin vatandaşlık hukuku alanında kullanılması nispeten yenidir. Bununla beraber, bugün bile vatandaşlığı ifade eden tabirler arasında farklar görülmektedir. Ancak bu farklar, terminolojik bir öneme sahip olup, hepsi içerik bakımından modern vatandaşlık hukuku anlayışında bir devlete aidiyeti ifade eder 69. Türk Vatandaşlık Hukuku teriminolojisinde de aynı gelişmeyi tespit etmek mümkündür. Örneğin, 1869 tarihli Tâbiîyet-i Osmaniye Kanunnâmesi nde teb a ve tâbiîyet tabirleri 70 kullanılmış olmasına karşın, 1929 yılında yürürlüğe giren 1312 sayılı Türk Vatandaşlık Kanunu nda hem teb a hem de vatandaşlık terimleri kullanılmıştır 71. Halen yürürlükte bulunan 29 Mayıs 2009 tarih ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu nda ise sadece vatandaşlık terimi yer almaktadır 72. Bu ifadelerden çıkarılan sonuç: Türk Vatandaşlık Hukuku yönünden, teb a ve vatandaş veya tâbiîyet ve vatandaşlık kavramları aynı anlamları içermektedir. Bu nedenle birinin diğerinin yerine kullanılması herhangi bir karışıklığa yol açmaz 73. Hâlbuki batı dillerinde bu ifadelerin yerine kullanılan kelimeler karışıklığa neden olmaktadır. Nitekim batı dillerinin çoğunda tâbiiyet kelimesinin karşılığı olarak Lâtince natio 74 kökünden gelmiş olan kelimeler kullanılmaktadır. Örneğin; bu kavram, Fransızca da nationalite,ingilizce de nationality İtalyanca da nazionalite İspanyolca da nacionalidad ve Almanca da bazen nationalitöt kelimeleri ile ifade edilmektedir 75. Bu 67 NOMER, s AYBAY, s NOMER, s ULUOCAK, s. 15; Ayrıca bkz. NOMER, s GÖĞER, s.3; Ayrıca bkz. NOMER, s. 16; ULUOCAK, s NOMER, s.55. Ayrıca 5901 sayılı ve tarihli Türk Vatandaşlık Kanunu metni için bkz. NOMER, s NOMER, s HASAN SIRRI, s FİŞEK, Vatandaşlık, s ; AYBAY, s.6. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa

12 Ali Aslan TOPÇUOĞLU tabirler, bir devlete bağlılıktan ibaret olan tâbiiyeti gösterdiği gibi bir millete mensubiyeti ifade eden milliyet mefhumunu da ifade etmektedir. Birbirine yakın iki kavramın aynı kelime ile ifadesinin ortaya çıkardığı zorluklar ise açıktır 76. Dilimizde de aynı zorluklar ve bundan doğan hatalar bizzat tâbiîyet kelimesi sebebiyle değil, bir ırka veya bir dine mensubiyeti ifade ettiğimiz zaman karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, Türkiye deki Rumlarla Yunanistan daki Türkler in Lozan Anlaşması gereğince mübadele edildiklerini söylemek yanlıştır. Bu bakımdan zikredilen anlaşmada, doğru tabirler kullanılmış ve Türkiye deki Rum Ortadoks dininden Türk teb ası ile Yunanistan daki Müslüman Yunan teb asının mübadele edilecekleri hükme bağlanmıştır 77. Aynı şekilde Bulgaristan dan ve Yugoslavya dan gelen Türk muhacirlerden bahsedildiği zaman da aynı hata yapılmaktadır. Zira zikredilen muhacirler genellikle Bulgar ve Yugoslav tâbiîyetinde bulunmaktadırlar. Bunlara Türk vasfının verilmesi, ırk bakımından Türk olmaları ve bazen de Müslüman olmaları dolayısıyladır 78. Söz