Sekizinci Bölüm ANAYASANIN RUHU SORUNU 1

Transkript

1 Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,1999, VIII+320 s.( K. Gözler. Her hakkı saklıdır. Sekizinci Bölüm ANAYASANIN RUHU SORUNU 1 Bazı yazarlar, anayasanın bir ruhu 2 olduğuna inanmakta ve bu ruhtan birtakım prensipler çıkarmaktadırlar. Üstelik, bu yazarlara göre, bu prensipler anayasal, hatta anayasaüstü değerdedir. Diğer bir ifadeyle, yasama organı ve hatta anayasayı değiştirme organı, anayasanın ruhundan çıkarılan bu prensipler ile sınırlıdır. İlk önce biz burada bu yöndeki tezlerin açıklamasını sonra da e- leştirisini yapacağız. I. AÇIKLAMA Anayasa hukuku doktrininin bir kısmına göre, anayasa, basit bir iktidar tekniği değildir. O, belirli bir siyasal felsefenin gerçekleştirilmesini amaçlar. O halde, anayasanın temelinde bulunan siyasîfelsefî prensipler anayasanın özünü oluştururlar. Bu yazarlar, belirli bir siyasî rejimin dokunulmazlığını (intangibilité) öngören anayasa hükümlerinin, anayasayı değiştirme iktidarının değiştirme teşebbüslerine karşı anayasanın özünü koruduğunu gözlemlemektedirler. Onlara göre, bu özün değiştirilemeyeceğini açıkça öngörmese bile, anayasayı değiştirme iktidarı, anayasanın özünü oluşturan temel ilkelere dokunamaz. Zira, böyle ilkelerde değişiklik yapılması, yani anayasanın özünün değiştirilmesi, anayasal sistemin bütünüyle çökmesi ve bir başka anayasal sistem ile değiştirilmesi anlamına gelir. Bu görüşte olan yazarlara göre, anayasayı değiştirme iktidarı tarafından ana- 1. Bu bölüm esas itibarıyla Fransızca olarak yayınlanan şu makalemizden itibaren oluşturulmuştur: Kemal Gözler, Sur la validité des limites de la révision constitutionnelle déduites de l esprit de la constitution, Annales de la Faculté de droit d İstanbul, Vol.XXXI, mai 1997, s Bazen anayasanın ruhu (esprit de la constitution) yerine, anayasanın özü (essence veya substance de la constitution) terimlerinin kullanıldığı da olur.

2 220 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU yasayı değiştirme usûlüne uyularak anayasanın özünün değiştirilmesi anayasaya karşı hile (fraude à la constitution) oluşturur. 1. Burdeau.- Örneğin Georges Burdeau ya göre anayasayı değiştirme organı, yetki saptırmasına (détournement de pouvoir) düşmedikçe, varlığını borçlu olduğu siyasal sistemin temel dayanaklarını yıkamaz 3. Böylece, profesör Burdeau, anayasanın siyasî-felsefî temeli ile anayasa değişikliği tipi arasında bir dayanışmanın var olduğuna inanmaktadır 4. Burdeau ya göre, anayasayı değiştirme organı, hem hukuken, hem de ahlâken, kendisinden türediği anayasanın ruhundan çok farklı bir ruhtan ilham alan bir anayasa hazırlamaya teşebbüs edemez. Ahlâken, böyle bir teşebbüs, anayasayı değiştirme organını yaratan kurucuların iradesine bir ihanet olacaktır. Hukuken ise, anayasa değiştirme organının böyle bir tutumu, kendi iktidarının anayasal temelini reddetmesi nedeniyle, bizatihi kendi anayasal niteliğinden mahrum kalmasına yol açacaktır Wigny.- Bu tez, Belçika da Pierre Wigny tarafından çok açık bir şekilde savunulmuştur. Pierre Wigny ye göre, anayasa bir iktidar tekniğinden fazla bir şeydir. Bir devlet anlayışını ve özellikle, bireyler arasında mevcut olması gereken ilişkilerin belirli bir anlayışını içerir. Biz demokrasiyi seçtik, diyor Pierre Wigny..., o halde, [Belçika Anayasanın] 131 inci maddesindeki usûle uyularak bile, millî egemenlik ilkesi, bireysel özgürlükler, serbest ve periyodik seçimler ortadan kaldırılamaz 6. Profesör Wigny ye göre, anayasa boş bir form, basit bir hukukî mekanizma olamaz. Anayasa bir siyasal felsefeden etkilenmiştir. Bu siyasal felsefe anayasadan ayrılamaz. Değiştirme usûlü, devletin alt üst olmasına yol açamaz 7. Pierre Wigny i- nanmaktadır ki, bir rejimin temel ilkelerini terk etmek ve bir toplumu dönüştürmek için bir devrim gerekir. Bunu yapmak için, anayasa değişikliği için öngörülen olağan anayasa kuralları ile yetinilemez 8. Yani, bu alanda, Pierre Wigny, barış içinde, kavgasız, gürültüsüz bir 3. Burdeau, Traité de science politique, op. cit., c.iv, s Ibid., s Ibid., s İtalikler bize ait. 6. Pierre Wigny, Propos constitutionnels, Bruxelles, Bruylant, 1963, s.25 ten aktaran Rigaux, op. cit., s Pierre Wigny, Droit constitutionnel: principes et droit positif, Bruxelles, Bruylant, 1952, c.i, s Ibid.

3 BÖLÜM 8: ANAYASANIN RUHU 221 değişikliğin olabileceğini kabul etmemektedir. Ona göre, anayasa kendi yıkılışını öngöremez 9. Böylece, profesör Wigny, yasal görünüm altında, rejimin demokratik özünü boşaltarak kurumların bir boş hukukî dekor olarak kalmasına yol açacak manevralara hukukî değer atfetmeyi peşin olarak reddetmektedir 10. Pierre Wigny, bu görüşlerini Belçika Anayasasına uygulamaktadır. İlk önce, Belçika Anayasasının her maddesinin Anayasanın 131 inci maddesinde öngörülen değiştirme usûlüyle değiştirilebileceğini gözlemlemektedir. Ama ona göre, bununla birlikte, rejimin bizatihi özü değiştirilemez. Bu operasyon, artık bir değişiklik değil, ama devrim olacaktır 11. Kısacası, Pierre Wigny için, Anayasanın metninde değiştirilemeyecek olan ilkeler vardır, zira bu ilkeler siyasal rejimin özünü oluşturmaktadırlar 12. Pierre Wigny, bu özün ne olduğu sorusuna, şu cevabı vermektedir: Bu demokrasidir. Demokrasi her şeyden önce bireysel demokrasidir ve özgürlük ilkesini içerir. Anayasanın II nci başlığındaki hükümlerden her biri değiştirilebilir. Ancak, ruh korunmalıdır. Bu siyasal felsefeden çıkar İsviçre.- Anayasayı değiştirme iktidarı tarafından değiştirilemeyecek olan anayasanın özü nden kaynaklanan birtakım anayasaüstü ilkelerin olduğu düşüncesinin özellikle İsviçre anayasa hukuku doktrininde savunulduğunu gözlemlemek ilginçtir. Oysa, 1874 İsviçre Anayasası, içerik olarak değiştirilemeyecek bir hüküm öngörmemektedir. Dahası Anayasa kendisinin her zaman kısmen veya tamamen değiştirilebileceğini açıkça öngörmektedir (1874 İsviçre Anayasası, m.118). Ayrıca, anayasa değişikliğinin halk teşebbüsü (initiative populaire) usûlüyle yapılması, değişikliğe konu bakımından bir sınırlandırma getirilmesini zaten imkânsız kılmaktadır. Buna rağmen, İsviçre de birçok yazar 14, anayasayı değiştirme iktida- 9. Ibid. 10. Ibid. 11. Ibid., s.216. İtalikler bize ait. 12. Ibid., s Ibid. İtalikler bize ait. 14. Örneğin, Hans Nef, Hans Haug, L. Giacometti, Louis Dupraz, Werner Kägi, Martin Luchsinger, Karl Spühler, Jean Darbellay vb. Bu yazarların teorileri i- çin bkz.: Jean-François Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel, Editions Ides et Calendes, 1967, c.i, s.130 et s.

