Samim Ünan: Teşekkür ederim, Sayın Başkan. Saygılar sunarak sözlerime başlıyorum.

Transkript

1 Samim Unan ın 30 Mayıs 2015 tarihinde İstanbul da düzenlenen ve Sigortacılıkta Tahkim Sistemi nde sigorta hakemi olarak görev yapan hakemlerin katıldığı Tahkim Semineri başlıklı toplantıda yapmış olduğu konuşma ve sorulara verdiği yanıtlar. (Toplantıdan sonra hem konuşma metni hem de soru ve yanıtlar okuyucu tarafından izlenebilir /anlaşılabilir duruma getirilmek üzere bütünüyle gözden geçirilmiş ve düzeltilmiş/ güncellenmiştir). Moderatör: Günaydın değerli katılımcılar, tahkim seminerine hoş geldiniz. Tahkim sistemi 6. Yılını geride bırakmak üzere yılında Sigortacılık Kanununun, sonra Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin yürürlüğe girmesiyle birlikte, tahkim sisteminin mevzuat altyapısı tamamlanmış oldu yılında ve 2009 yılının 1. yarısında Tahkim Komisyonunun kurulması, daha sonra hakemlerin belirlenmesiyle birlikte tahkim sistemi başvuruları kabul edebilir duruma geldi yılı Ağustos ayından itibaren de başvuruları almaya başladık yılına gelindiğinde, bu sefer 5000 liranın üzerindeki hakem kararları ile ilgili, gerektiğinde ikinci bir gözden geçirme imkânı bulmak üzere itiraz hakemliği müessesesi kuruldu. Tahkim sisteminin hayata geçtiği 2009 yılı Ağustos ayından bugüne kadar, komisyonumuza yaklaşık başvuru yapılmıştır. Hakemlerimizce de uyuşmazlık karara bağlanmıştır. Yine itiraz hakemliği müessesesinin yürürlüğe girdiği 2013 yılı sonundan bugüne kadar, dosya itiraz hakemlerimizce karara bağlanmıştır. Başvurularda esas artış son iki yılda olmuştur. Bir önceki yılda olan başvuru sayısı, 2014 yılında ye çıkmış, bu senenin geride kalan ilk beş ayında da şu ana kadar başvuru gelmiştir. Tabii başvuru şartlarının kolay olması, Türkiye'nin her yerinden başvuru yapılabilir olması, şahısların, avukat tutmadan şahsen başvuru yapmasına imkân olması, hatta postayla bile başvuru yapılabilir olması, başvuru ücretlerinin 50 TL, 125 TL ve 300 TL gibi çok sembolik tutarlar olması sebebiyle, tahkime kamuoyu ilgisi oldukça yüksek görülmekte, Türkiye'nin her yerinden başvurular gelmektedir. Başvurulardaki bu yoğun artışa rağmen, hakemlerimizin ve hakemlerimize yardımcı olan diğer kişilerin, raportörlerin, başvuru kayıt görevlilerinin ve yetkililerinin de çabalarıyla, bugüne kadar dosyaların karara bağlanma süreçlerinde herhangi bir aksama ve sürelerde ciddi bir sapma olmamıştır. Tabii bu durumun, bundan sonra daha da iyileştirilerek devam etmesi gerekir. Tahkime olan güvenin sağlanması için dosyaları kısa sürede sonuçlandırmaya devam etmemiz gerekiyor, varlık sebeplerimizden birisi bu. Ama bunun kadar veya bundan daha fazla önemli olan bir husus da kararlarımızda bir 1

2 yeknesaklığın sağlanması, davanın taraflarının güvenini kazanabilmemizdir. Bugüne kadar bunu sağladık mı? Tam olarak değil. Şimdi, gerek bize gelen kararlardan gerekse hakemlerimizle yapmış olduğumuz görüşmelerden çıkardığımız sonuçlardan, bu konuda bir takım eksiklerimiz olduğu ortada. Uzun zamandır biz de bunu gidermek için bir araya gelsek diye düşünüyorduk. Hakemlerimizle sohbetlerimizde bu konu gündeme geliyordu. Kararlarda yeknesaklığı sağlamamız, tabii bunu da doğru zeminde sağlamamız gerekir. İşte bunun için, bugün çok değerli uzman akademisyen hocalarımızın bilgilerinden de istifade ederek, bu konuda bir adım atmak üzere burada bulunuyoruz. Sigorta tahkim sistemi Türkiye'de yeni bir sistem. Mevzuatı yeni, üst mahkeme, Yargıtay kararlarıyla, yeterince işlenmiş ele alınmış ve aydınlatılmış değil. Dolayısıyla bu yeknesaklığın bulunmaması bir ölçüde normaldir. 190 civarında hakemimiz var, bazı konuları farklı yorumlamaları normaldir. Fakat ideal olan, farklılıkları asgariye indirmektir. İşte bugün burada, hepinizin yakından tanıdığı çok değerli hocamız Profesör Dr. Samim Ünan Bey in daha sonra Serdar Kale hocamızın görüşlerinden istifade ederek bu yeknesaklığı sağlamak; diğer taraftan, birbirlerini gıyaben tanıyan, birlikte heyet halinde çalışmış, karar vermiş ama tanışma, görüşme fırsatı bulmamış hakemlerimizi bir araya getirmek, tahkim sisteminin daha iyi işlemesi konusunda onların görüş ve fikirlerini almak maksadıyla burada toplanmış bulunmaktayız. Hepinize tekrar hoş geldiniz diyor ve yararlı olmasını diliyorum. Size verilen programda da görüldüğü üzere öğle yemeğine kadar Samim hocamızla birlikte olacağız. Belki birkaç hususta Samim Hocam giriş mahiyetinde bilgiler verecek ama buradaki konular sadece onlarla sınırlı değil. Aklınıza takılan konularla ilgili görüş ve sorularınızı hocama iletebilirsiniz. Yine burada biz kahve arası gibi belirli saatler yazdık, fakat bunlara bağlı değiliz. Hocam bu programın akışına göre, gerek görülen yerde 15 dakika bir kahve arası verir. Sonra a kadar devam ederiz. Hocamızı tanıyorsunuz ama ben yine hatırlatmak istiyorum. Prof Dr. Samim Ünan hocamız, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesidir. Sigorta hukuku ve taşıma hukuku dersleri vermektedir. Sigorta Hukuku Türk Derneği nin yönetim kurulu üyesi ve şu anda başkan yardımcısıdır, bir önceki dönemde de başkanı idi. Uluslararası Sigorta Hukuku Derneği nin yönetim kurulu üyesi ve genel sekreteridir. Aynı zamanda Deniz Hukuku Derneği nin de başkanıdır. Hepinizin yakından tanıdığı bir isimdir. Ben şimdi konuşmasını yapmak üzere hocamı kürsüye almak istiyorum. Buyrun sayın hocam. Samim Ünan: Teşekkür ederim, Sayın Başkan. Saygılar sunarak sözlerime başlıyorum. Bu gibi toplantılarda tartışmalara ağırlık verildiği ölçüde daha fazla verim aldığımızı düşünüyorum. Akılda daha çok tartışmalar kalıyor. Yapılan 2

3 tartışmalar ışığında, katılımcılar fikirlerini bir ölçüde geliştirebiliyorlar, daha başka bir açıdan görme imkânı yakalayabiliyorlar. Onun için ben, giriş ve genel bazı hususlara değinme niteliğinde, çok uzun olmayan bir başlangıç konuşması yapacağım. Bunu bir çeşit ufuk turu olarak da görebilirsiniz. Daha sonra arkadaşlarla belirlediğimiz bazı konular var, çok kısa olarak onlara değineceğim. Ardından da soru cevap bölümünde karşılıklı tartışma, yani interaktif bir çalışma sürdürerek, sabahki bölümü tamamlamayı düşünüyoruz. Şimdi önce şu soruyu yanıtlayalım: Bizdeki sigortacılıkta tahkim acaba nedir? Dünyadaki benzerleriyle kısa bir kıyaslama yaptığımız zaman, bunu nereye oturtmamız lazım? İzin verirseniz, önce o konuyu kısaca ele alalım. Yurtdışında alternatif uyuşmazlık çözümleme (yöntemleri) (ADR = Alternative Dispute Resolution) başlığı altında, birçok çözüm üretilmeye çalışılıyor. Maksat adliye mahkemelerinin birçok bakımdan ortaya çıkardığı sakıncaları giderebilmek. Bu ifadeden adliye mahkemeleri sakıncalıdır anlamı çıkarılmasın; ama uygulamada adli yargının bir takım arzu edilmeyen yönleri olabiliyor. Mesela masraf gerektirebiliyor, davalar uzun sürebiliyor. İşte bu gibi sebeplerle, ortaya çıkabilecek ihtilafları masraftan ve zamandan tasarruf ederek, iyi (herkesi tatmin edecek) bir şekilde çözümlemeye dönük mekanizmaların hayata geçirilmesi gerekmiştir. Yabancı hukuklarda (özellikle bizim örnek aldığımız yabancı hukukları kastediyorum) Ombudsman sisteminin öne çıktığını görüyoruz. Mesela Almanya'da yalnızca özel sigortalara özgü bir Ombudsman sistemi var. İngiltere'de ise, bütün finansal faaliyetleri kapsayan Finansal Ombudsman Sistemi (FOS = Financial Ombudsman System) başlığı altında bir sistem kurulmuş. Fransa'da sigorta alanında Ombudsman uygulaması yok ama arabuluculuk ( médiation ) olarak tanımlayabileceğimiz bir sistem işliyor. Bunlar genellikle uyuşmazlığı tarafların kabul edeceği umulan bir öneriyle veya sigortacıdan talepte bulunanları bağlamayan ama bazı koşullarla sigortacıları bağlayan bir kararla sona erdirmeye yönelik bulunuyorlar. Alternatif uyuşmazlık çözümleme sisteminin taraflara bir çözüm önerisi getirmesi halinde, eğer sigortalı veya sigortacıdan talepte bulunan kimse, gelen öneriyi beğenmezse konuyu adli yargıya taşıyabiliyor. Yabancıların kabul ettikleri prensiplerden bir tanesi, alternatif uyuşmazlık çözümleme sisteminin yalnızca öneri getiren bir sistem olarak da öngörülebilmesi. Bu halde, tüketicinin adli yargıya başvuru hakkı kural olarak ortadan kalkmıyor; bu hakkın elde bulundurulması sistemin zorunlu bir tamamlayıcı unsuru sayılıyor. Bizim sistemimizle kıyasladığımızda, ülkemizde tam böyle olmadığını görüyoruz. Çünkü bizde hakem, belirli bir tutara kadar kesin, belirli bir tutarın üzerine ilişkin olarak ise denetime tabi bir karar veriyor. Öneri getirme (veya taraflara aralarındaki uyuşmazlığı ne şekilde sona erdirmelerinin uygun olacağı hakkında tavsiyede bulunma) gibi bir olanak ise söz konusu değil. 3