konusu bu ifadeler kavramsal olarak değerlendirildiği zaman şu sonuca ulaşmamız mümkündür: Bir devlete tâbiîyet bağı ile bağlı şahsa teb a ve onunla aynı anlama gelirmişçesine vatandaş denilmektedir 79. c. Tâbiîyet-Vatandaşlık Ayrımı Türk Vatandaşlık Hukuku yönünden, teb a ve vatandaş veya tâbiîyet ve vatandaşlık kavramları aynı anlamları içermektedir. Bu nedenle birinin diğerinin yerine kullanılması herhangi bir karışıklığa yol açmamakla birlikte 80 tâbiîyet ve vatandaşlık eş anlamlı iki terim de değildir. Aslında tâbiîyet, vatandaşlığı kapsamaktadır 81. Tâbiîyet, kişileri ve şeyleri devlete bağlayan bağdır. Bu tarifte kullanılan şey den maksat, hava ve deniz gemileridir. 82 Vatandaşlık ise gerçek kişileri devlete bağlayan bir bağdır 83. Dolayısıyla tâbiîyet üst kavram, vatandaşlık ise alt kavramdır. Bu manâda vatandaşlık ile yurttaşlık eş anlam taşımaktadır. Üst kavram olan 76 FİŞEK, Vatandaşlık, s. 11; GÖĞER, s FİŞEK, Vatandaşlık, s FİŞEK, Vatandaşlık, s BERKİ, I, 16; AYBAY, s NOMER, s GÖĞER, s. 3; Ayrıca bkz. BERKİ, I, 16; FİŞEK, Vatandaşlık, s ALTUĞ, Devletler Hususî Hukuku, s. 10; GÖĞER, s BERKİ, I, 15-16; FİŞEK, Vatandaşlık, s Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa. 3

13 Modern Hukuk ve İslam da Vatandaşlık Kavramının Hukukî Temeli tâbiîyet, gerçek kişi ve şeylerin yanında tüzel kişileri de kapsamaktadır 84. Vatandaş, ülkedeki hukuk düzeninin tanıdığı bütün haklardan faydalanan gerçek kişidir. Vatandaşlık bütün haklardan örneğin siyasî haklardan faydalanmayan sömürge halkını kapsamamaktadır. Siyasî haklardan istifade edemeyen sömürge halkı teb a olduğu halde vatandaş değildir. Vatandaşlık, sadece hukuk düzeninin tanıdığı bütün haklardan faydalanan gerçek kişileri içine almaktadır 85. Tâbiîyet ise hem teb ayı hem de vatandaşı kapsamaktadır 86. d. Türk Vatandaşlığının Kazanılması Beşerî hukuk sisteminde vatandaşlık, iki kısma ayrılır: Bunlardan biri aslî vatandaşlık tır ki, bireyin doğumla elde ettiği vatandaşlıktır. Kan ve toprak esası na dayanır Anayasası nda, doğumla kazanılan aslî vatandaşlıkta esas itibariyle kan bağını kabul etmiştir. Buna göre Türk baba ile Türk annenin çocuğu nerede doğarsa doğsun, Türktür(md.66/1). Yabancı babadan ve Türk anneden olan çocuğun vatandaşlık durumu kanunla düzenlenir(md.66/2) hükmü ise gün ve 4709 sayılı yasa ile Türk babanın veya Türk annenin çocuğu Türktür şeklinde değiştirilerek Türk vatandaşlığının kapsamı genişletilmiştir 88. Vatandaşlığın belirlenmesinde farklı ilkeler vardır. Kan esası na göre çocuk, doğduğu ülkeye bakılmaksızın, ana-babası veya bunlardan birinin tâbiîyetini kazanır. toprak esası na göre ise çocuk, ülkesinde doğduğu devletin tâbiîyetini alır 89. Diğeri ise kişinin sonradan elde ettiği vatandaşlığı 90 ifade eden müktesep vatandaşlık tır. Bu, şahsın doğumdan sonra ve doğum olayı dışındaki bir nedenle vatandaşlık kazanabilmesi esasını getirmektedir 91. Müktesep vatandaşlığa