4 222 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU rının tam bir serbestliğe sahip olmadığını ileri sürmektedir. Bu yazarlara göre, anayasanın özünden kaynaklanan anayasa değişikliğinin birtakım maddî sınırları vardır. Böylece bu yazarlar, temel olarak görülen bazı anayasal hükümlerin değiştirilemez olduklarını düşünmektedirler. a) Giacometti.- Örneğin profesör L. Giacometti ye göre Anayasa tarafından tanınan bireysel özgürlükler, devletin mutlak gücü için aşılmaz engeller oluşturmalıdırlar. Eğer, anayasayı değiştirme iktidarı (kurulmuş kurucu iktidar), kuvvetler ayrılığı, bireysel özgürlükler, siyasal haklar ve kanun önünde eşitlik alanında aslî kurucu tarafından konulan hükümler ile bağlı olmazsa, hukuk devleti tam anlamıyla gerçekleşemez. Bu prensipler, aslî kurucu iktidar tarafından ebedi ilan edilmelidir 15. b) Favre.- Keza Antoine Favre a göre, bir oylamaya bağlı olmayan haklar vardır. Daimî haklar olarak isimlendirilebilecek olan bu hakları, ne İsviçre yasakoyucusu, ne de anayasa koyucusu değiştirebilir 16. Bu haklar arasında, Antoine Favre, vicdan özgürlüğünü, özellikle basın yoluyla kanaatleri açıklama özgürlüğünü zikretmektedir 17. Dahası ona göre, anayasanın üstünde adalet vardır, hukuk vardır. Eğer kanun, bir kaba kuvvet gösterisi olmak istemiyorsa anayasanın üstünde bulunan bu adaletin, bu hukukun ifadesi olmalıdır. Keza tüm devlet organları, egemen halk dahi, bu adaletin, bu hukukun görevlileridir 18. Ayrıca, İsviçre nin demokratik anayasası vatandaşlara politik haklar vermektedir. Mantıklı olmak gerekirse, açıktır ki, bu demokratik haklar demokrasiyi yıkmak için kullanılmamalıdır. Örneğin Federal Meclis, demokratik rejimi kaldırıp yerine tek parti diktatörlüğünü kurmayı öngören halk teşebbüsünü, halkoylamasına sunmayı kabul edecek midir 19? Nihayet, Antoine Favre a göre, 15. L. Giacometti, Allgemeine Lehren des Rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, Zurich, 1960, c.i, s.27 den aktaran Jean Darbellay, L'initiative populaire et les limites de la révision constitutionnelle, Revue du droit public, 1963, s Antoine Favre, Droit constitutionnel suisse, Fribourg, Editions universitaires de Fribourg, 1966, s Ibid. 18. Ibid. 19. Ibid., s.414.

5 BÖLÜM 8: ANAYASANIN RUHU 223 kuvvetler ayrılığı ilkesi 20 ve federatif rejim 21 anayasanın değiştirilemeyecek ilkeleridir. c) Bridel ve Moor.- Aynı şekilde, Marcel Bridel ve Pierre Moor, anayasayı değiştirme iktidarının, İsviçre Federal Anayasasının essentialia olarak isimlendirdikleri şeye dahil olan ilkelerini, yani İsviçre kamu hukukunun temel unsurları nı değiştiremeyeceğini düşünmektedir 22. Bridel ve Moor, demokrasi ilkesini, federalizm ilkesini, hukuk devleti ilkesini ve insan haklarını böyle değiştirilemeyecek olan prensipler olarak kabul etmektedirler 23. Yazarlara göre, bu ilkeleri dile getiren anayasal hükümler, kurucu (constitutif) değil, ama bildirici (déclaratif ) niteliktedir 24. Dahası, bu essentialia nın hepsi açık anayasal düzenlemelere konu teşkil etmez. Örneğin ancak, anayasal düzenlemelerimizin bütününden dolaylı olarak çıkarılabilen hukuk devleti ilkesi böyledir. Aynı şekilde, kuvvetler ayrılığı ilkesi hiçbir yerde ifade edilmemektedir 25. Marcel Bridel ve Pierre Moor, bu essentialia ya dahil olan ilkelerin tam anlamıyla anayasaüstü nitelikte olduğunu ileri sürmektedirler. Yazarlara göre, anayasa bunları açıkça ifade etmese bile bunlar kendilerini kabul ettirirler. Ve bundan dolayı, kurucular, bunları pozitif hukuka dahil etmenin gerekliliğini tanımışlardır. Dolayısıyla, bunları biz keyfimize göre kullanamayız. Tabiî, bunların ifade ediliş formülünü değiştirebiliriz. Buna karşılık, ihanet etmeksizin, onlardan vazgeçemeyiz 26. Dahası, Bridel ve Moor, bu ilkelerin tüm anayasaya yüksek bir düzen, aşkın (transcendant) bir düzen uyarınca hakim olduğunu düşünmektedirler 27. Üstelik Marcel Bridel ve Pierre Moor, Hıristiyan uygarlığının milletleri topluluğundan (sic) çıkmaksızın veya bir sapkınlık 20. Ibid. 21. Ibid., s Marcel Bridel ve Pierre Moor, Observations sur la hiérarchie des règles constitutionnelles, Revue du droit suisse (= Zeitschrift für Schweizerisches Recht), Vol. 87, 1968, I, s Ibid. 24. Ibid. 25. Ibid., s Ibid., s Ibid.

6 224 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU (hérésie) içine düşmeksizin bu ilkelerden kendimizi kurtaramayız 28 diye eklemektedirler. d) Darbellay.- Nihayet, Jean Darbellay, dokunulamayacak ilkeler konusunda daha ılımlı bir pozisyona sahiptir. İlk önce yazar, böyle ilkelerin varlığını savunan doktrinin karşılaştığı güçlüklerin altını çizmektedir 29. Ona göre, kurulmuş olan şey beşerî bir eserdir ve değiştirilebilir. Dokunulmaz olan tek şey kendisine daimî olarak ihtiyaç duyulan şeydir: Yer ve zaman koşullarına uyum sağlayan dürüst araçlarla siyasal iyiliğin (bien politique) araştırılmasıdır 30. Sadece, icra edilmesi imkansız olan veya aşikâr bir adaletsizliği (injustice flagrante), tabiî hukukun açık ihlalini benimseyen, bir hakkı kötüye kullanan veya anayasal düzene yabancı konulara ilişkin olan akıl-dışı halk teşebbüsleri dışlanabilir Schmitt.- Anayasanın dokunulmaz ilkelerinden bahsedildiğinde, sıklıkla Carl Schmitt in doktrinine başvurulur. Üçüncü Reich ın ünlü anayasa hukukçusu, anayasa (Verfassung) ile anayasal kanun (Verfassungsgesetz) arasında ayrım yapmaktadır 32. Anayasa, siyasal birliğin global seçimini belirleyen tek bir karardır 33. Anayasa, kendisini yapan mevcut siyasî irade sayesinde geçerlidir 34. Buna karşılık, anayasal kanunlar şu ya da bu özel hükümleri içerirler 35. Onların sadece anayasa temelinde geçerliliği vardır 36. Carl Schmitt e göre, demokrasi için Alman halkının tercihi, halk egemenliği, cumhuriyet, federalizm, burjuva hukuk devleti, temel haklar ve kuvvetler ayrılığı, Alman halkının siyasal varoluşunun biçimini belirleyen somut siyasal kararlardır ve bunlar 28. Ibid. 29. Jean Darbellay, L'initiative populaire et les limites de la révision constitutionnelle, Revue du droit public, 1963, s Ibid., s Ibid., s Carl Schmitt, Théorie de la Constitution, Trad. par Lilyane Deroche, Paris, P.U.F., Coll. Léviathan, 1993, s Ibid., s Ibid. 35. Ibid., s.152, Ibid., s.153.