4 Öte yandan, alternatif uyuşmazlık çözümleme sistemlerinde bağlayıcı karar kural olarak istisnadır. Tüketicinin uyuşmazlığı ileri aşamalarda dahi adli yargıya taşıyabilmesi asıldır. Ancak Türkiye de bu esasın da benimsenmiş olmadığını görmekteyiz. Gerçi ilgilinin başlangıçta seçim hakkı var, isterse ihtilafı adli yargıya taşıyabiliyor. Tahkime gitme gibi bir yükümlülüğü yok. Ama bir kere seçimini tahkim yolunda yaptı mı, ondan sonra artık belirli tutarlara kadar tahkim sisteminden çıkacak karar onu da bağlıyor. İkincisi miktar bakımından da yabancılarla bir farkımız olduğunu görüyorum. Şu anlamda: Bizde bir üst sınır yok. Bu sebeple tahkime en yüksek montanlı ihtilaflarda da gidebiliyor, buna bir engel bulunmuyor. Özetle, sigortacılıkta tahkim sistemi, tutarı ne olursa olsun her türlü uyuşmazlığı karara bağlamaya yetkili. Oysa yabancılarda ilgili ülkenin kendi koşulları çerçevesinde diğer ülkelerden farklı olabilmekle birlikte- belirli bir tutarı aşan uyuşmazlıklarda sigortacıyı da bağlayacak şekilde karar verme söz konusu olmuyor, bunları ancak tavsiye niteliğindeki bir karara bağlıyorlar. Bizimle yabancılar arasında benim gördüğüm bir diğer ilginç fark da şudur: Ombudsman sistemleri uyuşmazlığı genellikle bir karara bağlama aşamasından önce tarafların anlaşmalarını sağlayarak çözümlemeye dönük biçimde tasarlanmışlardır ve o şekilde uygulanmaktadırlar. Bir diğer anlatışla, alt kademede devreye giren çözüm amaçlı bir çok mekanizma var. (Bizdeki raportörü bir ölçüde benzer bir adım olarak görebiliriz). Bu mekanizmalardan amaç, ihtilafı esas karar verecek kişi olan Ombudsmana çıkana kadar (daha önceki bir aşamada) halletmek. Başvuruların belki %90-95 i Ombudsmana ulaşmıyor. Daha evvelki bir aşamada taraflar bir şekilde Ombudsmanlık sisteminin çatısı altında mutabık kalarak ihtilafı çözüyorlar. Ombudsman sisteminin görevlileri onları o yönde mutabık kalmaya yönelttikleri, hatta belki de ikna ettikleri için anlaşıyorlar ve ihtilaf bitiyor. Ombudsmana karar verilmek üzere çıkan dosya sayısı, son derece az, ara kademelerde ihtilaf çözüme bağlanıyor. Şimdi Türkiye'de maalesef, ihtilafların yargı kararına kadar uzaması oranı çok yüksek. Bizde illâ bir yargılama olması ve ihtilafın, bu yargılamanın sonucunda karara bağlanması tercih ediliyor. İhtilafın arada çözümlenmesi alışkanlığını pek edinebilmiş değiliz. Sayın Başkan bizdeki sigortacılığa ilişkin tahkim sisteminin gittikçe daha yaygınlaştığını, başvuru sayısının arttığını belirtti. Neden? Çünkü başlangıçta fazla bir ücret ödemek gerekmiyor. İkincisi de çabuk karar verme imkânı var. Sigortacılarla ihtilafa düşen kimseler, şanslarını tahkimde denemeyi çok ciddi bir seçenek olarak düşünüyorlar. Hem fazla para ödememiş oluruz, hem de kısa sürede buradan bir sonuç alma imkânımız olabilir diyorlar. Bu güzel bir gelişme ve tahkimin gittikçe yerleşmesi, kök salması ve daha geniş bir uygulama 4

5 alanına kavuşabilmesi bakımından çok olumlu. Fakat bu noktada, tahkim sisteminin işe boğulması halinde, bu sorunun altından ne şekilde kalkabileceği, buna imkânlarının yeterli olmayabileceği endişesi ön plana çıkıyor. Görebildiğim kadarıyla sigortacılıkta tahkim sistemi henüz bütün Türkiye'ye yayılabilmiş vaziyette değil. Sadece İstanbul ve bazı büyük şehirlerle sınırlı biçimde işletilebiliyor. Düşünce olarak ve özünde güzel bir sistem. Bizim Ombudsman sistemimiz yok. O zaman, Ombudsman çözümüne bir alternatif oluşturulması gerekiyordu. İşte sigortacılıkta tahkim, Türkiye'nin kendine özgü olmak üzere oluşturduğu çözümdür. Türkiye nin benimsediği çözüm, biz bize benzeriz özdeyişini çağrıştırıyor. Yabancılardan birebir aldığımız bir sistem değil. Başka yerde ne kadar eşi var, ben rastlayamadım. Bu sistemi iyi bir şekilde sürdürebilmek, bütün ilgililerin yararınadır. Çünkü bu sistem içinde ihtilaflar uzmanlar eliyle çözülmektedir. Uzmanlar sizlersiniz. Bu salonda sektörün ihtilafları çözümlemede en önde gelen simaları toplanmış bulunuyor. Sigortacılıkta tahkim sistemi içinde görev alan hakemlerin, çok büyük bir tecrübeye sahip oldukları, uygulamanın içinden geldikleri, yargılama fonksiyonunu gayet iyi yerine getirebilecekleri de kararlardan zaten anlaşılıyor. Benim görebildiğim kadarıyla tahkimden çıkan kararlar bunlarda varılan çözümlerin hepsiyle mutabık olmayabilirsiniz o ayrı konu, hiç bir yargı mekanizmasının kararları her zaman herkesi tatmin etmez; arada tabii ki tartışılacak hususlar çıkacaktır, bu işin doğası böyledir- özellikle ilk derece adliye mahkemelerinden sigorta hukuku alanında çıkan kararlarla, tahkimden çıkan kararlar kıyaslandığında, tahkimden çıkan kararların, dosyanın gayet iyi incelenmesi sonucunda her şey dikkate alınarak çıktığı gibi bir genel izlenim ediniyorum. Bunu sevindirici buluyorum. Tekrar ediyorum, her karar her zaman tasvip ettiğimiz nitelikte olmayabilir; ama hukuk zaten böyledir. Hiçbir zaman, bir yargılama kurumunun vereceği bütün kararlar, herkes tarafından tartışmasız doğru kabul edilip benimsenmez. İşte onun için tahkimin üstüne titrememiz icap eder. Bugün artık her alanda uzmanlaşma söz konusudur. Biz de yavaş yavaş o noktaya geliyoruz. Uzmanlaşmanın bugünkü boyutunu vurgulamak üzere şu örneği verebiliriz: Almanya da 2008 yılında yeni bir kanun çıkardılar ve mevcut şerhlerini de yeni kanuna göre yeniliyorlar. Bu şerhlerden bir tanesi, şöyle bir kabataslak hesap yaptım, yaklaşık 6000 (altı bin) sayfa civarında. Sigorta hukuku alanında söylenecek şeyleri topladıkları bir külliyat. İçinde 6000 sayfa bilgi var ve gayet konsantre bilgi. Ama bu 6000 sayfayı tek bir kişinin eser olarak oluşturabilmesi mümkün değil kişi aynı anda ayrı ayrı çalışıp tamamlıyorlar. O alanın önde gelen isimleri el ele veriyorlar, her biri farklı bir bölümün yazılmasını üstleniyor. Başlarında da, bölümler arasında ahengi sağlayan az sayıda kişi 5