yol açan nedenler birbirinden farklıdır. Bu çeşit vatandaşlığın kazanılması, telsik 92, 84 GÖĞER, s GÖĞER, s. 3; BERKİ, s BERKİ, I, BERKİ, I, 17; SEVİĞ, s. 65; FİŞEK, Vatandaşlık, s. 12; GÖĞER, s ; ALTUĞ, Devletler Hususî Hukuku, s BİLGE, s BERKİ, I, 41; FİŞEK, Vatandaşlık, s ; GÖĞER, s BERKİ, I, 17; GÖĞER, s. 20; ALTUĞ, Devletler Hususî Hukuku, s GÖĞER, s. 20; ALTUĞ, Devletler Hususî Hukuku, s Telsik: Bir şahsın, mensup olmadığı bir devletin vatandaşlığını talep etmesi ve bu devletin mevzuatının tespit ettiği şartlara uygun olarak vatandaşlığını kazanmasıdır. (FİŞEK, Vatandaşlık, s. 52. Ayrıca bkz. SEVİĞ, s. 91; ALTUĞ, Devletler Hususî Hukuku, s. 16; OVACIK, s.254. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa

14 Ali Aslan TOPÇUOĞLU evlenme, evlât edinme ve muhaceret 93 gibi iç hukuk kaideleri ile tanzim edildiği gibi, arazi terk ve ilhâkı 94 ile ahâli mübadelesi 95 gibi devletlerarası anlaşmalara da konu olabilir 96. e.türk Vatandaşlığının Kaybı Vatandaşlık hukukundaki temel ilkelerin ve milletlerarası sözleşmelerin ortak hedefi, vatansızlığın önlenmesi ve hiç kimsenin keyfi olarak vatandaşlığından yoksun bırakılmamasıdır. Bu bağlamda vatandaşlık kanunları, hem vatandaşlığın kişinin iradesi ile kaybı hallerini, hem de kişinin iradesi dışında, devlet tarafından tek taraflı olarak sona erdirilmesi hallerini bir arada kabul eden düzenlemelere sahiptirler 97. Vatandaşlığı kazanmada yer alan kan esası, toprak esası, telsik gibi yerleşmiş müesseselere vatandaşlığın kaybı halinde rastlanmaz 98. Vatandaşlığın kaybı nedenleri olarak hukukçular farklı sebepler ileri sürmüşlerdir 99. Ancak yürürlükte bulunan 5091 sayılı Türk vatandaşlığı Kanunu, Türk vatandaşlığının kaybı hallerinin, Türk vatandaşlığının yetkili makam kararı ile kaybedilmesi ve Türk vatandaşlığının seçme hakkı kullanılarak kaybedilmesi olmak üzere iki ana başlık halinde düzenlemiştir. Kanun a göre, Türk vatandaşlığı, yetkili makam kararı veya seçme hakkının kullanılması ile kaybedilir(mad.3) İslâm Hukukunda Kavramsal çerçevesini çizdiğimiz vatandaşlık kavramı, İslâm hukuku literatüründe tanınmış ve vatandaşlıkla ilgili konular ilk devirlerden itibaren İslam hukukçuları tarafından inceleme konusu olmuştur. Nitekim vatandaşlık, 93 Muhaceret; Bir şahsın geri dönmemek üzere vatanını terk edip yabancı bir ülkeye yerleşmek niyetiyle gitmesidir. Bkz. FİŞEK, Vatandaşlık, s. 75; BERKİ, I, 83; GÖĞER, s. 84; OVACIK, s Arazi İlhakı: Muayyen bir arazi parçası üzerine meydana gelen hakimiyet değişikliğinde halk orayı terk eden devletin vatandaşlığını kaybederek, ilhak eden devletin vatandaşlığını kazanır. Bkz. BERKİ, I, 90; GÖĞER, s ; FİŞEK, Vatandaşlık, s Ahali Mübâdelesi: Bir devletin vatandaşı olan bir grup halkın, diğer bir devletin vatandaşı olan bir grup halk ile değiştirilmesidir. Bkz. BERKİ, I, 102; FİŞEK, Vatandaşlık, s. 105; GÖ- ĞER, s BERKİ, I, 103; FİŞEK, Vatandaşlık, s ; GÖĞER, s Daha geniş bilgi için bkz. ERDEM, s GÖĞER, s GÖĞER, s ERDEM, s Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa. 3