7 BÖLÜM 8: ANAYASANIN RUHU 225 sonraki bütün kuralların ve hatta anayasal kanunların temel ön kabullerini oluştururlar 37. Onlar, anayasanın özünü teşkil ederler 38. Anayasa ile anayasal kanun arasındaki ayrımın pratik önemi, onların değiştirilmeleri açısından ortaya çıkmaktadır. Zira, Carl Schmitt e göre, anayasa değiştirilemezdir. Reich Anayasası (Reichsverfassung) 39 nın 76 ncı 40 maddenin usûlüyle, anayasa değil, sadece anayasal kanunlar değiştirilebilir 41. Yazara göre, anayasa nın değiştirilebilir olması demek, anayasanın özünü oluşturan temel ilkelerin parlâmento tarafından her zaman ilga edilebileceği veya başkalarıyla değiştirilebileceği demek değildir. Alman Reich ı, Reichstag ın üçte iki çoğunluğunun kararıyla bir monarşiye veya sovyetik cumhuriyete dönüştürülemez 42. Böylece, Carl Schmitt anayasada değiştirilemeyecek birtakım ilkelerin varlığını bizzat anayasa ile anayasal kanunlar ayrımı üzerine kurmaktadır. Ona göre, anayasanın değiştirilmesi demek, anayasa (Verfassung) nın, yani anayasanın özünü oluşturan temel siyasal kararların değiştirilmesi demek değil, yürürlükte olan anayasal kanunlar (Verfassungsgesetz) ın metninin değiştirilmesi demektir 43. O halde, anayasayı değiştirme iktidarı, yeni bir anayasa yapma iktidarı değil, ama sadece anayasal kanunların hükümlerinde değişiklikler, eklemeler veya çıkarmalar yapma iktidarıdır 44. Böylece, monarşik bir ilke üzerine kurulu bir devleti, halkın kurucu iktidarı ile yönetilen bir devlete dönüştüren bir anayasa değişikliği, anayasaya uygun değildir. Aynı şekilde, anayasal kanunların değiştirilmesi yoluyla, halkın kurucu iktidarı üzerine kurulu bir anayasa, monarşik ilkeli bir anayasaya dönüştürülemez 45. Carl Schmitt şöyle yazmaktadır: 37. Ibid., s Ibid. İtalikler bize ait. 39. Weimar Anayasası da denilen 11 Ağustos 1919 tarihli Alman Anayasası. 40. Reich Anayasasının 76 ncı maddesi anayasayı değiştirme usûlünü düzenliyordu. 41. Ibid., s Ibid. 43. Ibid., s Ibid., s Ibid., s.242.

8 226 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU RV nin ncı maddesinde öngörülen usûl, anayasal düzenlemelerden farklı olarak, anayasayı oluşturan temel kararları başka bir siyasal karar ile değiştirmeye izin veremez. Örneğin 76 ncı maddedeki usûlle demokratik oy hakkı, sovyetler sistemine dönüştürülemez. Reich Anayasasının bugün hâlâ içerdiği federalist unsurlar, 76 ncı maddenin belirlediği usûlle bir kalem darbesinde ilga edilemez... RV nin 1 inci maddesinin 1 inci fıkrasının veya 41 inci maddesinin değiştirilmesi ile Reichspräsident ın görevini bir monarkın görevi haline getirilemez... Bu önemdeki dönüşümler anayasa revizyonu (révision constitutionnelle) na değil, anayasa değişikliği (changement de constitution) ne yol açarlar 47. Sonuç olarak, Schmitt in teorisine göre, daima anayasanın özünden kaynaklanan, sarih veya zımnî, değiştirilemeyecek birtakım anayasal ilkeler vardır. 5. Liet-Veaux.- Fransız anayasa hukuku doktrininde de, anayasanın ruhunun değiştirilmesi konusunda birçok yazar, anayasaya karşı hile (fraude à la constitution) den bahsetmektedir 48. Bu yazarlara göre, anayasayı değiştirme iktidarı tarafından anayasayı değiştirme usûlüne uygun olarak, anayasanın ruhunun değiştirilmesi, anayasaya karşı hile oluşturur. Öyle görünüyor ki, bu kavramı ilk defa Georges Liet-Veaux kullanmıştır 49. Liet-Veaux, anayasaya karşı hileyi, metnin lafzına uyularak kurumun ruhunu ihlal eden bir usûl olarak tanımlamaktadır 50. Yazara göre, özü yenmek için biçime saygı göstermek anayasaya karşı hiledir 51. Diğer bir ifadeyle, bu usûlde, anayasayı değiştirme iktidarı, anayasa değiştirme usûlüne saygı göstererek, tamamen başka bir ruha sahip rejim kurmak için yetkilerini kullanmaktadır. Bu usûl aslında bir devrimi gizlemektedir. 46. RV = Reichsverfassung, yani 11 Ağustos 1919 tarihli Alman Anayasası. 47. Schmitt, op. cit., s Örneğin bkz. Burdeau, Traité de science politique, op. cit., c.iv, s.245; Cadoux, op. cit., s.151; Jeanneau, op. cit., s.94; Pactet, op. cit., s.76; Burdeau, Droit constitutionnel, par Troper et Hamon, 21 éd., op. cit., s.77; Debbasch et al., op. cit., s Georges Liet-Veaux, La fraude à la constitution : essai d'une analyse juridique des révolutions communautaires récentes, Revue du droit public, 1943, s Ibid., s Ibid., s.145.

9 BÖLÜM 8: ANAYASANIN RUHU 227 İtalya da faşist, Almanya da nasyonal sosyalist rejimlerin yerleşmesi bu usûlü mükemmel olarak resmetmektedir Kubalı.- Bizde de anayasayı değiştirme iktidarının anayasanın ruhunu değiştiremeyeceği görüşü Hüseyin Nail Kubalı tarafından savunulmuştur. Kubalı ya göre, tali kurucu iktidar, anayasanın sadece lafzı ile değil, ruhu ile de bağlıdır. Zira, aksi halde tali kurucu iktidar, kendisini kuran anayasayı, onun dayandığı temelleri yıkmak imkanını elde etmiş olur 53. Kubalı, anayasanın ruhunun ne olduğunu göstermeye çalışmaktadır. Yazara göre, her anayasa objektif bir hukuk fikrinin ve bu fikrin dayandığı belirli bir dünya görüşünün sembolüdür. Her Anayasanın hedefi bu fikri ve bu dünya görüşünü Devletin siyasî ve hukukî statüsünün temeli yapmaktır. Bilhassa İkinci Dünya Savaşından sonraki Anayasaların çok göze çarpan karakteri, evvelce de belirttiğimiz gibi, temel kuruluşla ilgili birtakım teknik kaideler, sisteminden ibaret kalmayarak aynı zamanda belirli bir ideolojinin ifadesi ve kalkanı olmalarıdır. Anayasanın ruhu dediğimiz zaman Anayasanın özü olan bu ideolojiyi anlarız (abç). Doğu ve Batı demokrasilerinde Anayasalar demokrasi umumî etiketi altında farklı ideolojilere dayanmakta, farklı bir ruh taşımaktadırlar 54. Kubalı ya göre, 1961 Anayasası döneminde tali kurucu iktidar, Anayasanın sözü ile bağlı olduğu gibi ruhu ile de bağlıdır. Yazara göre, bu üzerinde tereddüt mümkün olmayacak derecede açık bir gerçektir. Aksi halde Büyük Millet Meclisi Anayasanın dayandığı dünya görüşünden farklı bir dünya görüşünü Devletin hukukî ve siyasî statüsüne temel yapmak isteyen ihtilalci bir meclis, bir aslî kurucu iktidar gibi hareket etmiş olur veya fiilen o mahiyeti almış olur 55. Bu açıklamalardan sonra Kubalı, 1961 Anayasasının ruhunu saptamaya girişiyor. Örneğin bu Anayasada iki meclis sisteminden tek 52. Burdeau, Traité de science politique, op. cit., c.iv, s.245 ; Liet-Veaux, La fraude à la constitution, op. cit., s Hüseyin Nail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971, s Ibid., s Ibid., s.104.