6 (editör) var. Sonunda ortaya, herkesi tatmin eden, herkesin somut sorunlarını çözmek için başvurabildiği güvenilir kaynaklar çıkıyor. Türkiye'de maalesef henüz o noktalarda değiliz ama ihtisaslaşma bizde de gittikçe önem kazanıyor. Sigorta hukuku gibi, hakikaten uzmanlık isteyen bir alanda da ihtilafların uzmanlar eliyle çözümlenmesi çok doğru bir tercih. Gerçi ticaret mahkemeleri aslında ihtisas mahkemeleridir; ama ticaret o kadar geniş bir alan ki sigorta bunun içinde küçük bir kısım oluşturuyor. Ticaret mahkemelerindeki uzmanlık sigorta konusunda kadar arzu edilen seviyede olamıyor. Hâkimlerimiz, sigorta alanında beklediğimiz ölçüde uzman değiller. Acaba Yargıtay beklediğimiz ölçüde uzman mı? Yargıtay ın da anormal bir iş yükü var ve bu iş yükü içinde içtihatları gerektiği gibi yaratma işlevini beklediğimiz ölçüde yerine getirdiğini söyleyemeyiz. Çünkü ihtisas mahkemelerinin içtihat yaratması, verilecek kararlar için çok ayrıntılı doktrin çalışması gerektirir. Ben, mart ayında Almanya da bir toplantıya katıldım. Orada tanık olduğum bir hususu dile getireceğim. Alman meslektaşlarımız (Alman Sigorta Derneği çatısı altında) senede bir gün bütün hukukçuların ve diğer ilgililerin katılmaya gayret ettiği ve çoğunun da katıldığı bir konferans düzenliyorlar. Bu seneki toplantı Berlin deydi ve o konferansın hemen akabinde de (ertesi gün), bizim sigorta derneğimizle (Sigorta Hukuku Türk Derneği) bir tam gün süren ortak bir çalışma yaptılar. Bizi de o vesileyle davet etmiş oldukları için gittik ve her iki toplantıda da hazır bulunduk. Şimdi o toplantı sırasında çok önde gelen şârihlerden (şerh editörlerinden) biri, Alman Federal Mahkemesi ni (BGH) tenkit etti ve dedi ki BGH ın kararında Kollhoser isimli yazara yaptığı bir atıf var. Atıf doğrudur Fakat Kollhoser başka bir makalesinde bundan farklı yorumlanabilecek bir hususu dile getirmiştir. Federal mahkeme bunu dikkate almamakla eksik inceleme yapmıştır. Türkiye'de bu noktaya geldiğimizi söyleyebilmek pek mümkün değil. Ama arzu edilir ki, biz de bu noktalara yavaş yavaş erişelim. Sigortacılığa ilişkin tahkim sisteminde bu sistemin adına biz tahkim diyoruz ama gerçek anlamda bir tahkim midir, farklı bir yargı sistemi midir, yoksa ikisi arasındaki bir şey midir, tartışılabilir- şöyle bir sorun karşımıza çıkıyor: Acaba hakemlerimiz verecekleri kararlarda, kanun hükümlerini uygulamakla yükümlü mü? Diğer bir anlatışla neye göre karar verecekler? Çünkü geleneksel olarak tahkim, hakemlerin hukuk kurallarına göre değil fakat hak ve nısfete (kendi adalet anlayışlarına) göre karar verebildikleri bir alandır. Çok önceleri uygulamaya yerleşmiş olan bu ilke çerçevesinde hakemler, ihtilafı çözüme bağlarken, yürürlükteki kanunlara göre bir sonuca varmak zorunda sayılmayacaklardır. Ancak günümüzde yavaş yavaş tersine bir çözüm de ağırlık kazanmaya ve yasal metinlere aktarılmaya başlamış bulunuyor. Bu yeni yaklaşım uyarınca hakemlerin, taraflar onlara açıkça kanun dışında karar verme 6

7 yetkisi tanımadıkça, kanuna (yürürlükteki hukuk kurallarına) uygun karar vermeleri icap etmektedir. Bizim sigortacılıkta tahkim sisteminde acaba durum nedir? Hakemin neye göre karar vermesi lazım? Ben, hak ve nısfete göre karar verme imkânının olmaması icap ettiğini ve olmadığını düşünüyorum. Bu konu daha ziyade, öğleden sonra konuşacak olan değerli meslektaşımızın alanına girmektedir. Bununla birlikte, şu soruyu gündeme getirme gereğini duyuyorum: Eğer belirli bir tutarın üzerindeki ihtilaflar yüksek yargının (Yargıtay ın) esas bakımından denetimine tabi ise, yüksek mahkeme neye göre denetim yapacaktır? Hakemler hakkaniyete göre karar vermiş midir, vermemiş midir? yönünden denetim olmaz. Yüksek yargı, hakemlerin hukuka göre karar vermiş olup olmadıklarına ilişkin denetim yapacaktır. Ekonomik açıdan daha fazla önem taşıyan yüksek tutarlı (temyize konu olan) uyuşmazlıklarda, hakemin hukuka göre karar vermesi icap ettiği sonucuna vardığımıza göre, montanı daha düşük olan ihtilaflarda da (diğer bir anlatışla) Yargıtay denetimine gitmeyenlerde de, çözümün aynı olduğunu kabul etmek gerekir. Esasen, tahkimde verilen kararlar da zaten öyle (hukuk kuralları uygulanarak) verilmektedir. Bunun dışına çıkıldığını saptamış olduğumuzdan değil, ama bir temel tespit olarak sadece paylaşmak üzere dile getirmekteyim. Bu genel açıklamalar sonrasında, daha özel nitelikli bir iki noktaya değineceğim. Arkadaşların uygulamada da tereddüt uyandırdığını vurguladıkları ve benimle paylaştıkları (usul hukuku dışında kalan) birkaç husus hakkındaki yorumlarım şöyledir: İlk olarak zamanaşımı: 2012 senesinden beri sigorta sözleşmelerine uyguladığımız oldukça yeni fakat şimdiden bazı maddeleri eskimiş- bir kanunumuz var (2011 yılında kabul edilen Türk Ticaret Kanunu TTK). Bu kanunda, sigorta sözleşmesinden doğan ihtilaflara uygulanacak zaman aşımı hakkında da hükümler bulunmakta. TTK 1420(1) uyarınca sigorta sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda zamanaşımı 2 (iki) senedir. Bundan önceki kanun da (1956 tarihli TTK), zaman aşımını 2 (iki) sene olarak hükme bağlamıştı. Ancak 2011 tarihli TTK da, daha önceki yasal düzenlemeden farklı olarak, benim tavan süre diye ifade ettiğim ikinci bir süre öngörülmüş. TTK 1420(1) de zamanaşımının 2 sene olduğu hükme bağlandıktan sonra, sorumluluk sigortalarına ilişkin hüküm -birazdan ona ayrıntılı biçimde 7

8 değineceğim- saklı kalmak üzere sigortacıya yönelik (özellikle gerçekleşen riziko sebebiyle sigorta parasının ödetilmesine ilişkin) talepler hakkında 6 (altı) senelik bir tavan süre getirilmiş bulunuyor. Zamanaşımı bağlamında en başta gelen sorun, sürelerin hangi andan başlayarak işleyeceğidir tarihli TTK öngördüğü 2 senelik zamanaşımı süresinin (özellikle sigortacıya yönelik sigorta parasının ödetilmesini konu alan taleplerde) ne zaman işlemeye başlayacağı (muacceliyet) hakkında uygulanması fiilen ve mantıken mümkün olmayan bir düzenleme getirmişti (1956 tarihli TTK m.1299 ve m.1441). Sigorta alacağı rizikonun gerçekleştiğini sigortacıya haber verme görevinin doğduğu anda muaccel hale gelmiş sayılıyordu. Bunun pratikte yol açtığı sonuç, mesela daha yangın tamamen sönmeden sigortacının tazminat ödeme borcunun muaccel sayılması idi (aşağıda bu hususa daha ayrıntılı olarak tekrar döneceğiz). Yeni kanun ise, muacceliyet meselesini gereksinimleri önemli oranda karşılamaya elverişli biçimde düzenlemiştir (2011 tarihli TTK 1427(2) ve (3)) tarihli TTK da benimsenen 6 senelik tavan süre kanımca geç muaccel olan alacaklar bakımından sigortacı lehine sınırlama getirmektedir. TTK 1420(1) deki tavan süre Borçlar Kanunu nda haksız eylemlerle ilgili zaman aşımı maddesinde benimsenen çözümü çağrıştırmaktadır. Borçlar Kanunu na göre, haksız eylemden doğan istem, zarar görenin fiili ve faili öğrendiği tarihten itibaren 2 senede zamanaşımına uğrar. Zarar gören, kendisinin bir zarara maruz kalmış bulunduğunu veya zarar veren (sorumlu) kişinin kim olduğunu çok ileri bir tarihte öğrenmiş olabilir. Borçlar Kanunu m. 72 fk.1 bunu dikkate alarak, sorumlu kişi lehine bir tavan süre benimsemekte ve tazminat alacağının en geç eylemin vuku bulduğu tarihten 10 sene sonra zamanaşımına uğrayacağını hükme bağlamaktadır. Buna benzer bir şekilde Ticaret Kanunu da bir tavan süre getiriyor. Bu süre hangi andan başlayacaktır? Tavan süre, rizikonun gerçekleşmesinden itibaren hesaplanacaktır. Tavan süre düzenlemesini acaba nasıl anlayıp uygulamamız icap eder? Bu soruya yanıt vermeden önce bir saptama yapmamız lazım: Kanun sanırım 15 senede yerine oturacak. Bu konuda kesin bir süre vermek doğru olmayabilir ama yeni hukuksal kurumlar, yeni kurallar getirmiş olan bir kanunun, uygulamada netleşebilmesi ve yüksek yargının bu kanunu nasıl anlayıp uygulayacağı konusundaki içtihatlarını yerleştirebilmesi için zamana ihtiyaç var tarihli TTK daki hükümler uygulanarak çözümlenen ihtilaflar Yargıtay önüne yeni gitmeye başladı. Kısaca, Yargıtay, bu kanunu uygulamaya yeni başlıyor. Kuvvetli bir olasılıkla başlangıçta, önüne gelen olayların özelliğine göre, birbiriyle uyumlu olmayan farklı doğrultularda kararlar verecek ve biz manzarayı ancak belirli bir süre sonunda net bir şekilde görebileceğiz. Onun için 8