15 Modern Hukuk ve İslam da Vatandaşlık Kavramının Hukukî Temeli ilk dönemlerde ehlüdâri l-islâm yani İslâm ülkesi vatandaşı 101 terkibiyle, sonraki kaynaklarda ise tabiîyet 102 veya cinsiyye 103 kavramlarıyla ifade edilmiştir. Bu kavramlarla, İslâm devletine siyasî ve hukukî olarak bağlı bulunan insanlar kastedilmiştir 104. Buna paralel olarak İslâm hukukçuları, siyasî ve hukukî yönden devlete bağlı bulunan şahıslar ile yani vatandaşlar ile yabancıları göstermek üzere bir kısım terimler de kullanmışlardır. Buna göre, İslâm devletinin vatandaşı olan şahısların tümü, Müslüman ya da gayrimüslim ayrımı yapılmaksızın ehludari l-islâm 105 ya da ehludârinâ (ülkemiz ehli) terimleri ile ifade edilirken, özel olarak da gayrimüslim vatandaşlara, zimmet anlaşmasının tarafı anlamında ehlü z-zimme denilmektedir 106. Diğer taraftan İslâm devletinin vatandaşı olmayan ve İslâm ülkesinde de anlaşmalı olarak bulunmayan yabancıları ifade etmek üzere ise, ehludâri l-harb yani harb devleti vatandaşı terimi kullanılmıştır 107. İslâm hukukçuları İslâm ülkesini bir bütün kabul ettikleri gibi 108 teoride tüm Müslümanları tek bir devletin vatandaşları olarak telakki etmişler ve bu nedenle de yabancı Müslüman kavramını karşılayacak herhangi bir terim, dönemin şartları içinde ihtiyaç duyulmadığı için, doğmamıştır. Bununla birlikte uygulamada Müslüman devletlerin söz konusu ayırımı yaptıkları anlaşılmaktadır. Nitekim 14 Şubat 1331 tarihli bir fetvahâne-i Ali Mazbatası nda Osmanlı Devleti vatandaşı olmayan Müslümanlar Ecnebi tabiri ile gösterilmektedir:... Zevcenin aczi derkâr ve âtidegaybetten avdet ederek ondan istihsal olunur ümidiyle müddet-i medide zevcenin taayyüşüne kâfi mebaliği ikraz eden kimse bulamayacağı aşikâr bulunduğu cihetle bu ahval zevcenin azim zararını müeddi olmakla beraber asr-ı hazırda her devlet tebeasından Müslümanlar müsaferet ve ticaret tarikiyle muvakkaten memâlik-i islâmiyeye gelerek devlet-i aliye tebeasından bulunan kadınlarıyla izdivaç ettikten sonra zevcelerini bilâ nafaka velâmünfi k bırakıp bir daha gelmemek üzere memleketlerine avdet etmekte oldukları kesirenmavâki olarak bu takdirde zevce için istihsal-i nafaka adimulimkân kalıp zevce vefatına değin 101 SERÂHSÎ, Mebsût, X, 62; KÂSÂNÎ, VII, ZEYDAN, s. 37 vd.; KARAMAN, III, ZEYDAN, s. 57 vd.; UDEH, I, KARAMAN, III, SERÂHSÎ, Mebsût, X, 62,115; KÂSÂNÎ, VII, SERÂHSÎ, Mebsût, X, SERÂHSÎ, Mebsût, X, UDEH, I, 307. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa

16 Ali Aslan TOPÇUOĞLU sefaletle imrar-ı zaman eylemektedir. Vakıa bu gibi ecnebiler ile izdivaçtan men edilmesi varid-i hatır olur ise de Her ne kadar İslâm hukuku literatüründe devlet ile şahıslar arasındaki siyasî ve hukukî ilişkiyi belirten vatandaşlık anlamında bir tâbir bulunmuyor ise de, ifade ettiğimiz hususlar, İslâm hukukçularının ferdi, devlete bağlayan siyasî ve hukukî bir bağ anlamında vatandaşlık kavramını tanıdıklarını göstermektedir. Terimin bulunmaması, kavramın da mevcut olmadığını ve bilinmediğini göstermez; çünkü bir kavramın mevcudiyeti, onu karşılayacak bir sözcük veya bir tabirin var olması şartına bağlı değildir 110. Bu tespitten, Fattal ın vatandaşlık kavramının İslâm da bilinmediği iddiasının 111 herhangi bir mesnedi olmadığı anlaşılmaktadır. Modern dönemlerde Avrupa devletleri, XIX. yüzyılın sonuna kadar Hıristiyan olmayanlara vatandaşlık hakkı tanımamıştır yılında Osmanlı Devleti ile İngiltere, Avusturya-Macaristan, Fransa, Almanya, İtalya arasında yapılan Berlin Antlaşmasına göre; dinî inançların farklı biçimlerde muamele görmesi yasaklanmıştır. Bu hüküm gereğince 1879 da Romanya, vatandaşlığı sadece Hıristiyanlara hasreden anayasanın 7.maddesini değiştirmek ve anayasasında yapacağı değişiklikle medenî ve siyasî hakların kullanılmasında mezhep farkı engelini kaldırmakla yükümlü tutulmuştur 112. a.vatandaşlık Kavramının Hukukî Temeli a1. Müslümanlar Açısından İslâm hukuku, din kaynaklı bir hukuk sistemi olduğu için bunun bir inanç boyutu vardır. İslâm, inanç birliğinden dolayı Müslümanları bir tek ümmet kabul eder. Zira Kur an-ı Kerim in, Allah tan vahiy getiren peygamberleri tasdik eden insanların tamamını kastederek 113 ; İşte bu (topluluk) tek ümmet olarak sizin Rabbinizim, öyle ise bana kulluk ediniz 114 âyeti, bu kabulün ifadesidir. Bu husus, Hz. Muhammed in Medine de va z ettiği ilk yazılı Anayasada 115 da şu şekilde ifade edilmiştir:...müslümanlar diğer insanlardan 109 CERİDE-İ İLMİYE, c. II, sy. 20, s. 353(MARDİN, s den naklen). 110 ZEYDAN, s ; KARAMAN, III, 247; Ayrıca bkz. GANNUŞÎ, s FATTAL, s ARSAVA, s KARAMAN, III, ENBİYA, 21/ Yararlandığımız Kaynaklarda Medine Vesikası, ilk yazılı Anayasa olarak geçmesine rağmen çağımız hukuk tarihi araştırmacılarından Gülnihal Bozkurt: siyasal iktidara bir kısıtlama ge- 200 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa. 3

17 Modern Hukuk ve İslam da Vatandaşlık Kavramının Hukukî Temeli ayrı bir ümmet (cami a) teşkil ederler. 116 Ümmet şeklinde ifade edilen bu birlik, başlangıçta bir inanç esasına dayanırken, daha sonra toplumun siyasî alanda teşkilatlanması ve devlet kurması ile siyasî bir nitelik kazanmıştır 117. Müslümanlar, İslâm inancını benimsemiş olmaları yönüyle, İslâm ümmetinin bir üyesi oldukları gibi, İslâm devletinin de vatandaşı sayılırlar. Dolayısıyla onların, İslâm toplumuna ümmet ve İslam devletine vatandaşlık bağlarının hukukî temelini, müşterek ülke, dil, renk veya doğum değil, İslâm inancı oluşturur 118. Bu bakımdan, Müslüman bir kişi, İslâm hukukçularının ifadesine göre ehludâri l-islâm yani İslam ülkesi vatandaşı kabul edilereknerede olursa olsun- İslâm devletinin vatandaşı kabul edilir 119. Buna göre Müslümanların yabancı bir ülkede yaşaması, vatandaşlık