10 228 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU meclis sistemine geçilmesi ya da seçim sisteminin değiştirilmesi anayasanın ruhuna uygun; ama, kadınların seçme ve seçilme hakkından yoksun bırakılması, çok partili sistemin terk edilmesi ya da mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması anayasanın ruhuna aykırıdır Norveç.- Son olarak, not etmek gerekir ki, 17 Mayıs 1814 tarihli, Norveç Anayasasının 112 nci maddesi, Anayasanın ruhunun değiştirilmesini açıkça yasaklamaktadır. Bu maddeye göre, anayasa değişiklikleri, her halükârda, Anayasanın ilkeleri ile çelişemezler. Onlar sadece özel hükümler konusunda olabilir ve anayasanın ruhunu değiştiremezler 57. II. ELEŞTİRİ 1. İlk önce, 17 Mayıs 1814 tarihli Norveç Anayasasının 112 nci maddesi bir yana bırakılırsa, anayasanın ruhundan çıkarılan ilkelerin temellerinin anayasal metinlerde bulunmadığını gözlemlemek gerekir. Bu ilkeler anayasal metinlerde açıkça ifade edilmemiştir. Keza bunlar, bir anayasa hükmünden doğrudan veya dolaylı olarak çıkarılamaz. Anayasanın ruhundan çıkarıldığı iddia edilen ilkeler, anayasaüstü ilkeler gibi bütünüyle maddî varoluştan mahrumdurlar. 2. Anayasanın ruhundan kaynaklandığı iddia edilen bu ilkelerin pozitif varoluştan yoksun olduklarını belirttikten sonra, anayasanın ruhundan kaynaklanan prensiplerin varlığını savunan tezlerin tabiî hukukçu (jusnaturaliste) nitelikleri kolayca ortaya konabilir. Bu nitelik, en açık bir şekilde, yukarıda zikrettiğimiz İsviçreli yazarlarda izlenebilir. Hatırlayalım ki, Marcel Bridel ve Pierre Moor aşkın bir düzen (ordre transcendant) den, bir sapkınlık (hérésie) tan, Hıristiyan uygarlığı milletleri topluluğundan çıkmak tan (sic), aşikâr bir adaletsizlik (injustice flagrante) ten, tabiî hukukun açık ihlali (violation évidente du droit naturel) nden bahsediyorlardı. Diğer yazarlarda, tabiî hukuka bu kadar doğrudan göndermeler her zaman bulunmasa da, biz, ancak bu tezlerin tabiî hukuk anlayışı kabul 56. Ibid. 57. Boris Mirkine-Guetzévitch, Les Constitutions européennes, Paris, P.U.F., 1951, c.i, s.426. Keza bkz. Amos J. Peaslee, Constitutions of Nations, 3e Dorothy Peaslee Xydis Tarafından Hazırlanmış ve Gözden Geçirilmiş Üçüncü Baskı, The Hague, Martinus Nijhoff, 1968, Cilt III, «Europe», s.705. İtalikler bize ait.

11 BÖLÜM 8: ANAYASANIN RUHU 229 edilirse savunulabileceğini düşünüyoruz. Zira, pozitif metinlerde mevcut olmayan prensiplere hukukî değer atfetmek için, kaçınılmaz olarak tabiî hukuk anlayışına ihtiyacımız vardır. Oysa, önceki bölümlerde birçok defa açıkladığımız gibi, biz, tabiî hukuk anlayışını hipotez olarak reddetmekteyiz. 3. Üçüncü olarak, anayasanın ruhundan veya özünden birtakım prensipler çıkaran tezler, kaçınılmaz olarak maddî anayasa anlayışını (conception matérielle de la constitution) gerektirmektedirler. Zira, açıktır ki, anayasanın özüne dahil olan temel anayasal ilkeler doğal olarak, biçimleri ile değil, içerikleri ile belirleneceklerdir. Zira, biçimleri açısından, aynı metinde yer almak itibarıyla bütün anayasal prensipler aynı hukukî değere sahiptirler. Örneğin, İsviçre Anayasasının eşitlik ilkesini düzenleyen 4 üncü maddesinin değiştirilemez, buna karşılık Konfederasyon, ihtiyaç halinde, ülke içinde, taşıma giderlerini indirmek amacıyla değirmenlere kolaylıklar sağlar diyen 23bis maddesinin 3 üncü fıkrasının ise değiştirilebilir olduğu söylendiğinde, açıktır ki, bu maddelerin içeriği dikkate alınmaktadır. Oysa, biçimleri açısından, aynı Anayasanın içinde yer alan bu iki madde arasında bir ayrım yapılamaz. Biz yukarıda birinci bölümde 58, biçimsel anayasa tanımının geçerli olduğunu göstermiştik. 4. Anayasanın özünden kaynaklanan birtakım prensiplerin var olduğunu iddia eden tezler, anayasa normları arasında hiyerarşi kurulmasına yol açarlar. Gerçekten de, anayasanın şu ya da bu hükmünün anayasanın özüne ilişkin olduğu ve dolayısıyla onların değiştirilemez olduğu söylendiğinde, böyle hükümler ile anayasanın diğer hükümleri arasında bir hiyerarşi ihdas edilmektedir. Böyle bir hiyerarşi, Marcel Bridel ve Pierre Moor un teorilerinde açıkça bulunmaktadır. Bridel ve Moor Anayasanın hükümleri arasında adım adım, derece derece bir hiyerarşi kurulduğunu yazmaktadırlar 59. Yazarlar, hiyerarşideki birinci sırayı, essentialia diye isimlendirdikleri prensiplere, ikinci sırayı ise accidentalia diye nitelendirdikleri prensiplere ve üçüncü sırayı ise, normalde olağan kanunlarda yer alması gereken prensiplere vermektedirler Bkz. supra, s Bridel ve Moor, op. cit., s Ibid., s

12 230 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU Yukarıda Hüseyin Nail Kubalı nın görüşleri de anayasa maddeleri arasında hiyerarşi kurar niteliktedir. Örneğin Kubalı ya göre, 1961 Anayasası ortamında iki-meclis değiştirilmesi anayasanın ruhuna uygun, fakat mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması anayasanın ruhuna aykırıdır. Bu iki madde arasında bu bakımdan ayrım yapmak, bunlar arasında hiyerarşi kurmak anlamına gelir. Yukarıdaki örnekte, mülkiyet hakkının düzenlendiği maddeye, meclis sisteminin düzenlendiği maddeye göre bir üstünlük, bir değiştirilemezlik atfedilmektedir. Biz anayasa normları arasında hiyerarşi tezinin yanlış olduğunu daha önce gösterdik. Bu nedenle, bu teze yöneltilen eleştirileri burada tekrar ele almıyoruz. 5. Anayasanın ruhu veya özü objektif olarak tanımlanabilir bir kavram değildir. Devellioğlu, ruh u, en mühim nokta olarak tanımlamaktadır 61. Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlük ü aynı şekilde, ruh u en önemli nokta, öz olarak tanımlamaktadır 62. Aynı sözlük, öz kelimesi için ise şu açıklamaları vermektedir: Bir kimsenin benliği, kendi manevî varlığı. Bir şeyin temel ögesi, kühn, zübde ; Bir şeyin en kuvvetli ve kıvamlı bölümü 63. Fransızca nın en önemli sözlüklerinden biri olan Petit Robert ise, bu bağlamda ruh (esprit) kelimesini metnin derin anlamı ve öz kelimesini ise eşyanın asıl niteliğini oluşturan şey olarak tanımlamaktadır. O halde bir anayasal metnin derin anlamını ne oluşturmaktadır? Bir anayasanın asıl niteliğini neden ibarettir? Veya anayasanın en önemli noktası nedir? Ve yahut anayasanın temel ögesi, ya da anayasanın en kuvvetli ve kıvamlı bölümü nedir? Kanımızca, bu sorulara objektif bir cevap verilemez. Gerçekten de, Jean-François Aubert in isabetle belirttiği gibi, bu doktrin, sadece kahinvarî bir hermenötiğin (herméneutique divinatoire) çıkarabileceği esrarengiz ilkelere başvurmaktadır 64. Ruhun metnin derin anlamı olduğu söyleniyor. Oysa, François Luchaire, bir metnin anlamıyla onun ruhunu karıştırmamak gerekir 61. Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984, s TDK, Türkçe Sözlük, op. cit., s Ibid., s Aubert, op. cit., c.i, s.132.