9 bugün konuşmalarımız sadece tahmin ve düşünce üretmek ve yorum yapmak ile sınırlı kalıyor. Bu genel saptamayı yaptıktan sonra konumuza dönersek: Benim tavan süre hususunda anladığım şudur: Eğer alacak muaccel olmamış ve muaccel olma anı gecikmişse, işte o zaman 6 senelik süre devreye girecektir. Kanun alacağın muaccel hale gelebilmesi için bir takım koşullar içeriyor. TTK 1427(2) ve (3) te Şunlar söz konusu olduğunda, sigortacıya karşı sahip olduğunuz alacak muaccel hale gelmiştir diyor. Bazen alacağın muaccel olmasına ilişkin koşulların tamamlandığı an, mesela rizikonun gerçekleşmesinden 5 sene sonra olabilir. Eğer alacak rizikonun gerçekleşmesinden 5 sene sonra muaccel hale gelmişse, dava açmak için 1 sene daha var demektir. Zamanaşımı hakkında genel kuralı uygulasak ve sigortacıya yönelik alacak muacceliyetten itibaren 2 sene sonra zamanaşımına uğramış olur desek (verdiğimiz örnekte, alacağın muaccel olduğu 5inci seneden itibaren 2 seneyi uygulasak), edecek 7 sene. Hâlbuki rizikonun gerçekleşmesinden başlayarak hesaplanması gereken 6 senelik bir tavan süre var. Demek ki eğer 5inci sene muacceliyet söz konusu olmuşsa, en geç 1 sene içinde bu alacağı dava veya takip konusu yapmak lazım. Aksi halde zaman aşımı söz konusu olabilecek. Sorumluluk sigortaları dışındaki sigortalar bakımından Kanunun getirdiği durum bu. Acaba sigortacıya yönelik alacak ne zaman muaccel olur? Muacceliyet konusunda 2011 tarihli TTK az önce de belirttiğimiz gibi gayet olumlu bir düzenleme içeriyor. Önceki (1956 tarihli) kanun, Rizikoyu ihbar borcunun doğduğu anda muaccel olur diyordu. Bu hükmün vahametini şu örnekle izah etmek mümkün: Yangına karşı sigorta ettirdiğiniz binada (mesela fabrikanızda) yangın başlamış, alevler göklere yükseliyor. Siz de sigorta ettiren olarak yangın mahallinde zararı önleyici girişimlerde bulunmaya çalışıyorsunuz. Yasaya göre, rizikonun gerçekleştiğini haber aldığınız anda, bunu hemen sigortacıya bildirmeniz lazım. Yine kanuna göre o anda da (bu bildirim görevinin doğduğu an) sigortacının tazminat ödeme borcu muaccel hale geliyor. Kanunu katı yorumladığınız zaman, daha yangın sönmeden, sigorta alacağının muaccel hale geldiği gibi bir sonuç söz konusu oluyordu. Ancak bunun bu şekilde uygulanma olanağı da yoktu. Daha bitmemiş yangını kendisine haber verdiğinizde sigortacı tazminat ödemesini hemen gerçekleştirecek değildi. Sigortacı, riskin gerçekleştiği veya gerçekleşmekte olduğu kendisine bildirilince, incelemeler yapacak, birtakım belgeleri isteyecek, değerlendirecek ve sonunda kararını verecektir. Bunu yapabilmesi için süreye ihtiyacı var. Bu minimum süreyi ona tanımak lazım. Bu süre geçmeden evvel, bir sigorta alacağının muaccel hale gelmiş olduğunu kabul etmek doğru bir çözüm değildi. Yeni Kanun, -gayet yerinde olarak- bu inceleme süresine imkân veren bir düzenleme getirdi tarihli TTK 1427(2) sigorta alacağının ne zaman muaccel olacağına dair ana ilkeleri koyuyor. Belgeler verilecek, sigortacı inceleme yapacak, söz konusu 9

10 alacak ondan sonra muaccel hale gelecek. Ama her halde, 45 günlük bir süre içinde belli bir noktaya gelinmesi gerektiği de yasada öngörülmüş. Başka bir deyişle gereksiz gecikmelerin önüne geçilmesi de lazım. Bu amaçla TTK, inceleme, araştırma ve karar vermek için maksimum süreler koymuştur. Can sigortaları için 15 günü yeterli görmüş, diğer sigortalarda ise 45 günlük bir sınır getirmiştir. Can sigortalarında bazı hallerde, sigortacının ne ödemesi gerektiğini 15 günde anlayabilmesi mümkün olmaz. Özellikle maluliyet var mı, yok mu, kalıcı mı, değil mi, ne kadar maluliyet var, gibi hususlar 15 günde netleşmez. Bunları belirlemek, bazen çok uzun bir zamana da yayılabiliyor. Can sigortaları için getirilen 15 gün, mutlak uygulanabilecek bir kural değildir. TTK 1427(2) son cümle, sigortacıya yüklenemeyen bir kusur dolayısıyla inceleme yapılamamışsa süre işlemez şeklindedir. Süre işlemez demek alacak muaccel olmaz demektir. Alacak muaccel olmaz ne demektir? Bu da zaman aşımının işlemeye başlaması ötelenmiş olur anlamına gelir. Sigorta ettiren veya diğer bir hak sahibi, kusurlu davranıp gereken bilgi ve belgeleri sigortacıya vermiyorsa ne olacaktır? Aslında bu, olağan koşullarda kolay gerçekleşebilecek bir şey değildir, çünkü hak sahibi sigortacıya gerekli bilgi ve belgeleri verecek ki parasını talep etsin. Bazı istisnai durumlarda, sigortacının hiç bir kusuru olmadan ama sigorta ettirene veya hak sahiplerine yüklenebilecek birtakım kusurlar, ihmaller sebebiyle belge ve bilgilerin bir türlü toplanamadığını ve sigortacıya verilmediğini görüyoruz. O zaman muacceliyet anı ötelenmiş oluyor ve sigortacı da zaman aşımı işlemediği için, tavan süre açısından daha uzun bir süre boyunca zaman aşımı tehdidi altında olmaya devam ediyor. Bu, bizim kanunun makul bir çözüme bağlamadığı bir husustur: Zamanaşımının işlemeye başlaması bizzat sigorta ettirenin (veya hak sahibinin) kusuru sebebiyle söz konusu olmamışsa, bu neden sigorta ettiren/hak sahipleri lehine sonuç meydana getirsin ve sigorta alacağı henüz zamanaşımına uğramamış sayılarak sigortacı tavan süre sebebiyle sorumluluk tehdidi altında kalsın? Burada çok kısa olarak avans vermeye de değinelim. Gerçekleşen rizikoya ilişkin araştırma, inceleme uzun zaman alacaksa -ki bazen olabiliyor, mesela önemli yangın hasarlarında belgelerin toparlanabilmesi, bütün faturalara göre hesapların çıkarılabilmesi zamana yayılabiliyor- böyle bir durum için, kanun avans verme çözümünü öngörmüş. Bu çözüm aslında kanun tarafından öngörülmüş olmasaydı dahi, sigortacıların bunu can-ı gönülden uygulamaya koymaları gerekirdi. Avans verme, bütün dünyada yeri olan, gayet faydalı bir uygulamadır. Şunu düşününüz: Bir yangın olmuş; zarar meydana geldiği kesin, fakat zarar miktarı o anda (henüz) belirlenebilmiş değil. Bu sebeple de bir türlü ödeme yapacak noktaya gelinemiyor. Sigortacı hesaplamalar bitsin ondan sonra ödeyelim diyerek deyim yerinde ise topu taca atıyor. Böyle bir vaziyette, eğer aslında ödenmesi gereken tutarın minimum kısmı netleşmişse ve teminata 10