için bir engel teşkil etmez 120. Ayrıca Müslümanlar arasındaki idarî yapı itibariyle bölünerek müstakil devletler halinde olmaları, onların İslam devleti vatandaşlığından istifade noktasında engel teşkil etmez 121. Nitekim daru l-harpte 122 ikâmet eden bir Müslüman, daru l-islâmda yaşayan bir Müslümana vâris olabilir 123. Çünkü Müslümanlar arasında, memleketleri farklı olsa bile, teorik olarak dostluk, yardımlaşma ve dayanışma mevcuttur. Bu açıdan Müslümanların farklı devletlerin vatandaşlığında bulunmaları birbirine mirasçı olmalarına engel değildir 124. Vatandaşlık, kişiyi ait olduğu devlette hak ve yükümlülüklerinin sahibi haline getirmektedir. Aynı şekilde vatandaşlık, kişinin ait bulunduğu tirdiği, kişi kurallarını, güvenceleriyle birlikte belirlemediği için kavram kargaşasına yol açmamak için anayasa yerine metin deyiminin kullanılmasının daha yerinde olacağını ifade etmiştir. Bkz. BOZKURT, s İBN HİŞÂM, II,147; HAMİDULLAH, Devletler Hukukunun Yüzüncü Yıldönümü Münasebetiyle,s.22; TUĞ, s ZEYDAN, s TURNAGİL, s SERAHSÎ, Mebsût, X, 62,115; KÂSÂNÎ, VII, TURNAGİL, s ZUHAYLİ, s Klâsik dönem İslâm hukukçuları, bir yerin ülke olarak kabul edilmesinde hâkim olan unsurun niteliğini göz önünde bulundurarak yeryüzünü temelde iki kısma ayırmışlardır. Buna göre; İslâm ahkâmının cârî olduğu ülkeleri dârulislâm, bunların dışında kalan ülkeleri ise dârulharb kavramı ile ifade etmişlerdir. Ancak esas itibarıyla dârulislâm-darulharb ayrımı İslâm ın temel kaynakları Kitâb ve Sünnet tarafından yapılmış değildir. Bkz. ZUHAYLÎ, s İBN ÂBİDÎN, V, 490; İBN KUDÂME, IX, AKTAN, s.55. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa

18 Ali Aslan TOPÇUOĞLU devlet içerisinde kamu otoritesine iştirak ve toplum menfaatine hizmette bulunmak hakkını temin eden bir özelliğe sahiptir. Kişiye, ait bulunduğu devlette, topluluğun bir üyesi olarak seçmek, seçilmek ve hâkimiyet hakkına ilişkin vazifeler ifa etmek hakkını verir. Bunun yanında askerlik yükümlülüğü gibi hizmetlerin yapılması da vatandaşlığın getirmiş olduğu bir hak ve yükümlülüktür. Diğer taraftan vatandaşlık, devletler hukuku karakteri bakımından diplomatik himaye hakkını doğurmaktadır 125. Bu bağlamda her devlet, yabancı bir ülkede bulunan vatandaşının, o ülkenin yasama, yürütme veya yargı organlarından birinin tasarrufu sebebiyle uğrayacağı zararın giderilebilmesi için talepte bulunma hakkına sahiptir 126. Bu nedenle, İslâm inancını benimseyerek İslâm ümmetine dahil olan bir kişinin, siyasî ve hukukî anlamda tam vatandaş olabilmesi yani İslâm devletinin, kendisine can ve mal güvenliği sağlayabilmesi veya diplomatik himaye altına alınabilmesi gibi vatandaşlık haklarını sunabilmesi için, İslâm ülkesinde ikâmet etmesi, düşman ülkesinde bulunuyor ise hicret etmesi gerekmektedir 127. Müslüman olduğu halde İslâm devletine hicret etmeyenlere ise gayr-i mukim Müslümanlar denilmektedir 128. Bunlar, ilâhi kanunların muhatabı