13 BÖLÜM 8: ANAYASANIN RUHU 231 demektedir 65. Yazara göre, anlam, bir metnin hükümlerinin bütününden çıkar...; onun araştırılması objektif bir tutum gerektirir... Ruh ise büyük ölçüde metnin dışında, metni çevreleyen her şey dikkate alınarak araştırılır; onun araştırılması daha çok sübjektiftir 66. Kanunun ruhu, diyor François Luchaire, kanuna bir şey ilave etmek için ve hatta bazen kanunu saf dışı bırakmak için uydurulan bir bahaneden başka bir şey değildir Böylece, anayasanın ruhundan çıkarılan prensiplerin sübjektif ve keyfi özelliğine ulaşmaktayız. Bu açıdan, Marie-Françoise Rigaux nun isabetle belirttiği gibi, bu ilkeler, hukukî ölçütler ile değerlendirilmemektedir. Bunlar tamamıyla anayasal pozitifliğe yabancı bazı siyasal yargılara bağlıdırlar 68. Gerçekten, bazı anayasal ilkelerin dokunulmazlığını ispatlamak için, bu tezler, ahlâkî veya siyasî ön-kabullere başvurmaktadırlar 69. Bu ilkelerin doğrudan kaynağı pozitif hukuk değil, ama bunlar hakkında yazarların yaptıkları yorum ve yazarların kişisel kanaatleridir 70. Dolayısıyla, anayasanın ruhundan kaynaklanan ilkeler, yazarların kişisel değer yargılarına bağlıdırlar 71. Bu tezlerin asıl gerekçeleri hukuk-ötesi (métajuridique) niteliktedir 72. Jean-François Aubert in de belirttiği gibi, bu tezler, siyasal art niyetleri örtmektedir 73. Bu açıdan, Guy Héraud haklı olarak belirtmektedir ki, bir hükmün ruhu üzerine soyut bir şekilde spekülasyon yapmak i- çin metnin lafzından ayrılır ayrılmaz, tehlikeli bir zemine yaklaşılır. Ve değerlendirmelerin çeşitliliği aşırıya giden bu spekülasyonların sübjektif niteliğini ortaya çıkarmaktadır. Nihayette, denilebilir ki, her yeni kanun, az da olsa, bir rejimin ruhunu değiştirir François Luchaire, De la méthode en droit constitutionnel, Revue du droit public, 1981, s Ibid., s Ibid., s Rigaux, op. cit., s Ibid., s Ibid., s Ibid. 72. Ibid. 73. Aubert, op. cit., c.i, s Guy Héraud, L'ordre juridique et le pouvoir originaire, (Thèse, Faculté de droit de Toulouse), Paris, Sirey, 1946, s.256.

14 232 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU Keza Guy Héraud ya göre, bir anayasal metin sınırsız bir anayasa değişikliğine izin verdiği zaman, anayasa değişikliği, önceki anayasanın felsefesine tersine gidebilir 75. Çünkü, yenilikleri, eski düzene göre değil, anayasa değişikliği kurallarına açısından değerlendirmek gerekir. Böylece anayasayı değiştirme iktidarı yeni bir felsefeye vücut verebilir 76. Ve bu felsefe öncekini yıkabilir. Zira, değişiklik kurallarıyla anayasa, bu değişikliğe izin vermektedir 77. Kısacası, Guy Héraud ya göre, anayasa değiştirme usûlünden çıkan felsefe, bizzat metinlerin izin verdiği anayasa değişikliklerinin kabulünden başka bir şey değildir 78. Ayrıca, anayasanın ruhundan kaynaklanan prensiplerin varlığını savunanların da bu prensiplerin listesi konusunda hemfikir olmadıklarını gözlemlemek ilginçtir. Örneğin, Jean-François Aubert in saptadığı gibi, İsviçre de L. Giacometti ticaret özgürlüğünü değiştirilemez görürken, Hans Haug bu özgürlüğün ortadan kaldırılabileceğini düşünmektedir İsviçre de, anayasanın ruhundan kaynaklanan dokunulmaz prensipleri resmetmek için verilen örneklerin bazıları şaşırtıcıdır: Kadınların ve çocukların sosyalizasyonu, evliliğin ve ailenin ilgası, özel mülkiyetin ilgası, bir kantonun komşu bir devlete satılması 80, ismi A ile başlayan vergi yükümlülerinin üç defa fazla vergi ödemelerinin öngörülmesi 81. Jean-François Aubert 82 ile birlikte, bu örneklerin, boşluğunun (vanité), anlamsızlığının altını çizebiliriz. Bu örnekler abesle iştigal niteliğindedir. 8. Nihayet belirtelim ki, anayasanın ruhundan kaynaklanan dokunulmaz prensiplerin varlığı yolundaki tezler, hiçbir zaman anayasal pratik tarafından doğrulanmamıştır. Türk Anayasa Mahkemesinin bir kararı bir yana bırakılırsa, bilebildiğimiz kadarıyla, Dünyada ne bir anayasal organ, ne bir anayasa mahkemesi, şimdiye kadar, anayasanın ruhundan kaynaklanan prensiplerin var olduğunu kabul etme- 75. Ibid., s Ibid. 77. Ibid. 78. Ibid., s Aubert, op. cit., c.i, s Darbellay, op. cit., s Ibid., s Aubert, op. cit., c.i, s.133.

15 BÖLÜM 8: ANAYASANIN RUHU 233 miştir 83. Tersine, İsviçre de Federal Konsey, böyle ilkelerin varlığını açıkça reddetmiştir de Konsey, anayasal yasama alanında, biçimsel sınırlar olduğunu, ama içeriksel sınırların olmadığına açıkça karar vermiştir te Federal Konsey, bu görüşünü çok daha açık bir şekilde tekrarlamıştır: Neyin bir anayasal metin konusu olabileceğini ve neyin olamayacağını söyleyen bir hüküm Anayasada yoktur. Anayasa ne zımnî olarak, ne sarih olarak değiştirilmesine içeriksel sınırlamalar getirmemiştir 85. DEĞERLENDİRME Anayasanın ruhundan kaynaklanan birtakım prensiplerin olduğunu savunan tezlerin sırasıyla açıklamasını ve eleştirisini gördükten sonra, biz şimdi bu prensiplerin geçerliliğini, kendi geçerlilik teorimiz açısından araştıracağız. Yani, bu prensiplerin önceki bölümlerde tespit ettiğimiz geçerlilik şartlarını yerine getirip getirmediklerini araştıracağız. Hatırlanacağı üzere 86, hukukî geçerliliğin birinci önkoşulu maddî varlık (existence matérielle) koşulu idi. Bir işlemin anayasa normu olarak hukuken geçerli olabilmesi için, ilk önce o işlemin madden 83. Türk Anayasa Mahkemesi 1965 yılında verdiği bir kararında şu görüşü ileri sürmüştür: 155. maddenin Türk toplumunu daha ileri uygarlık düzeyine çıkarmak için, Anayasanın ruhuna uygun değişmelere imkan sağlamak maksadiyle kabul e- dilmiş olduğu söz götürmez gerçektir. Ancak, Türk toplumunu geriletici, temel hak ve hürriyetleri, hukuk devleti ilkesini yok edeci, bir kelime ile, 1961 Anayasasının özünü ortadan kaldırıcı ve bu niteliği ile değişiklik olarak kabul edilmesi caiz olmayan ve Anayasanın devrilmesini öngören maksatların, sözü geçen 155. maddenin gölgesinde gerçekleştirilebilmelerini düşünmek mümkün değildir (Anayasa Mahkemesi, 26 Eylül 1965 tarih ve E.1963/173 ve K.1965/40 sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı 24, s.269 (İtalikler bize ait). Ancak Türk Anayasa Mahkemesinin anayasanın ruhu na bu değinmesi obiter dictum niteliğindedir. Anayasa Mahkemesi sadece anayasanın ruhu dayanarak bir kanunu iptal etmiş değildir. Dolayısıyla, bu kararda anayasanın ruhu ratio decidendi değildir. Bu nedenle, bu karar, içtihad oluşturmaz; anayasanın ruhu bağlayıcı değildir. 84. Feuille fédérale, 1919, c.iv, s.661 den aktaran Aubert, op. cit., c.i, s Feuille fédérale, 1955, c.ii, s den aktaran Aubert, op. cit., c.i, s Bkz. supra, s