11 girdiği yönünde de herhangi bir kuşkunuz yoksa sigortacı olarak, hemen avansı ödemeniz en doğrusudur. Böylece bir an evvel mağdur sigorta ettirene, uğradığı zarar dolayısıyla bir destek vermiş ve onun beklentisini karşılamış olursunuz. TTK 1427(3) anlaşmazlık halinde mahkemenin belirleyeceği tutarda avans verilir diyor. Bunu da hasar miktarının veya bedelinin en az % 50 si olarak öngörmüş. Aslında belirlenen minimum hasar tutarı o anda her ne ise, avans olarak onu vermek en doğrusudur. Niye belirlenen hasar tutarının (en az) %50 si? Bakıyorsunuz, içinde bulunulan anda 500 bin liralık bir zarar var; ama 850 bin liraya kadar da çıkabilir. Sigortacı, çıkar mı çıkmaz mı, şu an göremiyorum diyor. 500 bin lirayı saptamışsanız, bundan daha geriye gidecek değil. Sigortacının o saptanan hasar miktarının tamamını avans olarak vermekle yükümlü olması en doğrusudur. Bunun en az % 50 si denmeyebilirdi ve denmemesi doğru olurdu. Nitekim Almanlar kanunlarında konuyu dediğim doğrultuda çözmüşler. O an ne kadar zarar varsa, sigortacı bunu avans olarak öder demişler. Yalnız avans ödemede kural şu olmalı: Sigortacının hasarı karşılama yükümlülüğünü kabul ediyor olması lazım. Fakat maalesef TTK bu hususta kesinlikten uzak, tereddüt doğuracak bir anlatım içeriyor. Sigortacı eğer meydana gelen rizikonun sigorta teminatına girmediğini düşünmekte ve bu sebeple ödemeden kaçınmakta ise, avansa karar vermek hatalı ve haksız olur. Bu gibi bir karara yargısız infaz demeyeyim, çünkü yasa yargı kararına dayalı olarak avans verilir diyor, ama bunun makul görülmesi mümkün değildir. Sigortacının ödenen avansı daha sonra geri alma bakımından sorun yaşama olasılığı ortaya çıkabilir. Bu sebeple TTK 1427(3) te düzenlenen avans verme yükümlülüğünün kapsamında, sigortacının teminatın işlemesine herhangi bir itirazının olmadığı, fakat ne ödemesi gerektiği konusunda belirsizlik bulunduğu hallerin girdiğini kabul etmek lazım. Şimdi de TTK 1420 de atıf yapılan TTK 1482 hükmünü ele alacağım. Sorumluluk sigortalarında kanun, zaman aşıma ilişkin olarak şöyle bir hüküm içeriyor: Sigortacıya yöneltilecek tazminat istemleri, sigorta konusu olaydan itibaren, 10 yılda zaman aşımına uğrar. Burada tavan süre olarak nitelediğimiz süre, sorumluluk sigortaları için 10 yıla çıkmış bulunuyor. Bu tavan sürenin başlangıcı da TTK 1420 hükmünden farklı olarak rizikonun gerçekleşmesi şeklinde değil, fakat olay sözcüğü ile tanımlanmış. Aslında olay, sorumluluk sigortalarında, kanunun riziko bakımından kabul ettiği esastır. Başka bir anlatışla sorumluluk sigortaları bizde, olay esasına göre düzenlenmiştir. Ama bu düzenleme emredici değildir. Bu sebeple Türk hukukunda talep esaslı sigortalar da geçerlidir; hukuka uygundur. Zaman aşımına ilişkin TTK 1480 de sözü geçen olay acaba nedir? Yasa anlamında olay, sorumluluğun doğmasına yol açan olaydır. Sorumluluk bazen, zamana yayılmış olarak ve şartları ileriki bir aşamada tamamlanarak ortaya çıkar. Siz bir kural ihlalinde bulunursunuz, ama bu kural ihlali derhal bir zarara sebebiyet vermez ve zarar ortaya çıkmadıkça da, sorumluluğun şartları tamamlanmamıştır. Mesela 11

12 noter, bir işlemi (söz gelişi bir vekâleti) hatalı düzenlemiş olsun. Bu vekâlet, ilk olarak, düzenlenmesinin üzerinden uzun bir zaman geçtikten sonra kullanılmak istendiğinde, bunun hatalı olduğu ve buna dayalı olarak temsilen işlem yapılamayacağı anlaşılırsa, zarar o zaman ortaya çıkacaktır. Bir mali müşavir, müvekkilinin vergi bildirimini hatalı yapmışsa, o müvekkil aleyhine bu sebeple belki 4-5 sene sonra ceza tahakkuk ettirilecektir. O zaman müvekkili senin yüzünden bu vergi cezasını ödemek zorunda kaldık, sorumlusu sensin diyerek mali müşavirine dönecektir. Burada sorumluluğa yol açan hatalı davranışın vuku bulduğu tarihle, (diğer bir deyişle olayın vuku bulduğu tarihle), sorumluluğun şartlarının tamamlandığı tarih, özellikle de zararın meydana geldiği tarih farklıdır. Verdiğimiz örnekte olay esas alınmıştır; hareket noktası, sorumluluğa götüren olaydır. Bu belirlemeyi yaptıktan sonra acaba TTK 1482 hükmünü nasıl anlayıp, uygulayacağız? Bu bağlamda önce şu hususun üzerinde durmamız uygun olur: Sigortacıya dönük tazminat istemi kim tarafından ileri sürülebilir? Bizim hukukumuzda iki ayrı kişi ileri sürebiliyor. Bunlardan birincisi sigortayı yaptıran ve bundan yararlanan, sorumluluğu sigorta edilmiş olan kişidir. Sigorta ettiren diyebilir ki, Beni koru. Çünkü sana sorumluluk sigortası yaptırdım. Biri benden tazminat istiyor. Devreye gir; tazminat talebini sonlandırmak için ne lazımsa yap. İkincisi ise, zarar gören üçüncü kişidir. Yasa ona doğrudan sigortacıdan istemde bulunma ve onu dava etme hakkını tanıyor. Bizde doğrudan dava hakkı uzun zamandır yargıda kabul ediliyordu, bazı özel kanunlarda da belirli bazı sigortalar için açıkça öngörülmüştü. Şimdi artık, genel bir kural olarak Ticaret Kanununda da öngörülmüş vaziyette. Şu örnekten gidelim. Bir taşıyıcı (kamyon işleten bir kişi) sorumluluk sigortası yaptırmış olsun. Uygulamada uzun zamandır bizde de, taşıyıcı sorumluluk sigortaları hem yurt dışı hem de yurt içi taşımalar için yapılıyor. Taşıma hukukunda, zaman aşımı oldukça kısadır. İç taşımalarda TTK 855(1) uyarınca, taşınan eşyanın zarar görmesinden kaynaklanan taleplerde 1 (bir) senedir. Yük zararına uğrayan kişinin karşısında tazminat isteyebileceği kişiler olarak öncelikle sorumluluğu sigorta edilen taşıyıcı var; bir de o taşıyıcının sorumluluğunu sigorta etmiş olan sigortacı var. Zarar gören kişi, taşıyıcıya dava açma süresini (bir senelik zamanaşımını) kaçırmışsa, acaba sorumluluk sigortalarında 10 senelik tavan süre öngören TTK 1482 hükmüne dayanarak, taşıyıcının sigortacısına dava açabilecek midir? Taşıyıcıya uygulanan zamanaşımı süresi geçtikten sonra kendisine dava açılan hallerde, sigortacı dese ki Sorumluluğunu sigorta ettiğim kişiye dava açma süresi 1 seneydi ve bu da bitti. Sen şimdi aradan 2 sene geçtikten sonra, onu dava etmiyorsun, geliyorsun beni dava ediyorsun. Buna hakkın yok. Bu makul ve kabul edilmesi gereken bir savunma sayılmayacak mıdır? TTK 1482 hükmünde bir problem yok mu? Var olduğu kanısındayım. Sigortacıya karşı doğrudan dava hakkı kullanıldığında, sorumlu (sigortalı) kişiye hangi zaman aşımı süresi içinde dava açılabiliyorsa, onun sorumluluk sigortacısına da aynı 12