olmakla beraber bulundukları ülkenin kanunlarına tabi olup, İslâm ahkâmının gereğine göre sorumlu tutulmazlar 129. Ayrıca iman edip de hicret etmeyenlere ise, hicret edecekleri zamana kadar, sizin onlara hiçbir şey ile velâyetiniz yoktur 130 ayetinde de ifade edildiği gibi, gayr-i mukîm Müslümanlarla İslâm toplumu arasında dinî bir bağ olmakla birlikte siyasî ve hukukî bağ bulunmamaktadır. Bu nedenle yabancı bir ülkede yaşamakta olup İslâm dinine girmiş bir kişinin İslâm devletinin vatandaşı olabilmesi, hicret etmesinin yanında mukim bir Müslüman vatandaş sayılabilmesi için de en az on beş günlük bir ikâmet müddetinin geçmiş olması gerekmektedir 131. Ancak günümüzdeki vatandaşlık anlayışında Müslüman bir kişi hangi devletin aidiyetinde yaşıyorsa o devletin vatandaşı kabul edilmektedir. 125 NOMER, s MERAY, I, HAMİDULLAH, İslâm da Devletler Özel Hukuku, s HAMİDULLAH, İslâm da Devlet İdaresi, s SERÂHSÎ, Mebsüt, X, ENFAL, 8/ HAMİDULLAH, İslâm da Devlet İdaresi, s Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa. 3

19 Modern Hukuk ve İslam da Vatandaşlık Kavramının Hukukî Temeli a2. Gayrimüslim Vatandaşlar Açısından Gayrimüslimlerin İslâm devletinin vatandaşları olduğuna dair Hz. Peygamber in şu sözü oldukça anlamlı ve onların durumunu özetler niteliktedir: Lehlerimize olan şeyler onların da lehine; aleyhimize olan şeyler onların da aleyhinedir 132 Bu anlamda Hz. Ali nin de Onlar bize, malları malımız, canları canımız...gibi olsun diye cizye veriyorlar dediği nakledilmiştir 133. Bu doğrultuda İslâm hukukçuları da İslâm inancını benimsememelerine rağmen İslâm ülkesini vatan olarak seçen 134 ve İslâm devletinin kanunlarına uymaya razı olan gayrimüslimleri, vatandaş olarak kabul etmişlerdir 135. Ancak gayrimüslimler açısından vatandaşlık anlayışı dinî değil, hukukî bir temele dayanmaktadır 136. Bu açıdan gayrimüslimlerin vatandaş olmalarını sağlayan hukukî bir kurum olarak da zimmet anlaşması öngörülmüştür 137. Buna paralel olarak İslâm, siyasî ve hukukî bakımdan gayrimüslimlerin vatandaşlık ilişkisini kabul edip onları devletin beşerî unsuru içine dahil etmiştir 138. Ayrıca İslâm hukukçularının Müslüman, daru l İslâm ehlidir sözleri, nasıl Müslümanın İslâm devletinin vatandaşı olduğunu ifade ediyorsa zimmîler için de zimmî, dâru l İslâm ehlidir demeleri onların İslâm devletinin vatandaşı olduklarını göstermektedir 139. Bu çerçevede İslam devletinin gayrimüslim vatandaşları, hiçbir gayrimüslim devlete siyasî ve hukukî bağlılık iddiasında bulunmayacakları gibi, hiçbir devlet de onlar yerine velâyet iddiasında bulunamaz, onları himâye etmeye kalkışamaz 140. Çağımız İslâm hukukçularından Abdulkadir Udeh e göre bunun esası, gayrimüslim vatandaşların İslâm ahkâmını iltizamı, bir başka ifadeyle İslâm hukukuna tâbi olmayı kabullenmeleridir 141. Zira Hz. Peygamber döneminden günümüze kadar ki uygulamalar da gayrimüslimleri İslâm devletinin vatandaşları olarak kabul etme hususunda hiçbir problem çıkmadığını ortaya koymaktadır. Çünkü İslâm devletinin vatandaşı olmak için, Müslüman olma şartı söz konusu edilmemiştir MÜSLİM, Cihâd, 2(V,140); TİRMİZÎ, Siyer, I(IV,119). 