16 234 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU varolması gerekirdi. Zira madden yok olan bir şey, herhangi bir hukukî nitelendirmeye konu teşkil edemezdi. Ve bir işlemin maddî varlığı ile onun, o işlemin içinde yer aldığı belge, kısacası instrumentum u anlaşılmaktaydı 87. Şimdi, anayasanın ruhundan kaynaklandığı iddia edilen prensiplerin maddî varlığını araştıralım. Daha önce de gözlemlediğimiz gibi, anayasanın ruhundan kaynaklandığı iddia edilen prensipler, temellerini anayasal metinlerde bulmazlar. Onlar anayasal metinlerde açıkça dile getirilmemişlerdir. Onlar anayasanın bir hükmünden doğrudan veya dolaylı bir şekilde çıkarılamazlar. Anayasanın ruhundan kaynaklanan prensipler, anayasaüstü prensipler gibi, bütün pozitif varoluştan mahrumdurlar. Gerçekten de, Marie-Françoise Rigaux nun haklı olarak belirttiği gibi, bu prensipler, bir doktrinal inşa (construction doctrinale) 88 eseridirler. M.-F. Rigaux gözlemlemektedir ki, bu prensiplerin kaynağında olan şey, pozitif hukuk değil, ama yazarların bunlarla ilgili yorumları ve kişisel kanaatleridir 89. O halde, anayasanın ruhu adına doktrin tarafından önerilen prensipler bütün maddî varoluştan mahrumdurlar. Onlar, herhangi bir belgede yer almazlar. Bu nedenle, bu prensiplerin içinde bulundukları instrumentum un varlığını ihdas etmek bütünüyle imkansızdır. Örneğin, Jean Darbellay ın ileri sürdüğü, anayasayı değiştirme iktidarının aşikâr bir adaletsizliği, tabiî hukukun açık bir ihlalini benimseyen bir anayasa değişikliği yapamayacağı yolundaki prensip, İsviçre de nerede yazmaktadır? Keza, insan haklarının dokunulmazlığı nerede yer almaktadır? Bize muhtemelen anayasanın ruhu nda diye cevap verilecektir. Ama, bu anayasanın ruhu nedir? Yukarıda da belirttiğimiz gibi, bu ruh, pozitif olarak mevcut olan bir şey değil, ama, bir doktrinal inşa dan başka bir şey değildir. Her halükarda, kimse bize, içinde anayasanın ruhunun tasvir edildiği bir belge, bir metin gösteremez 90. Eğer bunun için bize bizzat anayasanın metni 87. Ost et van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., s.259 ; Ost, Validité, op. cit., s Rigaux, op. cit., s Ibid., s Bir defa daha işaret edelim ki, 17 Mayıs 1814 tarihli Norveç Anayasasının 112 nci maddesi anayasanın ruhunun değiştirilmesini açıkça yasaklıyordu.

17 BÖLÜM 8: ANAYASANIN RUHU 235 gösterilse bile, herkes, kendi değer yargılarına uygun olarak, bundan farklı bir ruh çıkaracaktır 91. Anayasa normu koymaya sadece kurucu iktidar yetkilidir. Oysa bu teoride, bazı yazarlar, anayasanın ruhu adına birtakım anayasal prensipler koyabileceklerine inanmaktadırlar. Böylece, bu yazarlar, anayasanın ruhu kavramı sayesinde kurucu iktidarın yerine geçmek istemektedirler. Özetle, anayasanın ruhundan çıkarıldığı iddia edilen prensiplerin maddî varlığı yoktur. Dolayısıyla, bu prensipler hukukî geçerliliğin birinci koşulunu dahi yerine getirememektedirler. O halde, madden mevcut olmayan bu prensipler sadece anayasal değerden değil, bütün hukukî değerden de mahrumdurlar. Bu prensipler hukukî geçerliliğin birinci ön koşulunu bile doldurmadığından, bunların diğer koşulları yerine getirip getirmediklerini araştırmaya gerek yoktur. Zira, yukarıda da belirtildiği gibi, bu koşullar, alternatif değil, kümülatiftir. Dolayısıyla, anayasal normların geçerliliği tartışmalarından anayasanın ruhundan kaynaklanan prensipleri dışlamak gerekir. Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,1999, VIII+320 s.( K. Gözler. Her hakkı saklıdır. 91. Yukarıda gördüğümüz gibi, bu tezleri savunanların hepsi, anayasanın ruhundan kaynaklanan prensiplerin varlığını kabul etmektedirler. Bununla birlikte, onlar bu prensiplerin listesi konusunda hemfikir değildirler. Her biri kendi anlayışına göre bir liste oluşturmaktadır. Bu farklılık dahi bu prensiplerin objektif olarak mevcut olamayacağını göstermektedir.

18 236 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU

19 Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,1999, VIII+320 s.( K. Gözler. Her hakkı saklıdır. Dokuzuncu Bölüm ANAYASAL TEAMÜLLERİN GEÇERLİLİĞİ SORUNU Terminoloji.- Kanımızca, Türkçe örf 1 ve âdet 2 terimi, Fransızca coutume teriminin en yerleşik karşılığıdır. Biz Hukukun Genel Teorisine Giriş ve Hukuka Giriş isimli kitaplarımızda coutume karşılığında örf ve âdet terimini kullanmıştık 3. Türk özel hukuk literatüründe coutume ün Türkçe karşılığı olarak da örf ve âdet terimi yaygın olarak kullanılmaktadır. Ancak, Türk anayasa hukuku literatüründe örf ve âdet teriminden ziyade, teamül teriminin daha yaygın bir kullanıma sahip olduğu gözlemlenebilir. Bu nedenle, biz coutume constitutionnelle in Türkçe karşılığı olarak anayasal örf ve âdet değil, anayasal teamül terimini kullanmayı uygun buluyoruz. Teamül, Arapça, amel den gelmektedir. Devellioğlu teamül için şu açıklamayı yapmaktadır: Bir işin oluşu ; öteden beri ola gelen muamele 4. Tarık Zafer Tunaya gibi bazı yazarlar, coutume yerine gelenek ifadesini kullanmaktadır 5. Erdoğan Teziç in isabetle belirttiği gibi, 1. Örf, bilmek ve tanımak demektir. Örf ten türemiş maruf iyi görünen, tanınan şey demektir. İslam hukukçuları örfü aklıselimin iyi gördüğü şey olarak tarif ederler (Ali Himmet Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacılık, 1948, s.95). Bu aklıselimin iyi gördüğü şey ifadesi ilginçtir; zira, Romano-Kanonist anlayışta da benzer ifadeler ( gens éclairés, sages de la Cité ) kullanılmaktadır (Prélot, op. cit., s.212). 2. Âdet ise avd maddesinden türemiş bir isimdir. Çeşitli anlamları olup bunlardan biri nöbet veya bir işi zaman zaman yapmak demektir (Berki, op. cit., s.95). 3. Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.s.122; Gözler, Hukuka Giriş, op. cit., s Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984, s.1250 (Teamül maddesi). 5. Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, İstanbul, Araştırma, Eğitim ve Ekin Yayınları, 1982, s.118.