13 süre içinde dava açılabiliyor olması gerekir. Doğrusu budur, çözümün bence böyle olması lazım. Ama bizde karışıklığa, farklı yorumlara imkân verebilecek - yerinde olmadığını düşündüğüm- bir düzenleme var. Kaldı ki, işleri iyice karıştıran bir hüküm daha var: Doğrudan dava hakkına ilişkin TTK 1478 e baktığımızda, yasada bu hakkın sigorta sözleşmesi için geçerli zaman aşımı süresi içinde kullanılması gerektiğinin belirtildiğini görüyoruz. Sigorta sözleşmesi için geçerli zamanaşımı süresi acaba hangisidir? 2 sene midir, 10 sene midir? Ve neden öyle? Zaman aşımı süresi ile ilgili olarak, yüksek mahkemenin bu kargaşayı ortadan kaldırması ve sistemi yerine oturtması lazım. TTK 1482 ve TTK 1478 hükümleri nasıl anlaşılıp uygulanacak? Bu da, yasal düzenleme hatalı olduğu ve hükümleri birbiriyle bağdaştırabilmek olanaklı bulunmadığı için kolay olmayacaktır. Kısaca, bu zaman aşımı süresiyle ilgili çok problem yaşayabiliriz diye düşünüyorum. Farklı yorumlara elverişli bir kanun ifadesi var önümüzde. Benim kişisel görüşüm şudur: - TTK 1482 tavan süredir - TTK 1478 yanlış bir düzenleme getirmiştir o TTK 1479 en başta sorumluluk sigortalarının temel bir kuralına (sorumluluk sigortacısının en fazla sorumluluğu sigorta edilmiş zarardan sorumlu kişi kadar sorumlu olabileceği kuralı) aykırı düşmektedir o Kaldı ki bu hüküm zarar görenlerin de aleyhinedir; onlara tanınan doğrudan dava hakkını sınırlamaktadır. (Zarardan sorumlu kişiye karşı zamanaşımı 5 sene ise mesela hekimin sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğunda böyledir- onun sorumluluğunu sigorta etmiş olan sigortacıya karşı neden 2 sene ile sınırlı olsun?) - Doğru çözüm, zarardan sorumlu sigortalıya karşı hangi zamanaşımı süresi içinde tazminat davası açılabiliyorsa, onun sorumluluğunu sigorta eden sigortacıya da aynı süre içinde dava açılabilmesidir (Zarardan sorumlu sigortalı ile onun sorumluluk sigortacısına karşı zamanaşımının aynı olması). - Yargıtay ın bu çözümü yerleştirmesine hukuken bir engel var mıdır? Bunun için yasa hükümlerinin boşluk içerdiği sonucuna varmak lazımdır. Öyle midir? Bu da tartışmaya açık bir husustur. Bir diğer nokta, sigortacılar ödeme yaparken, ödeme yaptıkları kişiye bir belge imzalatıyorlar. Bu gibi belgeler ibraname veya temlikname veya tazminat makbuzu ve ibraname gibi çeşitli adlarla ifade ediliyorlar. Bunların altında, birçok halde bir temlik beyanı da yer alıyor. (Genellikle şu içerikte: Bize yapılan bu ödeme sebebiyle, 3. kişilere karşı sahip olduğumuz dava haklarımızı, sigortacıya yaptığı ödeme tutarı kadar devrederiz ). Uygulamada şu noktada bir duraksama ortaya çıkmıştır: Bu ibraname veya temlikname olarak isimlendirilen belgeler acaba alacak devrini (sigortalının 13

14 zarardan sorumlu üçüncü kişilerden olan tazminat alacağının sigortacıya devredilmesini) sağlayan belge (gerçek anlamda temlikname ) olarak mı kabul edilmelidirler, yoksa bunlar sadece bir makbuz hükmünde midir? Hukukta, bir belgenin veya bir sözleşmenin, nasıl adlandırıldığı kesin şekilde belirleyici değildir. Önemli olan o belgenin hukuken taşıdığı anlamdır. Diğer bir anlatışla, o belgeden hukuken çıkan sonuç hangisi ise, ona bakılır. Farklı bir isimle ifade edilmiş olsa dahi, metinden bunun ne olduğu net bir şekilde çıkıyorsa, içeriğe uymayan içeriği doğru yansıtmayan yanlış isimlendirme dikkate alınmaz. Bu sebeple, belgenin başlığı temlikname olmasa dahi, içerikte bir temlik beyanı yer almaktaysa ve beyan sahibinin işlem iradesinde tereddüt yoksa (bu işlemi geçerli şekilde yapıp yapmadığı konusunda başkaca bir sakatlık vesaire yoksa) bunun geçerli sayılması icap eder düşüncesindeyim. Başka bir husus, tüketici mevzuatı. Şu tartışma öteden beri vardı: Acaba tüketici mahkemeleri ile ticaret mahkemeleri arasındaki görev alanı ayırımı nasıl yapılacak? Yargıtay'ın buna ilişkin daha önceki kararlarında benimsediği yaklaşım özetle şöyle idi: Ticaret mahkemeleri, TTK uyarınca ihtisas mahkemesi olarak kurulan, özel nitelikli mahkemelerdir ve TTK da düzenlenen hususlardan doğan ihtilaflarda yetkilidir. Sigorta da TTK da düzenlenmiş olduğuna göre, sigorta sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklara da ticaret mahkemeleri bakar. Buna rağmen, uygulamada tüketici mahkemeleri de, sigorta ihtilafları önlerine geldiği zaman, bunlara bakıyorlar; kendilerini görevsiz saymıyorlar. Acaba hangi mahkeme görevli sayılmalı? Bu tartışma, yumurta- tavuk meselesini çağrıştırıyor. Şu anlamda: Evet sigorta uzmanlık isteyen bir alan, bu doğru. Ticaret mahkemelerinin sigorta bakımından uzmanlığa sahip mahkemeler olduğu hususu da -en azından kâğıt üzerinde- açık. Bununla birlikte, bir sözleşmenin taraflardan biri tüketici ise, o sözleşmeye tüketici mevzuatının uygulanması da zorunlu. Bugün ülkemizde bu hususta herhangi bir tereddüt artık yok. Tüketici mevzuatını kim bilecek ve uygulayacak? O alanda ihtisas sahibi olan, tüketici mahkemeleri. Şu halde, tüketiciyi korumaya dönük kuralların en iyi şekilde uygulanmasını sağlamak için tüketici yargısı görevli sayılacak. Tüketici mahkemesi, hem tüketiciye ilişkin özel mevzuatı hem de sigorta ilişkisi bir sözleşmeden kaynaklandığı için, bu sözleşmeyi düzenleyen TTK daki hükümleri dikkate alacak. Bu durum bizi şu noktaya götürüyor (tahkimin önemi de bu bağlamda net olarak ortaya çıkıyor): Sigortacılık, uzmanlık isteyen bir alan, bundan kaynaklanan ihtilafların da uzmanlar eliyle çözümlenmesi lazım. Bu sebeple özel yargı oluşturulması en doğru çözüm. Evet, tüketici mahkemeleri tüketicileri koruyacak. Fakat tüketici yargısı TTK hükümlerinin uygulanmasına ne kadar nüfuz edebilecek ve bu alanda gereken biçimde değerlendirme yapabilecek? Bu husus oldukça önemli bir soru işareti. Tüketici mahkemelerinden TTK hükümlerini en doğru biçimde uygulamalarını beklemek çok gerçekçi durmuyor şu anda. 14

15 Aslında sigorta uyuşmazlıklarını çözümlemek için, sigortaya özgü adliye mahkemeleri kurmak, tahkim yanında, bu tür mahkemelerin oluşmasına yönelmek en doğrusu. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK), siz hakemlerin de Ticaret Kanunu ve Sigortacılık Kanunu gibi doğrudan doğruya dikkate almanız icap eden bir yasa. Az önce de vurguladığım gibi, taraflardan biri tüketici ise, TKHK daki hükümler (ve bu yasaya dayanılarak oluşturulan ikincil mevzuat), sigorta ihtilafına da uygulanacak. Tüketici mevzuatı olarak çıkarılan bir çok yönetmelik de yürürlükte. Öte yandan belirtmemiz gerekir ki, bu yönetmeliklerin patronu Hazine Müsteşarlığı değil, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı. Tüketici hukuku kapsamında yayınlanan yönetmelikler hazırlanırken, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı görevlilerinin sigortayı ne kadar dikkate aldıkları ayrı bir konu çünkü bu yönetmelikleri sigortayı hedef tutarak çıkarmıyorlar. Bütün tüketici uygulamaları bakımından ortak bir düzenleme getiriyorlar. Bu arada sigortaya özgü 1-2 hüküm koymuş olduklarını da gözlemliyoruz. Yönetmeliklerde, sigorta ile ilgili serpiştirilmiş bazı (az sayıda) hükümler de var. Ama bunların ne kadar sigortanın özelliklerine uygun düşüyor ve ihtiyaçları karşılayabilecek, bu husus çok şüpheli. Sigorta ile ilgili kamu makamı olan Hazine Müsteşarlığı da, işi ele almış, devrede olup (ağırlığını hissettirerek), mevzuatın belirli bir yönde oluşmasına etki edebilmiş görünmüyor. Sigorta hakemlerinin tüketici mevzuatını çok iyi bilmeleri ve gereği gibi uygulamak üzere hazırlanmaları lazım. Bir diğer konu da, sigorta uyuşmazlıklarına ilişkin olarak verilen kararlara erişim sorunudur. Türkiye'de tahkim kararlarının bir kısmına ulaşmak mümkün. Ancak arzu edilen, hepsinin yayınlanmasıdır. Buna karşılık, Yargıtay'ın içtihatlarına anında ulaşabilme imkânı, bugün için hala yok. Yargıtay ne kadar izin veriyorsa o kadarına ulaşılabiliyor. Oysa vatandaş, Yüksek Mahkemenin çeşitli konularda benimsediği en son çözümleri derhal öğrenebilmeli. Bunları bilirse, davranışını da ona göre saptayabilecek. Haksız şart sorunu Haksız şartlar (veya haksız genel işlem sözleşme- koşulları ) üzerinde ayrıca durulması gereken önemli bir diğer konu başlığı. Uygulamada bu bağlamda bazı duraksamalar hâsıl olduğu bilgisi bana ulaştırıldı. Özellikle sigorta genel ve özel şartlarının haksız şart sayılma koşulları tereddüt uyandırıyor. Haksız şartlarla ilgili düzenleme hem yeni (2011 tarihli) Borçlar Kanunumuzda var, hem de Tüketici Kanununda (TKHK) var. TKHK da daha önceki bir 15