133 İBN KUDÂME, IX, SERÂHSÎ, Mebsût, X, ZEYDAN, s.65; HAMİDULLAH, İslâm da Devlet İdaresi, s ATAÖV, s KÂSÂNÎ, VII, TÜRCAN, s SERÂHSÎ, Şerhu s-siyeri l-kebir, V, ; ZEYDAN, s ÖZEL, s UDEH, I, HAMİDULLAH, Hz. Peygamber Gayr-i Müslimlere Nasıl Davrandı? s Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa

20 Ali Aslan TOPÇUOĞLU Bu bilgiler, gayrimüslim vatandaşların genel olarak hak ve yükümlülük bakımından İslâm devletinin Müslüman vatandaşlarına eşit olduklarını göstermektedir. Bazı siyasî haklardan mahrum bulunmaları ve bu kişilerin dinî hayat ile ilgili konularda Müslümanlardan farklı hükümlere tâbi olmaları onların vatandaşlıklarına zarar vermez. Nitekim günümüzde de devletler, kendi vatandaşlarının bir kısmını, çeşitli sebeplerle bazı haklardan mahrum etmektedirler ve bu durum onların vatandaşlıklarına hâlel getirmemektedir 143. Öte yandan gayrimüslimlerin vatandaşlık statülerinin İslam hukuku bakımından temeli doktrinde tartışılmıştır 144. Abdülkerim Zeydan, bu statüye giren gayrimüslimleri ikiye ayırmış; anlaşma ile vatandaşlığa girenler için dayanağın, zimmet anlaşması olduğunu; diğer yollarla zimmî statüsünün kazanılmasının ise devlet irâdesinden ibaret bulunduğunu ileri sürmüştür 145. Zimmet anlaşması nın kabulünde de devletin iradesinin ağır bastığı göz önüne alınırsa, vatandaşlığa kabul konusunun devletin iradesine dayandığı ve hükümranlık haklarına dahil olduğu söylenebilir 146. b.vatandaşlığın Kazanılması b1. İslâm Dinine Girme Kur an ın ifadesiyle İslâm ı din olarak seçmiş bütün mü minler bir ümmettir 147 ve birbirinin kardeşidir 148. Bu prensibe göre İslâm ı benimsemiş kişi, ümmetin bir ferdi olarak kabul edilir. Böyle bir kimsenin İslâm toplumuyla arasındaki inanç bağı, Müslüman toplumun siyasî teşkilatlanmalarını tamamlayıp devlet kurduklarında, siyasî ve hukukî bir bağ halini alır 149. Müslüman olan bir kimsenin İslâm ülkesinin vatandaşı olabilmesinde doğum ve toprak esası nın etkisi yoktur. Buna göre dârulharpte doğan ve o toprak üzerinde ikâmet eden bir kimse, İslâm ı din olarak kabullenmesiyle İslâm vatandaşı olmaya hak kazanır 150. Ancak vatandaşlığın tam ve etkin hale gelmesi 143 ZEYDAN, s Bu konuda görüş belirten İslâm hukuku bilginlerinden bir kısmı zimmilerin İslâm kanunlarına tabi olmayı kabul etmelerini, diğer kısmı ise ülkede süresiz olarak oturmalarını statü dayanağı olarak kabul etmişlerdir. Ancak zimmilere devlet kanunlarının uygulanması, bazı İslâm hukukçularına göre akdin sıhhat şartıdır. Bkz. İBN KUDÂME, IX, 360;Serâhsî ye göre ise akdin hukuki ve tabiî sonucudur. Bkz. Mebsut, X, ZEYDAN, s KARAMAN, III, ENBİYA, 21/ HUCURÂT, 49/ ZEYDAN, s TURNAGİL, s Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa. 3