20 238 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU gelenek, Fransızca, coutume ün değil, tradition un karşılığıdır 6. Cem Eroğul gibi bazı yazarlar ise, coutume e karşılık olarak görenek kelimesini tercih etmektedir 7. Kanımızca, görenek coutume düşüncesini yansıtmaktan uzaktır. Fransızca da, coutume e benzer bir de usage kelimesi vardır. Tahsin Saraç, usage için, kullanım, alışkı, âdet, görgü, gelenek ve görenek, teamül gibi değişik karşılıklar önermektedir 8. Bu kelimelerin genel anlamda usage karşılığı olarak yer yer kullanılabilir olmasına rağmen, hukukî teknik anlamda usage ın karşılığı olarak kullanılamayacağı açıktır. Biz usage a tam olarak uygun bir Türkçe karşılık olmadığını düşünüyoruz. Bununla birlikte usages constitutionnels tabirini Türkçe ye anayasal uygulamalar olarak çevirmeyi uygun buluyoruz. Konumuzu ilgilendiren bir de İngilizce convention kelimesi var. Bu kelimenin de karışıklığa yol açmadan Türkçe ye aktarılamayacağını düşünüyoruz. Bu nedenle, birçok İngiliz hukuk kavramında yapıldığı gibi bu kelimeyi, olduğu gibi, İngilizce olarak kullanmanın veya Türkçe ye Fransızca telaffuzu esas alarak konvansiyon şeklinde çevirmenin uygun olacağını düşünüyoruz. *** Yukarıdaki bölümlerde, yazılı anayasa normlarının geçerlilik koşullarını tartıştık. Burada anayasal teamüller in geçerliliğini ayrıca tartışmayı uygun buluyoruz. Diğer bir ifadeyle, burada anayasa hukuku alanında görülen veya görüldüğü iddia edilen bir takım teamülî kuralların hukuk normlarının geçerliliği şartlarını taşıyıp taşımadığını araştıracağız. Bu araştırmaya geçmeden önce kısaca klasik doktrine göre, teamül konusunda yapılan açıklamaları görmekte yarar vardır. 6. Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları, 1998, s.65, dipnot Cem Eroğul, Anatüzeye Giriş, Ankara, İmaj Yayıncılık, 1995, s Saraç, op. cit., s.1439 (Usage maddesi)

21 BÖLÜM 9: ANAYASAL TEAMÜLLERİN GEÇERLİLİĞİ SORUNU 239 I. GENEL OLARAK TEAMÜL Bu başlık altında inceleyeceğimiz teamüller (örf ve âdetler) 9, a- nayasal teamüller değil, genel olarak teamüllerdir. Bu anlamda teamüller, hukuka giriş ve medenî hukuka giriş kitaplarında işlenmektedir. Klasik doktrinde genel olarak teamül (örf ve âdet), genellikle şu üç unsurla tanımlanmaktadır: (1) Maddî unsur, (2) Manevî unsur, (3) Hukukî unsur. 1. Maddî Unsur (Süreklilik) 10. Toplum içinde mevcut bir davranışın teamül kuralı olabilmesi için, bu davranışın her şeyden önce sürekli tekrarlanan bir davranış olması gerekir. Gelip geçici davranışlar teamül kuralı haline gelemezler. Mecelle nin 166 ncı maddesine göre, âdetin kadim olması gerekmektedir. Yine aynı madde kadimi şöyle tarif etmektedir: Kadim odur ki evvelini bilür olmaya. Keza Kanunî Sultan Süleyman dönemine ait bir kanunnamede şu tarif verilmiştir: Kadim kırk elli yıla denmez; kadim odur ki anın evvelini kimesne bilmeye 11. Diğer yandan kökeni çok eskilere giden uygulama kesintisiz olmalı, istikrarlı bir şekilde tekrarlanmalıdır. Bu hu- 9. Özel hukukta, teamül terimini yerine örf ve âdet terimi kullanılmaktadır. 10. Jean-Pierre Gridel, Notions fondamentales de droit et droit français, Paris, Dalloz, 1992, s.228; Claude Du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, Neuchatel, delauchaux 6 Niestlé S.A. 3. Bası, 1948, s.50; Hermann Bekaert, Introduction à l étude du droit, Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1963, s.276; Yasemin Işıktaç, Teamül Hukuku, İstanbul, Alkım, 1997, s.54-56; Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Turhan Kitabevi, 1983, s.41; Seyfullah Edis, Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1983, s.91; Erdoğan Göğer, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, Dördüncü Bası, 1976, s.117; Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, Altıncı Bası, 1997, s.11; Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi yayınları, 2. Bası, 1975, s.102; A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan Kitabevi, Gözden Geçirilmiş 10. Bası, 1996, s.51; Bilge Umar, Hukuk Başlangıcı, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1997, s73; Aytekin Ataay, Medenî Hukukun Genel Teorisi, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971, s.98; Selahattin Sulhi Tekinay, Medenî Hukukun Genel Esasları ve Gerçek Kişiler Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1992, s Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Medenî Hukuk I, Umumi Esaslar, 1959, s.104 ten alıntılayan Bilge, op. cit., s.42.

22 240 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU sus Mecelle nin 41 inci maddesinde âdet ancak muttarid oldukta muteber olur ifadesiyle anlatılmıştır Manevî Unsur (Genel İnanç, Opinio iuris, Opinio necessitatis) 14. Sürekli tekrarlanan bir davranış biçiminin bir teamül kuralı haline gelebilmesi için o davranış biçimine uyulmasının zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inanç doğmuş olmalıdır. Mecelle nin 41 inci maddesinde âdet ancak galip oldukta muteber olur ifadesi zorunluluk inancını dile getirmektedir Hukukî Unsur (Devlet Desteği) 17. İlk iki şartı gerçekleştiren ve toplumda kendisine uyulan bir teamülün, bir hukuk kuralı haline gelebilmesi için bu teamülün hukuk düzeni tarafından müeyyidelendirilmiş olması gerekir. Bu da genellikle kanunların örf ve âdete yaptığı atıflarla olur. Örneğin Medenî Kanunun 1 inci maddesine göre, hakkında kanunî bir hüküm bulunmayan meselede hakim örf ve âdete göre... hükmeder. II. KLASİK ANAYASA HUKUKU DOKTRİNİNDE ANAYASAL TEAMÜLLER Genel hukuk teorisinde teamüllerin unsurlarını bu şekilde gördükten sonra, şimdi anayasa hukuku doktrininde teamülleri göreceğiz. Burada ilk önce, bu doktrinde, anayasal teamüllerin hangi unsurlar ile tanımlandığı (A) ve anayasal teamüllerin hukukî değeri sorununu (B) göreceğiz. 12. Muttarid, ıttıradlı demektir. Ittırad ise muntazam tarzda cereyan etme demektir (Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984, s.830, 476). 13. Yavuz Atar et alii, Hukuk Bilimine Giriş, Konya, Mimoza, 1997, s Gridel, op. cit., s.228; Du Pasquier, op. cit., s.50; Bilge, op. cit., s.42; Edis, op. cit., s.93; Göğer, op. cit., s.118; Güriz, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.103; Gözübüyük, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.74; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay, op. cit., s.67; Işıktaç, op. cit., s Galip, galebe eden, galebe çalan, üstün gelen, yenen demektir (Devellioğlu, op. cit., s.329). 16. Bilge, op. cit., s Bilge, op. cit., s.42; Göğer, op. cit., s.117; Gözübüyük, op. cit., s.51; Ataay, op. cit., s.99; Tekinay, op. cit., s.67.