16 tarihten itibaren vardı. Borçlar Kanunu ise bununla ilgili hükümlere son zamanlarda yer vermiş bulunuyor. Sözleşmede yer alan haksız şart, özetle şöyle tanımlanabilir: Tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye konulmuş olan; tüketiciyle sözleşme yapan daha kuvvetli kişinin önceden, ileride çok sayıda tüketici sözleşmesinde kullanmak üzere oluşturduğu ve dayattığı, tüketici ile müzakere etmediği hükümler. Sigortada bu gibi haksız şartlar acaba ne oranda var? Yargının bunlara müdahalesi ne zaman mümkün ve gereklidir? Bir sözleşmede haksız şart bulunduğu zaman, bunun geçersiz sayılması lazım gelecektir. Bunlar hakkında içerik denetimi dediğimiz denetim söz konusu olabiliyor. Diğer bir anlatışla, bu haksız şartların tüketici aleyhine hüküm doğurmasını önlemek amacıyla yargı devreye giriyor. Acaba sigorta alanında yargının işe karışmasını gerektiren böyle bir haksız şart sorunu var mı? Varsa nasıl çözümleyeceğiz? Sigorta sözleşmesinde yer alan, önceden hazırlanmış ve sigorta yaptıranlarla da pek müzakere edilmeyen hükümlerin başında sigorta genel şartları gelir. Çünkü mevzuat, sigortacıları bu şartları -en azından ana içerik itibariyle- kullanmaya mecbur tutuyor. Sigortacılık Kanunu m. 11/1 Sigorta sözleşmelerinin ana içeriği, müsteşarlıkça belirlenen sigorta genel şartlarına uygun olarak yapılır diyor. Demek ki sigortacılar bu genel şartlar temelinde sözleşme ilişkisine girecek. Sigortacının bu genel şartları kullanarak kurduğu bir sigorta sözleşmesinde acaba bunların bazılarının haksız şart niteliğini taşıdığı iddiası ileri sürülebilir mi? Mesela bir sigorta ettiren tahkim sistemine başvursa ve dese ki Sayın hakemler, bu şart beni zarara uğratıyor, benim aleyhimedir. Bana dayatılmıştır, müzakere de edilmemiştir. Bunun beni bağlamadığını hüküm altına alın, bunu hiç dikkate almadan karar verin. Böyle bir durum, sigortada kolay kolay karşımıza çıkmaz. Şundan çıkmayacaktır: Sigorta genel şartları, daha çok sigorta ettirenleri ve sigortadan yarar sağlayanları korumaya dönük olarak oluşturuluyor. Bunlarda yasaya göre sigortacıların daha lehine olan düzenleme pek yoktur. Tüketicilere yönelik sigortalarda çok çok istisnaidir; hemen hemen hiç rastlanmaz dahi diyebiliriz. Buna karşılık, tacirler arası, yani tüketici işlemi niteliğini taşımayan sigortalarda, haksız şart niteliği taşıyabilecek, genel şart hükümleri mevcuttur. Mesela kredi (ticari alacak) sigortası genel şartlarında dengeyi sigorta yaptıranlar aleyhine zorlayan nitelikte hükümler bulunuyor. Haksız şartların bağlayıcı olmadığına ilişkin iddialar, taraflardan biri tüketici olduğu takdirde hem Tüketici Kanununa (TKHK) dayandırılabiliyor, hem de Borçlar Kanununda benzer hükümler var. Her nedense tek bir düzenleme getirmek yerine biz hem Borçlar Kanununda, hem TKHK da iki ayrı düzenleme yapmışız. Bu çok anlaşılabilir bir şey değil. Haksız şartlarla ilgili tüm düzenlemeyi Borçlar Kanununda yapıp, sadece tüketicilere uygulanacak birtakım ayrık hükümler öngörebilirdik. Bu şekilde metin birliği de sağlamış 16

17 olurdu. Şimdi değişik yerlerde, benzer ama birbiriyle tam olarak örtüşmeyen hükümler bulunuyor. Bu sebeple de bunlar acaba ayrı hususlar mıdır, hangisi önce gelecek, nasıl uygulanacak sorunları ortaya çıkıyor. Haksız şart kavramının bazı sınırları da var. Tarafların, sözleşmenin temel unsurları dediğimiz sinalagmayı (tarafların birbirinin karşılığı niteliğindeki temel borçlarını) teşkil eden hususlardaki anlaşmalarına, haksız şart hükümleri çerçevesinde bir denetleme getirilemiyor. Bu sebeple de bu sözleşmede prim fazla belirlenmiştir; bu bir haksız şarttır; bunun indirilmesi lazım diyemeyiz. Prime ilişkin anlaşma haksız şart olmaz. Çünkü prim, sigorta sözleşmesinde karşılıklı dengeyi kuran temel yükümlülüklerdendir. Sigorta ettiren prim ödeyecek, buna karşılık sigortacı da sigorta teminatını sağlayacak. Prim, core bussines diye adlandırılan, sözleşmenin temel hususlarından biri. Sigorta ettiren prim tutarına razı olurken başlangıçta iyiyi düşünecek ve öyle karar verecek. Primin yüksekliğine itiraz ve bu yüksek tutarı ödeme borcundan kurtulma ancak hata hükümleri gibi, başka hükümler aracılığıyla olur, haksız şart aracılığıyla olmaz. Şu halde sigorta ettiren prim bana 20 Lira olarak önerildi, kabul ettim ama bu tutar aşırı ve haksız diyemeyecek. Aynı şekilde sigorta ettirenin teminatın kapsamı yönünden de itiraz edememesi lazım. Fakat sigortada bu tartışmaya açık görünen bir husus. Hazine Müsteşarlığı tarafından düzenlenen Genel Şartlar haksız şart sayılabilir mi? Sigorta genel şartları, Hazine Müsteşarlığı tarafından hazırlanıyor. Sigorta şirketi, sigorta genel şartları içinde haksız şart niteliğini taşıyan bir düzenleme yer aldığında acaba şu savunmayı yapabilir mi? Ben düzenlemedim ki. Devlet bunu düzenledi. Ben de kullanıyorum. Devletin kaleme aldığı sigorta genel şartlarının aynen kullanılması, (eğer varsa) bu genel şartlardaki bir haksız şartı legalleştirmez. Genel yaklaşım şudur: Kullanılan genel şartları kimin düzenlediği önemli değildir; bunların diğer tarafla müzakere edilip edilmediği önemlidir. Çünkü müzakere etme yoluyla, karşı tarafa bunları değiştirme şansı verebiliyorsunuz. Karşı taraf, en azından Ben bunu böyle istemiyorum, farklı bir anlaşma yapalım diyebilecektir. Genel şartı düzenleyen ister Devlet olsun bunlar ister bir üçüncü kişiye (mesela bir hukuk bürosuna) düzenletilmiş bulunsun, sigortacı ben yapmadım başkası yaptı diyerek haksız şartlara ilişkin hükümlerin devre dışı bırakılmasını sağlayamaz. Özel şart olarak adlandırılan hükümlere gelince: Özel şart (veya sigorta özel şartı) ifadesiyle yangın sigortasına eklenen özel şartları değil (çünkü onları da 17