23 BÖLÜM 9: ANAYASAL TEAMÜLLERİN GEÇERLİLİĞİ SORUNU 241 A. ANAYASAL TEAMÜLLERİN UNSURLARI Anayasa hukukunda teamül, iki temel unsur ile tanımlanmaktadır. Birinci unsur maddî unsurdur. Bu unsura, objektif unsur veya corpus da denmektedir 18. İkinci unsura ise, manevî unsur, psikolojik unsur, sübjektif unsur veya animus da denmektedir Maddî Unsur: Uygulama Teamüllerin maddî unsurunu, uzunca bir süre devamlı bir şekilde tekrarlanan açık davranışlar veya uygulamalar (usages) oluşturmaktadır. Bu tanımdan anlaşılacağı üzere, maddî unsur özünde bir davranış veya uygulama dır. Ancak bu davranış veya uygulama, bazı şartları taşıyan bir davranış veya uygulamadır. Diğer bir ifadeyle, bir davranışın veya bir uygulamanın 20 bir teamülün maddî unsurunu oluşturabilmesi için şu dört koşulu gerçekleştirmesi gerekir. a) Tekrar (répétion).- Teamülün maddî unsurunu oluşturacak uygulama, tekrarlanan bir uygulama olmalıdır. Tek bir izole uygulama teamülün maddî unsurunu oluşturamaz. Ancak, bir tekrar dan bahsedebilmek için kaç âdet uygulama gerekir? Bu soruya kesin bir cevap verilemez. Ancak her halükarda, teamülün maddî unsurunu oluşturacak uygulamanın, aynı durumlarda tekrarlanması gerekir 21. b) Süre (durée).- Teamülün maddî unsurunu oluşturan uygulama uzunca bir süre tekrarlanmalıdır. Bu uzunca süre bazıları için 10 yıl, bazıları için ise 45 yıldır. Prélot un belirttiği gibi, anayasa hukukunda teamülün oluşması için gerekli olan zaman dilimi tam olarak saptanamaz 22. Fransa da Tacın irsî intikali kurallarının oluşması, yani designatio dan coronatio ya geçiş, 987 den 1223 e, iki yüzyıl gerek- 18. Stéphane Rials, Réflexions sur la notion de coutume constitutionnelle : à propos du dixième anniversaire du référendum de 1969, La Revue administrative, juillet 1979, s Ibid. 20. Bundan sonra sadece uygulama terimini kullanacağız. 21. Marcel Prélot ve Jean Bouluis, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 11e édition, 1990, s.211; Bernard Chantebout, Droit constitutionnel et science politique, Paris, Armand Colin, 11e édition, 1994, s.28; Rials, op. cit., s Prélot ve Bouluis, op. cit., s.211.

24 242 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU tirmiştir 23. İngiltere de parlâmenter rejimin oluşumu, 1689 dan 1837 ye, en az 150 yıl gerektirmiştir 24. Süre konusunda kesin bir sınır konulamaz. c) Devamlılık (constance) 25.- Teamülü oluşturan uygulamanın tekrarı devamlı olmalıdır. Yani teamülü oluşturacak uygulama, bu uygulamaya karşı uygulamalar ile kesintiye uğramamalıdır 26. Uzunca bir süre boyunca tekrarlanan uygulamalar aynı yönde olmalıdır. Tekrarlanan uygulamanın tersi bir uygulamanın ortaya çıkması teamülün oluşmasını engeller 27. Belirli bir konuda genellikle şöyle bir uygulama yapılmasına rağmen, bazen bunun tam tersi bir uygulamaya gidilebiliyorsa, burada bir teamül oluşamaz. Diğer bir ifadeyle, uzunca bir süreden beri tekrarlanan uygulama, devamlı, kesintisiz olmalı, istikrar göstermelidir. d) Açıklık (clarté).- Uzunca bir zaman boyunca devamlı olarak tekrarlanan uygulamanın, bir teamül haline gelebilmesi için, bu uygulama, anlam bakımından muğlak olmamalıdır 28. Diğer bir ifadeyle, teamül oluşturacak uygulamalar değişik yorumlara imkan vermemelidir 29. Örneğin Fransa da Üçüncü Cumhuriyet döneminde 1896 da Léon Bourgeois hükûmetinin düşüşüne kadar, hükûmetlerin senato karşısındaki sorumluluğu konusunda teamül oluşup oluşmadığı tereddütlü idi. Bu tarihten önce, Tirard ve Fallières Hükûmetleri Senotonun güvenini yitirince istifa etmişlerdir. Ancak bunların istifası, genelde, Senatoda azınlığa düşmelerinden dolayı değil, zaten dağılma halinde olan bir hükümetin gidişine bahane olarak yorumlanmıştır 30. Diğer bir ifadeyle, Tirard ve Fallières Hükûmetlerinin 23. Ibid. 24. Ibid. 25. Constance ın metanet, sebat, süreklilik, aralıksızlık gibi anlamları vardır (Saraç, op. cit., s.310 [constance maddesi]). Biz burada devamlılık demeyi uygun bulduk. Aslında burada constance ın eski Türkçede bu anlamda ıttırad gibi güzel bir karşılığı vardır. Ittırad muntazam tarzda cereyan etme demektir (Devellioğlu, op. cit., s.476 [ıttırad maddesi]). 26. Rials, op. cit., s Prélot ve Bouluis, op. cit., s Rials, op. cit., s Prélot ve Bouluis, op. cit., s Rials, op. cit., s.266; Prélot ve Bouluis, op. cit., s

25 BÖLÜM 9: ANAYASAL TEAMÜLLERİN GEÇERLİLİĞİ SORUNU 243 Senotonun güvenini yitirince istifa etme uygulaması açıklık şartından mahrum olduğu için teamül oluşturmadığı düşünülmektedir. 2. Manevî Unsur: Uygulamanın Hukukîliği İnancı İkinci unsura ise, manevî unsur, psikolojik unsur veya sübjektif unsur dendiği gibi, animus, opinio iuris, estimatio communis, consensus, opinio necessitatis gibi isimler de verilmektedir 31. Uzunca bir süreden beri devamlı olarak tekrarlanan anlamı açık olan uygulamanın hukukî nitelikte olduğu kanaati mevcut olmalıdır 32. Vatandaşlar, anayasal organlar, yukarıdaki şartları taşıyan uygulamanın, gerçek bir hukuk kuralı bağlayıcılığına sahip olduğuna (opinio iuris) ve ona uyulması gerektiğine (opinio necessitatis) i- nanmalıdırlar. Diğer bir ifadeyle, uzunca bir zamandan beri kesintisiz olarak tekrarlanan uygulama konusunda, anayasal organlar arasında bir uzlaşma, bir konsensus olmalıdır 33. B. ANAYASAL TEAMÜLLERİN HUKUKÎ DEĞERİ Anayasa hukukunun klasik teorisinde, teamül konusunda asıl tartışma bu teamüllerin hukukî değeri konusunda ortaya çıkmaktadır. Klasik doktrin, teamülün değeri sorununu, yazısız anayasa sistemlerinde ve yazılı anayasa sistemlerinde olmak üzere ikiye ayırıp incelemektedir. 1. Yazısız Anayasa Sisteminde Teamülün Hukukî Değeri Sorunu Klasik doktrin, yazısız anayasa sisteminde teamülün hukukî değerini kabul etmektedir. Böyle bir sistemde, yazılı bir anayasa olmadığına göre, anayasanın katılığı ve dolayısıyla üstünlüğü de söz konusu değildir. Dolayısıyla anayasa hukuku alanında da teamüller hukukî değere sahip olabilirler. Klasik doktrin, yazısız anayasa sistemi olarak İngiltere yi örnek almakta, İngiltere deki anayasal teamülleri tasnif etmekte ve bunların 31. Rials, op. cit., s.165, Ibid., s Bernard Chantebout, Droit constitutionnel et science politique, Paris, Armand Colin, 11e édition, 1994, s.28.