18 Devlet düzenlemiş bulunuyor) Devletin düzenlemediği ama uygulamada kullanılan reasürörler veya sigortacılar tarafından önceden, ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanılmak amacıyla kaleme alınmış özel şartları kastediyorum. Birçok özel şart var mesela Münich Re şartları. İnşaat poliçesinde kullanılıyorlar. Bazen kısa başlıklarla hatta yalnızca numaralarla ifade ediliyorlar. Bu gibi özel şartlar da aslında hukuken genel işlem şartı niteliğindedir ve sigorta ettirenle müzakere edilmedikleri ve dengeyi dürüstlüğe aykırı olarak sigorta ettiren aleyhine bozdukları takdirde haksız şart sayılacaklardır. Uygulamada yaygın bir anlayış var: Genel şartların aksine bir özel şart, ancak sigortalının lehine ise kararlaştırılabilir; aleyhineyse sözleşmeye koyulamaz anlayışı. Ben bu anlayışın yerinde olmadığı kanısındayım. Bu konuya aşağıda yeni Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartları na ilişkin açıklamalarım sırasında ayrıca değineceğim. Burada yalnızca şunu kısaca vurgulayayım: Genel şart nedir? Genel şart (sigorta genel şartları) sözleşme hükmüdür. Sözleşme özgürlüğü Anayasa nın güvencesi altında olan temel hak ve özgürlükler arasındadır. Taraflar, emredici kurallara aykırı olmamak kaydıyla, istedikleri gibi (istedikleri içerikte) sözleşme kurabilirler. Sigorta genel şartları yalnızca sözleşme hükmü niteliğini taşıdığına göre, sigorta sözleşmesini yapan sigortacı ile sigorta ettirenin genel şart hükümlerinden bazılarını değiştirmeleri mümkündür. Buna hakları olmadığını söylerseniz, Devletin düzenlediği genel şartlara emredici yasa kuvveti tanımış olursunuz. Oysa emredici yasa, sadece TBMM tarafından çıkartılabilir. Başka hiç bir organın buna hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Kaldı ki TBMM sigorta sözleşmesi alanında emredici yasal düzenlemeyi de yapmıştır: TTK nın sigorta sözleşmesine ilişkin hükümlerinin dörtte üçünden fazlası emredicidir. Bunların çoğunluğu da sigorta ettirenlerin, sigortalıların aleyhine değiştirilemeyen (diğer bir anlatışla sadece sigorta yaptıranları, sigortadan yararlananları korumaya yönelik) hükümlerdir. Şu halde sigortacı ile sigorta ettiren, TTK nın ve BK nın emredici hükümlerine aykırı olmayan özel şartlar üzerinde geçerli şekilde anlaşmaya varabilirler. Bu anlaşma sigorta ettirenin aleyhine de olabilir; mevcut genel şartlara aykırı da düşebilir. Özel hukuk açısından buna hiç bir engel yoktur. Yapılan anlaşma taraflar arasında tamamen geçerlidir. Hazine Müsteşarlığı, kendi mevzuatı (Sigortacılık Kanunu) uyarınca yapılan bir sigorta sözleşmesi ile ilgili olarak eğer koşulları gerçekleşmişse idari yaptırım uygulayabilir; ancak bu hiç bir şekilde taraflar arasındaki anlaşmanın geçersizliği sonucunu doğurmaz. Türk yargısı haksız şartlara ilişkin ilkeler, çözümler, içtihatlar geliştirecek, geliştirmeli. Fakat, şu ana kadarki yargı kararları bankacılıkla ilgilidir. Oysa sigortacılık alanında da haksız şart olabilir. Ancak ihtiyaç dediğim gibi tüketicilere dönük (kitlesel) sigortalar bakımından değil, diğer sigortalar bakımından ortaya çıkıyor. 18

19 Katılımcı : Trafik Genel Şartları, yasal hükümlerle kıyaslandığında çok da tüketici lehine değil ama? Samim Ünan: Yeni yürürlüğe konulan Motorlu Araç İşletenler Zorunlu Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartları böyle değil, doğrudur. Bu yeni genel şartlar hakkında ayrı bir parantez açmamız gerekiyor. Türkiye, bir sorunu çözme hususunda yapması gerekeni, çoğu kere doğru zaman ve yerde yapan bir ülke değil. Bir yanlış uygulama başlıyor ve yanlış, başka yanlışları doğurarak yayılıyor. Yeni Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartları na kadarki gelişmeleri kısaca hatırlayalım. Bildiğiniz gibi şunlar oldu: Tazminat tutarlarının hesaplanmasında, Yargıtay, zaman zaman içtihat değişikliği yapabiliyor. Mesela destekten yoksun kalma tazminatlarında böyle olmuştur. Süregelen bir çizgi vardı, bir an geldi Yargıtay Şu ana kadarki yaklaşımımı değiştiriyorum. Bundan sonra böyle olacak dedi. Gerçi kısa bir süre sonra tekrar eskiye döndü; ama ondan sonra yeniden değiştirmiş olduğu içtihadını benimsedi. Ve bilindiği kadarıyla da şimdi orada sabit vaziyette. Neydi yeni içtihat? Destekten yoksun kalma tazminatı bağlamında özellikle sigortacıların rahatsız olduğu birtakım genişletmelere gitti Yargıtay. Bu toplantıda bunların ayrıntılarına burada girme imkânımız yok. Kaldı ki, daha evvel bir çok yayınlar, toplantılar, tartışmalar yapıldı. Ama sigortacıların aleyhine bir durum var. Sigortacılar da bu durumun ortadan kalkmasını arzu ediyorlar. Ama nasıl kalkacak? Ya kanun çıkacak ya da Yargıtay içtihadını değiştirecek. Eğer kanun değişikliği olmuyorsa, Yargıtay Ben tekrar değerlendirdim, bu sefer şöyle olması gerektiği sonucuna vardım. Değiştiriyorum. Önceki çözüme geri dönüyorum diyecek. Bunu yapmadığı ve Bana göre yürürlükteki Kanun böyle bir sonuç öngörüyor demekteyse yüksek mahkeme, o zaman sorunu ancak kanun değişikliğiyle çözebilirsiniz. Fakat sigorta sektörünün bunların hiçbirini yapabilme veya gerçekleşmesini sağlama imkânı yok. Ne kanun çıkmasında ektili olabiliyorlar, ne Yargıtay'ın içtihadının değiştirilmesinde bir başarıları olabildi. Bu sefer dediler ki: Hazine Müsteşarlığı genel şart hazırlarken, bizim bazı yakınmalarımızı dikkat alsın, sınırlamalar getirsin. Şimdi bizde, uygulamada hakikaten düzeltilmesi icap eden birtakım aksaklıklar olabilir. Başka hukuk çevrelerinde olduğu gibi, bizde de bir çok aksaklık var kuşkusuz. Hatta belki bizde daha fazla var başka ülkelerle kıyasladığımız zaman. Ama bunların düzeltilmesinin doğru yöntemi, sigorta genel şartı değil. Bir kere, trafik sigortası genel şartları, doğrudan talepte bulunan zarar görenlere karşı herhangi bir anlam taşımıyor. Siz oraya ne yazarsanız yazın, kanun ne 19

20 diyorsa ve yüksek mahkeme kanunu nasıl anlıyorsa, sonuç (yargı kararı) bu doğrultuda çıkar. Nitekim Karayolları Trafik Kanunu (KTK), sigorta sözleşmesinde yer alan ve sigortacının tazminat yükünün kalkmasına veya azalmasına yol açan sözleşmesel düzenlemelerin ve sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinin zarar gören üçüncü kişiye karşı hüküm ifade etmeyeceğini açıkça hükme bağlamış bulunuyor (KTK m.95 fk.1) Sigorta genel şartları, yukarıda da vurgulamış bulunduğumuz gibi, hukuksal açıdan sözleşme hükmü, diğer bir ifadeyle tamamen tarafların aralarında anlaştıkları kabul edilen sözleşme maddeleridir. Bunları Devlet hazırlıyor olabilir; taraflardan birine (ana içerik olarak) bunu kullanacaksın diye dayatıyor da olabilir (nitekim sigortacıya bu şekilde dayatmıştır), ama sonuçta sözleşme yapanların üzerinde mutabık kalmış olmaları sebebiyle, sözleşme metnine dâhil olan sözleşme şartlarıdır bunlar. Sözleşme şartları aracılığıyla da, kanuni korumayı bertaraf edebilmek ve bunu zarar görenlerin aleyhine çevirebilmek mümkün değil. Yasal düzenlemeyi sigorta genel şartları aracılığıyla zarar görenler aleyhine çevirebilmek mümkün değil de sigorta yaptıranlar (KTK gereğince sorumluluklarını sigorta ettirmek zorunda olan motorlu araç işletenleri) aleyhine çevirmek mümkün mü? Karayolları Trafik Kanunu sigorta konusu olması lazım gelen sorumluluğun kaynağını söylüyor. KTK m. 85. fıkra 1, işletenin, aracın işletilmesinden kaynaklanan can ve mal zararları için (tehlike esasına dayanan) bir sorumluluğunun söz konusu olduğunu, yaptırılacak sigortanın da bunu kapsayacağını söylüyor. KTK, bundan başka neler yaptırılacak zorunlu sigortanın dışında kalır, bunu da söylüyor. KTK m. 92 Şu hususlar zorunlu sigortanın kapsamı dışındadır diye başlayarak bir liste veriyor. Şimdi sigorta genel şartlarında siz bir çok başka hususu teminatın dışına çıkarıp, sigorta genel şartlarında, bunlar teminata dâhil değildir diye saysanız, yasaya (daha doğrusu Yargıtay ın yasayı anlayışına) göre birtakım ödenmesi gereken zararları Bunların hesabını ben başka türlü yapacağım, yarısını ödeyeceğim deseniz de, zarar görenin açtığı davada mahkeme az önce açıkladığımız gibi- KTK m.95 fk.1 uyarınca bunları dinlemek zorunda değil. Acaba sigorta ettirene rücu edebilir misiniz? Bu noktada şunun altını çizmek lazım: Sorumluluğunu zorunlu olarak sigorta ettiren işletene, sigortacı tarafından (zarar görene tazminat ödendikten sonra) rücu edilebilecek haller aslında (sigorta ettiren bakımından) teminat dışında kalan haller niteliğini taşır. Sigortacı, sigorta ettirene rücu ederek ondan (zarar gören kişiye) yaptığı ödemeyi geri alabildiği ölçüde sigorta ettiren sigorta korumasından yararlanmamış olur. Dolayısıyla, sigortacının sigorta ettirene Bak, bunlar seninle yaptığımız sözleşme çerçevesinde benim teminatımın dışında kalıyor; bununla birlikte, zarar görene bunu ileri süremedim; ona tazminat ödemek zorunda kaldım. Ama senin bundan yararlanman caiz değil, senden bu parayı 20